rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 423/10
KIO/UZP 423/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Marszałkowski Województwa Pomorskiego, 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/27,
protestu
wniesionego przez „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd
Marszałkowski Województwa Pomorskiego, 80-810 Gdańsk, ul. Okopowa 21/27,
protestu
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A.
Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
3)
dokonaćzwrotu kwoty zł 10556,00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „PESA” Pojazdy Szynowe
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. w związku z art. art. 180 ust. 2, art. 180 ust. 7, art. 27 ust. 1 PZP w zw. z
art. 180 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 4, art. 7 ust. 3 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Protest w tym zakresie
został złożony do Zamawiającego w dniu 19 lutego 2010 r. Zamawiający odrzucił złożony
protest w dniu 1 marca 2010 r.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu w dniu 11 marca
2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, którego kopięprzekazał Zamawiającemu w tym
samym dniu.
KIO stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
Zamawiającego – niewykluczenie i uznanie za najkorzystniejsząoferty firmy konkurencyjnej -
NEWAG S.A. - sąniezgodne z prawem oraz w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniu, sytuacja prawna Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Na wstępie Izba stwierdziła,że Zamawiający niezgodnie z art. 180 ust. 7 w związku z
art. 181 ust. 7 Pzp dokonał odrzucenia protestu wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł protest w terminie, na co wskazuje przedłożony raport przesłania faksem
na numer faksu Zamawiającego, tj. raport wysłania (wskazujący m.in.,że przesłane zostały
23 strony tekstu) i pierwsza strona zawierająca treśćprotestu. Ponadto Odwołujący przesłał
treśćprotestu drogąelektroniczną, wypełniając tym samym przesłankęz art. 180 ust 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, która stanowi,że „Protest uważa sięza wniesiony z
chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsięz jego treścią”.
Nie ma zatem podstaw by twierdzić,że Zamawiający nie otrzymał treści protestu w sposób
umożliwiający zapoznanie sięprzez Zamawiającego z treściąprotestu. Z treści
potwierdzenia przesłania faksu wysłanego przez Zamawiającego wynika,że Zamawiający
miałświadomość,że przesyłana była do niego treśćprotestu i potwierdził otrzymanie jej
części. W toku postępowania Odwołujący wykazał,że dokonał wszelkich możliwych
czynności związanych z wniesieniem protestu – przesłał jego treśćfaksem, drogą
elektroniczną, nadał u operatora pocztowego, poinformował telefonicznie Zamawiającego o
przesyłaniu protestu. Dlatego Izba stwierdziła, iżnie zachodząw tym przypadku przesłanki
do odrzucenia protestu.
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że przedstawione w
załączonym do oferty wykazie (załącznik nr 6 do SIWZ, załącznik nr 7 do oferty) dostawy
potwierdzająspełnienie przez firmęNEWAG S.A. warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania doświadczenia polegającego na „wykonaniu i dostawie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi dla
podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 150
miejscami siedzącymi dla podróżnych, które byłyby przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich", co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego nie wykluczenia NEWAG S.A. z postępowania, jako wykonawcy, który nie
posiada niezbędnego doświadczenia;
- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z
przedmiotowego postępowania NEWAG S.A. z powodu złożenia przez NEWAG S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
zawartych w treści załącznika nr 7 do Oferty
- art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie i
nieodrzucenie oferty NEWAG S.A. jako złożonej przez Wykonawcę, który podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu
- art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty NEWAG S.A. w sposób sprzeczny z przepisami
prawa, co skutkowaćbędzie udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z PZP
i domagał się:
1) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
2) wykluczenia z postępowania NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu oraz odrzucenie
jego oferty;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z ustalonym w niniejszej sprawie stanem faktycznym, Zamawiający wskazał
w § 4 ust. 1 pkt 1) SIWZ,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), a w
szczególności: „wykonali i dostarczyli w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100
miejscami siedzącymi dla podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 150 miejscami siedzącymi dla podróżnych, które były przystosowane
konstrukcyjnie do realizacji kolejowych przewozów pasażerskich".
Taki zapis w SIWZ spowodował, iżpowstały, zdaniem Odwołującego, wątpliwości
odnośnie interpretacji pojęcia „wykonali i dostarczyli" w kontekście cechy „nowości"
zamawianych pojazdów.
Odwołujący, uściślając swoje stanowisko, wskazał,że pojęcie „wykonali”, zapisane w
SIWZ, należy rozumiećjako „zrobićcoś", „wyprodukowaćcoś", „wytworzyć", powstanie
nowych jednostek. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oczekiwał wytworzenia pojazdu od
nowa, z nowych elementów, w oparciu o dokumentacje zawierające projekty nowych
pojazdów.
