rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-01
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-01
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 341/10
KIO/UZP 341/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A.
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14,
50-411 Wrocław protestu z dnia 11 lutego 2010 r.
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A.
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14,
50-411 Wrocław protestu z dnia 11 lutego 2010 r.
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A.
(lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 091 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt
jeden złotych czterdzieści groszy) przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów na rzecz
Województwa Dolnośląskiego - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Zaprojektowanie i wykonanie Platformy informacyjnej dla mieszkańców
samorządów DolnegoŚląska „e-DolnyŚląsk" wykonawca - Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. oraz Grupa Onet.pl S.A. (dalej „protestujący" lub „odwołujący") złożył
protest, a następnie odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego - Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, polegające na wykluczeniu protestującego
z postępowania, zaniechaniu wezwania go do uzupełnienia dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do postępowania oraz zaniechaniu wezwania protestującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych przez niego dokumentów w celu wykazania
spełnienia warunków wymaganych przez zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp),
poprzez jego bezprawne zastosowanie,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie, polegające na
wprowadzeniu w błąd protestującego, poprzez brak wskazania zakresu uchybień
protestującego,
które
w
konsekwencji
doprowadziło
do
podjęcia
przez
zamawiającego czynności sprzecznej z prawem o niekorzystnych dla protestującego
skutkach,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuzasadnione niezastosowanie.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania,
2. przywrócenie protestującego do postępowania,
3. zwrócenie siędo protestującego z wnioskiem o uzupełnienie wykazu osób,
stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do postępowania z precyzyjnym
i zgodnym z treściąogłoszenia wskazaniem zakresu stwierdzonych braków
wymagających uzupełnienia,
4. powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do postępowania
z uwzględnieniem wniosku protestującego.
W uzasadnieniu protestu podał,że złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania, który
zawierał m.in. wykaz osób wchodzących w skład Zespołu Architektów i Zespołu Analityków,
co było jednym z wymagańokreślonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
Wyjaśnił,że zgodnie z pierwotnątreściąogłoszenia zamawiający wymagał, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów legitymował się(łącznie)
doświadczeniem odpowiadającym zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3. 1.1) lit. b ogłoszenia,
zrealizowania i/lub rozwijania w ramach zamówienia o wartości 3 mln zł jednego z systemów:
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej, zgodnych ze szczegółowymi wskazaniami zamawiającego.
Wskazał,że pismem z dnia 16 listopada 2009 roku zamawiający zmodyfikował
wymóg zawarty w treści ogłoszenia w ten sposób, iżdodał wymóg wykonania drugiego
z systemów, o którym mowa w poprzednim akapicie: „zespół powinien miećdoświadczenie
(łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b)" (sekcja III. 2.3)
pkt 1.2 lit. d), lit.e) tiret 4 ogłoszenia).
Podał,że pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie m.in.
Zespołu Analityków i Zespołu Architektów, wskazując, iżwymagał, aby co najmniej
3 członków zespołu (w przypadku Zespołu Analityków) i co najmniej 2 członków zespołu
(w przypadku Zespołu Architektów) spełniało kwalifikacje minimalne w tym, aby zespoły
miały doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.2.) 1.1.) lit b
ogłoszenia o zamówienia, a z wykazu osób protestującego nie można jednoznacznie
stwierdzić, czy w/w zespoły posiadająprzedmiotowe doświadczenie.
Protestujący podniósł,że zamawiający odniósł sięw wezwaniu do warunku w jego
pierwotnym brzmieniu, nieżądając dokumentów odnoszących siędo drugiego systemu.
Protestujący wyjaśnił,że wykonał wezwanie, wykazując m.in. doświadczenie
członków w/w zespołów w zaprojektowaniu i wykonaniu m.in. systemu mobilnego dostępu
baz danych - systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPiK),
co jednak spowodowało wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania.
Stwierdził,że z treści uzasadnienia wynika,że zamawiający wykluczył go
z postępowania, gdyżmimo wezwania (pismo DN-Z/332/PJ1148/09) do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj.: „wykazu osób" wymaganego w pkt III.2.3) 3.2)
ogłoszenia o zamówieniu nie przedstawił on dokumentów, z których wynikałoby,że
uwidocznione we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zespoły legitymująsię
doświadczeniem w wykonaniu geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Protestujący podniósł,że w uzasadnieniu znalazł sięzupełnie inny powód niżpowód
będący podstawąwezwania. W ocenie protestującego takie działanie zamawiającego
stanowi oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Za oczywiste protestujący uznał to,że zamawiający, wskazując w wezwaniu zakres
uzupełnienia dokumentów, po jego prawidłowym wykonaniu nie może wykluczaćwykonawcy
z postępowania, opierając sięna innym - arbitralnie wybranym.
Podniósł,że sytuacja taka podważa sens prawny art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zmuszając
wykonawcędo „zgadywania", czego dotycząwątpliwości zamawiającego, odwracając role
przewidziane ustawądla poszczególnych uczestników postępowania.
Ponieważprotestujący uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, niezgodne
z ustawąPzp jest powoływanie sięprzez zamawiającego jakoby podstawąwykluczenia był
fakt niewykazania wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków mimo
wezwania zamawiającego. Dodał,że nie jest bowiem dopuszczalne wykluczenie
z postępowania w oparciu o braki, do uzupełnienia których protestujący nie był wzywany.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2009 roku o sygn.
akt: KIO/UZP 86/09 oraz z dnia 24 lipca 2008 roku o sygn. akt: KIO/UZP 708/08.
Protestujący podniósł także,że zamawiający bezzasadnie nie wezwał go, na
podstawie art. 26. ust 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia spornych kwestii - jeśli bowiem
zamawiający z wykazu osób nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy Zespół Analityków
i Zespół Architektów posiada doświadczenie określone w przedmiotowym postępowaniu (tak
w treści wezwania), to powinien był wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień, nie zaśdo
uzupełnienia dokumentów. Podkreślił,że zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, w której dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w sytuacji niemożności jednoznacznej oceny tych dokumentów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podał,że pismem z dnia
02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) wykluczył protestującego z przedmiotowego
postępowania, ponieważnie spełnił on warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił,że
w pkt III.2.3) 1.2) lit. „d" oraz lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się
doświadczeniem (łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3)
1.1) lit. b), czyli wykonaniem:
•
systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykacjęi weryfikacjędostępu zgodnie z normąPN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normąISO/IEC 27001:2007,
•
geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów wraz z implementacjądanych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacjątych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normąPN-ISO/IEC
27001:2007 lub normąISO/IEC 27001:2007.
Podniósł,że mimo wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
30.12.2009 r. (DN-Z/332/R/1148/09) do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy
tj. „Wykazu osób", wymaganego w pkt III.2.3) 3.2) ogłoszenia o zamówieniu, protestujący
nie uzupełnił dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt III.2.3) 1.2
lit. „d" i lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu, w związku z czym zamawiający na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz. U. Nr 206, poz. 1591) wykluczył protestującego z przedmiotowego postępowania.
Wskazał,że od samego początku wymagał dysponowania przez wykonawcę
Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły powinny
miećdoświadczenie w zakresie 2 systemów, na co wskazuje fragment z rozstrzygnięcia
protestu, pismo z dnia 13.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1009/09), cyt. „Zarzut lllb - Protestujący
stwierdza, iżnie wie i nie rozumie co Zamawiający miał na myśli,że »zespół powinien mieć
doświadczenie łącznie« w pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wymaga, aby członkowie każdego z zespołów legitymowali sięwykonaniem
systemów wskazanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i to oznacza
słowo »łącznie«. Natomiast to, który z członków zespołu i ile przedmiotowych systemów
wykonał jest bez znaczenia. Zespół winien łącznie legitymowaćsiędoświadczeniem
w wykonaniu systemów określonych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
Dla Zamawiającego (jak i dla innych uczestników, którzy nie zgłosili protestu w tym zakresie)
jest to oczywiste. Niemniej jednak Zamawiający modyfikuje pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e)
tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu brzmienia: »zespół powinien mieć
doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit.b)«"
Dodatkowo zamawiający przytoczył fragment załącznika do odpowiedzi na pytania
wykonawców, pismo z dnia 16.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1017/09), w którym wskazał,że
w sekcji III 2.3) ppkt 1.2) lit. d) oraz lit. e) tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu zamiast: „zespół
powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt 1.1)
lit. b)” winno być: „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
systemów wskazanemu w pktl. 1) lit. b)”
Zamawiający podkreślił,że jego zamiarem od samego początku było, aby do
postępowania zakwalifikowali sięwykonawcy dysponujący Zespołem Analityków oraz
Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły posiadałyby doświadczenie
w zakresie 2 systemów, a sprostowanie z dnia 16.11.2009 r. stanowiło jedynie techniczną
redakcjęzapisu.