Pojęcia „wytworzyć”, zdaniem Odwołującego nie można utożsamiaćz pojęciem
pojazdu składającego sięz elementów nowych i odzyskanych. Wytworzeniem pojazdu nie
jest także wykonanie napraw głównych pojazdu, ponieważdotyczy to pojazdów wcześniej
wykonanych (wytworzonych).
Jak wykazuje Odwołujący w treści odwołania, firma NEWAG S.A. złożyła ofertę, w
której przedstawiła - jako potwierdzenie uzyskanego doświadczenia w zakresie wykonania
pojazdów szynowych – informację, iżwyprodukowała i dostarczyła pojazdy szynowe typu 14
WE. Zdaniem Odwołującego, w zakresie ww. pojazdów, firma NEWAG S.A. nie wytworzyła
nowych pojazdów szynowych, a jedynie dostarczyła pojazdy szynowe zmodernizowane.
Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, treśćśrodków odwoławczych
złożonych w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę4
sztuk nowych, dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych" dla WojewództwaŚwiętokrzyskiego – w których firma NEWAG S.A. przyznała, iżnie wykonała jeszcze ani
jednej dostawy „nowego" pojazdu trakcyjnego, a realizowane przez niądostawy dotyczyły
jednostek zmodernizowanych.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego firma NEWAG S.A. powinna zostać
wykluczona, a w konsekwencji odrzucona w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyż, zdaniem Odwołującego, nie spełnia warunku
posiadania doświadczenia w zakresie wykonania nowych pojazdów szynowych.
Jak zauważa skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z brzmieniem art.
24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający wyklucza z postępowania tych
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków. Przede
wszystkim SIWZ musi określaćwarunek oraz dokumenty, jakie sąwymagane w celu
wykazania spełnienia tego warunku. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający
wykluczy wykonawcęza niespełnienie warunku, którego nie postawił. Nie jest także
dopuszczalna sytuacja, w której Odwołujący nadinterpretowuje treśćwarunku postawionego
przez Zamawiającego.
Wbrew stanowisku przedstawionemu przez Odwołującego nie sposób uznać, aby
Zamawiający postawił wykonawcom warunek, aby wykazali sięoni doświadczeniem w
zakresie wykonania i dostawy pojazdów nowych. Takie twierdzenie Odwołującego nie
znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Zamawiający wżadnym z warunków określonych w SIWZ nie wymagał, aby wykonawcy
dokumentując doświadczenie, wykazali wykonanie pojazdów nowych. Zaśpojęcie wykonanie
rozumiał jako wyprodukowanie.
Takie rozumienie warunków SIWZ potwierdził w toku postępowania Zamawiający.
Zamawiający przyznał, iżw toku postępowania przetargowego dwukrotnie dokonywał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie tego warunku. W pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający
oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, iż„wykonali i dostarczyli (…) nie mniej niż3 sztuki nowych
SZT (dwuczłonowych lub trójczłonowych), które były przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 120 km/h". Jednak, jak
przyznał w trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający, zrezygnował on z wymogu
dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z nowych elementów. Głównym celem tej
modyfikacji była równieżchęćzwiększenia konkurencji pośród ewentualnych wykonawców.
Dopuścił w postępowaniu możliwośćdostarczenia pojazdów wykonanych ze starych i
nowych części, temu także przyświecał cel wykonania modyfikacji treści SIWZ, w których
Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z
nowych elementów.
Z załączonego przez NEWAG S.A. w niniejszym postępowaniuŚwiadectwa Nr
T/2007/0136 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego w dniu 23 lipca
2007 roku przez Urząd Transportu Kolejowego wynika, iżNEWAG S.A. jest producentem
pojazdów typu 14 WE. W w/wświadectwie NEWAG S.A. nie został wskazany jako podmiot, który
wykonał naprawęgłównąz modernizacją, lecz jako producent pojazdów kolejowych. W treści
przedmiotowegoświadectwa nie mażadnej wzmianki wskazującej na to, iżNEWAG S.A.
występowałby w innym charakterze niżproducent pojazdu, np. jako jedynie dostawca lub podmiot
wykonujący remont. W przypadku, gdyby NEWAG S.A. wykonywał jedynie modernizacjępojazdu
jużistniejącego, odpowiednia wzmianka zostałaby umieszczona w treściświadectwa. Wzmianki
takiej w przedstawionymświadectwie brak. Treśćprzedmiotowegoświadectwa jednoznacznie
określa NEWAG S.A. jako producenta pojazdów kolejowych typu 14 WE. Z uwagi na
jednoznaczne brzmienie przedstawionego dokumentu, w ocenie składu orzekającego Izby brak
jest podstaw do przyjęcia,że pojazd typu 14 WE jest wynikiem np. jedynie modernizacji pojazdu
jużistniejącego.Świadectwo nr T/2007/0136 zostało wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.
Oznacza to,że jest to dokument urzędowy, a więc stanowi on dowód tego, co zostało w nim
urzędowo stwierdzone. Odwołujący nie zaskarżył prawidłowości wydawanychświadectw w
trybie przewidzianym przepisami prawa.
W tym stanie rzeczy dokumenty znajdujące sięw aktach postępowania potwierdzają,że NEWAG
S.A. jest producentem pojazdów, a więc w ocenie składu KIO dokumenty te potwierdzają,że
NEWAG S.A. jako producent pojazdy te wykonał.
W tym stanie rzeczy nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 PZP. W ocenie składu orzekającego Izby
przedstawione przez NEWAG S.A. dokumenty potwierdzająspełnienie przez NEWAG S.A.
postawionego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia posiadanego przez wykonawców.
Wświetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
równieżjest nieuzasadniony. Oferta firmy NEWAG S.A. została oceniona przez Zamawiającego na
podstawie złożonych dokumentów oraz wiedzy Zamawiającego w tym zakresie, które pozwoliły na
wybór tego wykonawcy w oparciu o warunki ustanowione w SIWZ, z zachowaniem wszystkich
zasad wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z uwagi na fakt,że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
10 PZP oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP nie znalazły potwierdzenia w niniejszym
postępowaniu, za nieuzasadnione uznaćnależy równieżzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez „PESA” Pojazdy Szynowe Bydgoszcz S.A.
Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
3)
dokonaćzwrotu kwoty zł 10556,00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „PESA” Pojazdy Szynowe
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu był zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. w związku z art. art. 180 ust. 2, art. 180 ust. 7, art. 27 ust. 1 PZP w zw. z
art. 180 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 4, art. 7 ust. 3 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Protest w tym zakresie
został złożony do Zamawiającego w dniu 19 lutego 2010 r. Zamawiający odrzucił złożony
protest w dniu 1 marca 2010 r.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu w dniu 11 marca
2010 r. (nadanie w placówce pocztowej operatora publicznego) złożył odwołanie kierowane
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, którego kopięprzekazał Zamawiającemu w tym
samym dniu.
KIO stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
Zamawiającego – niewykluczenie i uznanie za najkorzystniejsząoferty firmy konkurencyjnej -
NEWAG S.A. - sąniezgodne z prawem oraz w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych
w odwołaniu, sytuacja prawna Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Na wstępie Izba stwierdziła,że Zamawiający niezgodnie z art. 180 ust. 7 w związku z
art. 181 ust. 7 Pzp dokonał odrzucenia protestu wniesionego przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł protest w terminie, na co wskazuje przedłożony raport przesłania faksem
na numer faksu Zamawiającego, tj. raport wysłania (wskazujący m.in.,że przesłane zostały
23 strony tekstu) i pierwsza strona zawierająca treśćprotestu. Ponadto Odwołujący przesłał
treśćprotestu drogąelektroniczną, wypełniając tym samym przesłankęz art. 180 ust 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, która stanowi,że „Protest uważa sięza wniesiony z
chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób,że mógł zapoznaćsięz jego treścią”.
Nie ma zatem podstaw by twierdzić,że Zamawiający nie otrzymał treści protestu w sposób
umożliwiający zapoznanie sięprzez Zamawiającego z treściąprotestu. Z treści
potwierdzenia przesłania faksu wysłanego przez Zamawiającego wynika,że Zamawiający
miałświadomość,że przesyłana była do niego treśćprotestu i potwierdził otrzymanie jej
części. W toku postępowania Odwołujący wykazał,że dokonał wszelkich możliwych
czynności związanych z wniesieniem protestu – przesłał jego treśćfaksem, drogą
elektroniczną, nadał u operatora pocztowego, poinformował telefonicznie Zamawiającego o
przesyłaniu protestu. Dlatego Izba stwierdziła, iżnie zachodząw tym przypadku przesłanki
do odrzucenia protestu.