Podniósł,że skoro treśćwezwania nie była dla protestującego dostatecznie
precyzyjna, mógł on w ustawowym terminie złożyćprotest na pismo wzywające go do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że protestujący sam nazwał dokument przedłożony w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego „Wykaz osób - uzupełnienie". Ponadto w w/w odpowiedzi napisał: „Działając
w imieniu Wykonawcy - Konsorcjum firm Asseco Poland SA. i Grupa Onet.pl S.A., w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2009 roku, do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błędy tj. „Wykazu osób”, wymaganego w pkt III.2.3)3.2) ogłoszenia
o zamówieniu (znak DN-Z/332/R/1148/09), przedkładam uzupełnienie do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (...)".
Zamawiający ocenił,że w momencie składania przedmiotowego dokumentu
protestujący nie miał wątpliwości, iżskłada uzupełnienie, gdyżw zakresie warunku
określonego w pkt III.2.3) 1.2) lit „i" ogłoszenia o zamówieniu dokonał uzupełnienia,
wykazując nowe osoby.
Zamawiający podniósł,że nie może wziąćpod uwagędokumentu zatytułowanego
„Wykaz osób - uzupełnienie", dołączonego przez protestującego do protestu, ponieważ
został on złożony po terminie.
Odnośnie zarzutu nieuzasadnionego niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający stwierdził, iżprzedstawione we wniosku dokumenty nie budziły wątpliwości
zamawiającego, natomiast wymagały uzupełnienia, do czego protestujący został wezwany.
Dodatkowo podniósł,że zarzuty protestującego dotyczące wezwania do uzupełnienia
dokumentu zostały zgłoszone po terminie na wniesienie protestu.
Podtrzymując wszystkieżądania i zarzuty zgłoszone w proteście, w odwołaniu
odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu wykonanie wskazanych
w proteście czynności.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził, iżw jego
uzasadnieniu jako główny argument zamawiający powołał to,że od samego początku
(tj. jeszcze przez zmianątreści ogłoszenia o zamówieniu) wymagał dysponowania przez
wykonawców Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów z doświadczeniem
w zakresie 2 systemów, tj. systemu mobilnego dostępu do baz danych i geograficznego
systemu informacji przestrzennej.
Dodatkowo podniósł,że wykonawca nie jest uprawniony ani obowiązany do
dokonywania interpretacji intencji zamawiającego i powinien kierowaćsięgramatyczną
wykładniązapisów ogłoszenia i treści wezwań, który mająbyćprecyzyjnie sformułowane.
Zdaniem odwołującego teza zamawiającego, iż„przedstawione we wniosku
dokumenty nie budziły wątpliwości Zamawiającego natomiast wymagały uzupełnienia", stoi
w całkowitej sprzeczności z treściąwezwania skierowanego do odwołującego, w której
zamawiający stwierdził,że „z wykazu osób nie można jednoznacznie stwierdzićczy
ww. zespół posiada przedmiotowe doświadczenia" (pkt 2 i 3 wezwania), a co oznacza,że
zamawiający przyznał się,że mógł i faktycznie dokonał oceny spełniania przedmiotowego
warunku na podstawie złożonych do wniosku dokumentów, a mimo to wprowadził w błąd
odwołującego, informując goże nie jest w stanie tego dokonać. Odwołujący stanął na
stanowisku,że zamawiający nie może konwalidowaćswoich czynności dotyczących
oświadczeńwiedzy, poprzez swoje późniejsze oświadczenia.
Jako nietrafiony odwołujący uznał zarzut zamawiającego, iżodwołujący mógł wnieść
protest na czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentacji, ponieważwezwanie
precyzyjnie wskazywało, spełnienia jakiego wymogu odwołujący nie wykazał na
dotychczasowym etapie postępowania, wobec czego odwołujący nie miałżadnych
wątpliwości w zakresie precyzyjności jego treści. Działając w zaufaniu do wezwania, wykonał
je w całości. Wskazał,że interes prawny odwołującego nie został wżaden sposób naruszony
poprzez czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów. Podniósł,że działanie
zamawiającego nie wskazywało,że ma on wątpliwości co do doświadczenia Zespołu
Analityków i Zespołu Architektów w zakresie geograficznego systemu informacji
przestrzennej. Wyjaśnił,że gdyby takie wątpliwości zostały wyartykułowane przez
zamawiającego, to zamawiający uzyskałby wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określone dla Zespołu Analityków i Zespołu Architektów,
czego dowodem jest fakt, iżosoby wskazane pierwotnie przez odwołującego cały czas miały
równieżdoświadczenie w zakresie geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
zakwalifikowanie siędo grupy wykonawców (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu), którzy
zostanązaproszeni do dialogu, a następnie złożenia oferty, a tym samym szansęna wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20.10.2009 r. (2009/S 202-291210),
2.
pisma z dnia 16.11.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1017/09) stanowiącego
wyjaśnienia
zamawiającego
treści
w/w
ogłoszenia
o
zamówieniu,
jednocześnie modyfikującego treśćogłoszenia o zamówieniu,
3.