Biorąc pod uwagętreśćśrodków ochrony prawnej złożonych w przedmiotowej
sprawie, Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 Ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że przedstawione w
załączonym do oferty wykazie (załącznik nr 6 do SIWZ, załącznik nr 7 do oferty) dostawy
potwierdzająspełnienie przez firmęNEWAG S.A. warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania doświadczenia polegającego na „wykonaniu i dostawie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a
jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, co najmniej jednego
pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi dla
podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 150
miejscami siedzącymi dla podróżnych, które byłyby przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich", co w konsekwencji doprowadziło do
błędnego nie wykluczenia NEWAG S.A. z postępowania, jako wykonawcy, który nie
posiada niezbędnego doświadczenia;
- art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie z
przedmiotowego postępowania NEWAG S.A. z powodu złożenia przez NEWAG S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
zawartych w treści załącznika nr 7 do Oferty
- art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez jego niezastosowanie i
nieodrzucenie oferty NEWAG S.A. jako złożonej przez Wykonawcę, który podlega
wykluczeniu z udziału w postępowaniu
- art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór oferty NEWAG S.A. w sposób sprzeczny z przepisami
prawa, co skutkowaćbędzie udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z PZP
i domagał się:
1) dokonania powtórnego badania i oceny ofert;
2) wykluczenia z postępowania NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu oraz odrzucenie
jego oferty;
3) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z ustalonym w niniejszej sprawie stanem faktycznym, Zamawiający wskazał
w § 4 ust. 1 pkt 1) SIWZ,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
spełniająwymagania określone w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), a w
szczególności: „wykonali i dostarczyli w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100
miejscami siedzącymi dla podróżnych oraz co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 150 miejscami siedzącymi dla podróżnych, które były przystosowane
konstrukcyjnie do realizacji kolejowych przewozów pasażerskich".
Taki zapis w SIWZ spowodował, iżpowstały, zdaniem Odwołującego, wątpliwości
odnośnie interpretacji pojęcia „wykonali i dostarczyli" w kontekście cechy „nowości"
zamawianych pojazdów.
Odwołujący, uściślając swoje stanowisko, wskazał,że pojęcie „wykonali”, zapisane w
SIWZ, należy rozumiećjako „zrobićcoś", „wyprodukowaćcoś", „wytworzyć", powstanie
nowych jednostek. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oczekiwał wytworzenia pojazdu od
nowa, z nowych elementów, w oparciu o dokumentacje zawierające projekty nowych
pojazdów.
Pojęcia „wytworzyć”, zdaniem Odwołującego nie można utożsamiaćz pojęciem
pojazdu składającego sięz elementów nowych i odzyskanych. Wytworzeniem pojazdu nie
jest także wykonanie napraw głównych pojazdu, ponieważdotyczy to pojazdów wcześniej
wykonanych (wytworzonych).
Jak wykazuje Odwołujący w treści odwołania, firma NEWAG S.A. złożyła ofertę, w
której przedstawiła - jako potwierdzenie uzyskanego doświadczenia w zakresie wykonania
pojazdów szynowych – informację, iżwyprodukowała i dostarczyła pojazdy szynowe typu 14
WE. Zdaniem Odwołującego, w zakresie ww. pojazdów, firma NEWAG S.A. nie wytworzyła
nowych pojazdów szynowych, a jedynie dostarczyła pojazdy szynowe zmodernizowane.
Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, treśćśrodków odwoławczych
złożonych w toku innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę4
sztuk nowych, dwuczłonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych" dla WojewództwaŚwiętokrzyskiego – w których firma NEWAG S.A. przyznała, iżnie wykonała jeszcze ani
jednej dostawy „nowego" pojazdu trakcyjnego, a realizowane przez niądostawy dotyczyły
jednostek zmodernizowanych.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego firma NEWAG S.A. powinna zostać
wykluczona, a w konsekwencji odrzucona w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 24
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyż, zdaniem Odwołującego, nie spełnia warunku
posiadania doświadczenia w zakresie wykonania nowych pojazdów szynowych.
Jak zauważa skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z brzmieniem art.
24 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający wyklucza z postępowania tych
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków. Przede
wszystkim SIWZ musi określaćwarunek oraz dokumenty, jakie sąwymagane w celu
wykazania spełnienia tego warunku. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Zamawiający
wykluczy wykonawcęza niespełnienie warunku, którego nie postawił. Nie jest także
dopuszczalna sytuacja, w której Odwołujący nadinterpretowuje treśćwarunku postawionego
przez Zamawiającego.