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
odwołującego,
4.
pisma z dnia 30.12.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1148/09), wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy, tj. „Wykazu
osób”, wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu,
5.
pisma odwołującego z dnia 06.01.2010 r. skierowanego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r.,
6.
pisma zamawiającego z dnia 02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) -
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymane oceny
spełniania warunków”, skierowanego do odwołującego,
7.
protestu z dnia 11.02.2010 r.,
8.
przystąpienia ComArch S.A. do postępowania protestacyjnego z dnia
17.02.2010 r.,
9.
rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.02.2010 r. (pismo znak: DN-Z.332-
5056/02/10),
10.
przystąpienia ComArch S.A. do postępowania odwoławczego z dnia
03.03.2010 r.,
11.
odwołania z dnia 01.03.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzut niezasadnego
zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla wykazania spełnienia warunków
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zarzut niezasadnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem
spóźnionym, wobec czego nie mógł zostaćpoddany rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący starał sięwykazać,że wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. do
uzupełnienia dokumentu („Wykazu osób”) nie było precyzyjne, a przez to niestaranne,
a wręcz nieskuteczne.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia takiego wniosku,
wobec czego Izba uznała wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. za wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na nie.
Podstawąwykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu było
uznanie przez zamawiającego,że odwołujący nie spełnia warunku, aby odpowiednio Zespół
Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował siędoświadczeniem
(łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b), czyli
wykonaniem:
•
systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykacjęi weryfikacjędostępu zgodnie z normąPN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normąISO/IEC 27001:2007,
•
geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów, wraz z implementacjądanych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacjątych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normąPN-ISO/IEC
27001:2007 lub normąISO/IEC 27001:2007, przy czym pierwotne brzmienie
warunku mówiło nie o tym,że „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie)
odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b), ale mówiło o tym,że „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b)”
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
o wskazanych kwalifikacjach minimalnych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wzbudziło
wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił siędo zamawiającego z prośbą
o potwierdzenie, iżpod pojęciem „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b”,
występującym w punkcie III.2.3)2)d) i III.2.3)2)e), rozumie sięzakres jednego z systemów -
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej (GIS).
Pismem z dnia 16.11.2009 r. zamawiający wątpliwości te rozwiał, wyjaśniając,że
wymaga, aby członkowie każdego z zespołów, określonych we wskazanych w pytaniu
punktach ogłoszenia o zamówieniu, legitymowali sięwykonaniem systemów podanych
w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b tego ogłoszenia, co - w ocenie Izby - przesądza o tym,że w dacie
16.11.2009 r., tj. przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału
w postępowaniu (tj. 09.12.2009 r.), a tym bardziej przed terminem wezwania do uzupełnienia
dokumentu (tj. 30.12.2009 r.), wykonawcy - nawet jeśli mieli uprzednio wątpliwości - uzyskali
jednoznacznąodpowiedź, iżwymogiem zamawiającego jest legitymowanie sięprzez
członków zarówno Zespołu Analityków, jak i Zespołu Architektów wykonaniem obu
systemów, tj. zarówno systemu mobilnego dostępu do baz danych, jak i geograficznego
systemu informacji przestrzennej (GIS). Tym samym zamawiający nie potwierdził w swojej
odpowiedzi sposobu odczytywania warunku przez wykonawcę, który pytanie zadał, iż
wystarczającym jest wykazanie doświadczenia w zakresie jednego tylko z dwóch
wskazanych systemów.
Informacja o modyfikowanych zapisach ogłoszenia o zamówienia, zawarta w ostatniej
części pisma wyjaśniającego z dnia 16.11.2009 r. nie była - w ocenie Izby - niezbędna,
ponieważwyjaśnienia zamawiającego w dostateczny sposób zapoznały wykonawców
z intencjami zamawiającego.
Na rozprawie odwołujący potwierdził,że warunek w kwestionowanym zakresie
przewidywał koniecznośćwykazania siędoświadczeniem co do dwóch systemów,
tj. zarówno geograficznego systemu informacji przestrzennej, jak i systemu mobilnego
dostępu do baz danych.
Na rozprawie odwołujący potwierdził także,że w wersji „Wykazu osób”,
przedłożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazane przez
niego Zespoły nie spełniały wymogu co do geograficznego systemu informacji przestrzennej.
W ocenie Izby powyższe ustalenia pozwalająuznać,że skierowane przez
zamawiającego do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu tj. „Wykazu osób”,
wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu winno byćodczytywane
w sposób zgodny z intencjami zamawiającego, które wykonawcy poznali w wyniku uprzednio
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień. Innymi słowy odwołujący nie był uprawniony
do odczytywania treści wezwania w oderwaniu od sensu, jaki przypisał zamawiający
sformułowaniu: „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b)”, jakie
znalazło sięw pkt. 2 i 3 wezwania. Powoływanie sięprzez odwołującego na nieznajomość
intencji zamawiającego w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W ocenie Izby w konsekwencji powyższego wniosku przyjąćtakże należy, iżbrak
w pkt 2 i 3 wezwania podania „numerów osób” - członków Zespołów, którzy nie spełniają
wymagania co do legitymowania siędoświadczeniem w zakresie obu systemów (jak miało to
miejsce w innych punktach wezwania, na co powoływał sięodwołujący w toku rozprawy)
oznacza zanegowanie przez zamawiającego doświadczenia wszystkich wskazanych osób co
do obu systemów. W takiej sytuacji podawanie numerów wszystkich osób i wskazanie,że nie
spełniająone wymagańco dożadnego z systemów nie było konieczne
W ocenie Izby zdanie ostatnie zawarte tak w pkt. 2, jak i w pkt. 3 wezwania,
tj.: „Z „Wykazu Osób” nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ww. zespół posiada
przedmiotowe doświadczenie” mogło co najwyżej stanowićpodstawęwniesienia protestu
przez odwołującego wobec nieuzasadnionegożądania zamawiającego, tj. uzupełnienia
dokumentu zamiast jego wyjaśnienia, skoro zdanie to wskazywało na istnienie po stronie
zamawiającego wątpliwości. Ich istnienie - choćjedynie co do systemu mobilnego dostępu
do baz danych - potwierdził zresztątakże zamawiający na rozprawie.
Jednak fakt,że zamawiający zdecydował o wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
dokumentu, nie zaśwyjaśnienia jego treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być
obecnie kwestionowany przez odwołującego, gdyżjego to zarzut spóźniony, tj. wniesiony
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując, czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (w tym przypadku: wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) nie mogąbyćinterpretowane
przez wykonawców w oderwaniu od wcześniejszych czynności zamawiającego (w tym
przypadku: wyjaśnienia z dnia 16.11.2009 r.), czyniąc te wcześniejsze czynności
nieaktualnymi, czy niebyłymi, zaśposłużenie sięprzez zamawiającego w wezwaniu
pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, co do którego udzielił wyjaśnień
ma znaczenie jedynie techniczne, które wżaden sposób nie powinno przeszkodzić
odwołującemu w prawidłowym wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Skoro zatem wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. było wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na to wezwanie, to fakt, iżodwołujący ani w treści wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ani w odpowiedzi na to wezwanie nie wykazał spełniania przez
któregokolwiek z członków obu Zespołów doświadczenia w zakresie geograficznego
systemu informacji przestrzennej oznacza, iżzasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wyczerpaniu
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm w składzie: Asseco Poland S.A.
(lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: Al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 091 zł 40 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt
jeden złotych czterdzieści groszy) przez Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów na rzecz
Województwa Dolnośląskiego - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów noclegu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. (lider), Grupa Onet.pl S.A. z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego na „Zaprojektowanie i wykonanie Platformy informacyjnej dla mieszkańców
samorządów DolnegoŚląska „e-DolnyŚląsk" wykonawca - Konsorcjum firm w składzie:
Asseco Poland S.A. oraz Grupa Onet.pl S.A. (dalej „protestujący" lub „odwołujący") złożył
protest, a następnie odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego - Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, polegające na wykluczeniu protestującego
z postępowania, zaniechaniu wezwania go do uzupełnienia dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do postępowania oraz zaniechaniu wezwania protestującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych przez niego dokumentów w celu wykazania
spełnienia warunków wymaganych przez zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) (dalej „ustawa" Pzp),
poprzez jego bezprawne zastosowanie,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego wadliwe zastosowanie, polegające na
wprowadzeniu w błąd protestującego, poprzez brak wskazania zakresu uchybień
protestującego,
które
w
konsekwencji
doprowadziło
do
podjęcia
przez
zamawiającego czynności sprzecznej z prawem o niekorzystnych dla protestującego
skutkach,
3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez jego nieuzasadnione niezastosowanie.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania,
2. przywrócenie protestującego do postępowania,
3. zwrócenie siędo protestującego z wnioskiem o uzupełnienie wykazu osób,
stanowiącego załącznik do wniosku o dopuszczenie do postępowania z precyzyjnym
i zgodnym z treściąogłoszenia wskazaniem zakresu stwierdzonych braków
wymagających uzupełnienia,
4. powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do postępowania
z uwzględnieniem wniosku protestującego.