Wbrew stanowisku przedstawionemu przez Odwołującego nie sposób uznać, aby
Zamawiający postawił wykonawcom warunek, aby wykazali sięoni doświadczeniem w
zakresie wykonania i dostawy pojazdów nowych. Takie twierdzenie Odwołującego nie
znajduje potwierdzenia w treści SIWZ.
Zamawiający wżadnym z warunków określonych w SIWZ nie wymagał, aby wykonawcy
dokumentując doświadczenie, wykazali wykonanie pojazdów nowych. Zaśpojęcie wykonanie
rozumiał jako wyprodukowanie.
Takie rozumienie warunków SIWZ potwierdził w toku postępowania Zamawiający.
Zamawiający przyznał, iżw toku postępowania przetargowego dwukrotnie dokonywał
modyfikacji treści SIWZ w zakresie tego warunku. W pierwotnym brzmieniu SIWZ Zamawiający
oczekiwał, aby wykonawcy wykazali, iż„wykonali i dostarczyli (…) nie mniej niż3 sztuki nowych
SZT (dwuczłonowych lub trójczłonowych), które były przystosowane konstrukcyjnie do
realizacji kolejowych przewozów pasażerskich z prędkościąco najmniej 120 km/h". Jednak, jak
przyznał w trakcie postępowania odwoławczego Zamawiający, zrezygnował on z wymogu
dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z nowych elementów. Głównym celem tej
modyfikacji była równieżchęćzwiększenia konkurencji pośród ewentualnych wykonawców.
Dopuścił w postępowaniu możliwośćdostarczenia pojazdów wykonanych ze starych i
nowych części, temu także przyświecał cel wykonania modyfikacji treści SIWZ, w których
Zamawiający zrezygnował z wymogu dostarczenia pojazdów wykonanych wyłącznie z
nowych elementów.
Z załączonego przez NEWAG S.A. w niniejszym postępowaniuŚwiadectwa Nr
T/2007/0136 dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wydanego w dniu 23 lipca
2007 roku przez Urząd Transportu Kolejowego wynika, iżNEWAG S.A. jest producentem
pojazdów typu 14 WE. W w/wświadectwie NEWAG S.A. nie został wskazany jako podmiot, który
wykonał naprawęgłównąz modernizacją, lecz jako producent pojazdów kolejowych. W treści
przedmiotowegoświadectwa nie mażadnej wzmianki wskazującej na to, iżNEWAG S.A.
występowałby w innym charakterze niżproducent pojazdu, np. jako jedynie dostawca lub podmiot
wykonujący remont. W przypadku, gdyby NEWAG S.A. wykonywał jedynie modernizacjępojazdu
jużistniejącego, odpowiednia wzmianka zostałaby umieszczona w treściświadectwa. Wzmianki
takiej w przedstawionymświadectwie brak. Treśćprzedmiotowegoświadectwa jednoznacznie
określa NEWAG S.A. jako producenta pojazdów kolejowych typu 14 WE. Z uwagi na
jednoznaczne brzmienie przedstawionego dokumentu, w ocenie składu orzekającego Izby brak
jest podstaw do przyjęcia,że pojazd typu 14 WE jest wynikiem np. jedynie modernizacji pojazdu
jużistniejącego.Świadectwo nr T/2007/0136 zostało wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego.
Oznacza to,że jest to dokument urzędowy, a więc stanowi on dowód tego, co zostało w nim
urzędowo stwierdzone. Odwołujący nie zaskarżył prawidłowości wydawanychświadectw w
trybie przewidzianym przepisami prawa.
W tym stanie rzeczy dokumenty znajdujące sięw aktach postępowania potwierdzają,że NEWAG
S.A. jest producentem pojazdów, a więc w ocenie składu KIO dokumenty te potwierdzają,że
NEWAG S.A. jako producent pojazdy te wykonał.
W tym stanie rzeczy nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
22 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 PZP. W ocenie składu orzekającego Izby
przedstawione przez NEWAG S.A. dokumenty potwierdzająspełnienie przez NEWAG S.A.
postawionego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia posiadanego przez wykonawców.
Wświetle powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
równieżjest nieuzasadniony. Oferta firmy NEWAG S.A. została oceniona przez Zamawiającego na
podstawie złożonych dokumentów oraz wiedzy Zamawiającego w tym zakresie, które pozwoliły na
wybór tego wykonawcy w oparciu o warunki ustanowione w SIWZ, z zachowaniem wszystkich
zasad wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z uwagi na fakt,że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt.
10 PZP oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP nie znalazły potwierdzenia w niniejszym
postępowaniu, za nieuzasadnione uznaćnależy równieżzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP oraz art. 7 ust. 3 PZP.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