W uzasadnieniu protestu podał,że złożył wniosek o dopuszczenie do postępowania, który
zawierał m.in. wykaz osób wchodzących w skład Zespołu Architektów i Zespołu Analityków,
co było jednym z wymagańokreślonych przez zamawiającego w ogłoszeniu.
Wyjaśnił,że zgodnie z pierwotnątreściąogłoszenia zamawiający wymagał, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów legitymował się(łącznie)
doświadczeniem odpowiadającym zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3. 1.1) lit. b ogłoszenia,
zrealizowania i/lub rozwijania w ramach zamówienia o wartości 3 mln zł jednego z systemów:
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej, zgodnych ze szczegółowymi wskazaniami zamawiającego.
Wskazał,że pismem z dnia 16 listopada 2009 roku zamawiający zmodyfikował
wymóg zawarty w treści ogłoszenia w ten sposób, iżdodał wymóg wykonania drugiego
z systemów, o którym mowa w poprzednim akapicie: „zespół powinien miećdoświadczenie
(łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b)" (sekcja III. 2.3)
pkt 1.2 lit. d), lit.e) tiret 4 ogłoszenia).
Podał,że pismem z dnia 30 grudnia 2009 roku zamawiający wezwał protestującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie m.in.
Zespołu Analityków i Zespołu Architektów, wskazując, iżwymagał, aby co najmniej
3 członków zespołu (w przypadku Zespołu Analityków) i co najmniej 2 członków zespołu
(w przypadku Zespołu Architektów) spełniało kwalifikacje minimalne w tym, aby zespoły
miały doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.2.) 1.1.) lit b
ogłoszenia o zamówienia, a z wykazu osób protestującego nie można jednoznacznie
stwierdzić, czy w/w zespoły posiadająprzedmiotowe doświadczenie.
Protestujący podniósł,że zamawiający odniósł sięw wezwaniu do warunku w jego
pierwotnym brzmieniu, nieżądając dokumentów odnoszących siędo drugiego systemu.
Protestujący wyjaśnił,że wykonał wezwanie, wykazując m.in. doświadczenie
członków w/w zespołów w zaprojektowaniu i wykonaniu m.in. systemu mobilnego dostępu
baz danych - systemu informatycznego Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców (CEPiK),
co jednak spowodowało wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania.
Stwierdził,że z treści uzasadnienia wynika,że zamawiający wykluczył go
z postępowania, gdyżmimo wezwania (pismo DN-Z/332/PJ1148/09) do uzupełnienia
dokumentu zawierającego błędy, tj.: „wykazu osób" wymaganego w pkt III.2.3) 3.2)
ogłoszenia o zamówieniu nie przedstawił on dokumentów, z których wynikałoby,że
uwidocznione we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zespoły legitymująsię
doświadczeniem w wykonaniu geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Protestujący podniósł,że w uzasadnieniu znalazł sięzupełnie inny powód niżpowód
będący podstawąwezwania. W ocenie protestującego takie działanie zamawiającego
stanowi oczywiste i rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Za oczywiste protestujący uznał to,że zamawiający, wskazując w wezwaniu zakres
uzupełnienia dokumentów, po jego prawidłowym wykonaniu nie może wykluczaćwykonawcy
z postępowania, opierając sięna innym - arbitralnie wybranym.
Podniósł,że sytuacja taka podważa sens prawny art. 26 ust 3 ustawy Pzp, zmuszając
wykonawcędo „zgadywania", czego dotycząwątpliwości zamawiającego, odwracając role
przewidziane ustawądla poszczególnych uczestników postępowania.
Ponieważprotestujący uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, niezgodne
z ustawąPzp jest powoływanie sięprzez zamawiającego jakoby podstawąwykluczenia był
fakt niewykazania wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków mimo
wezwania zamawiającego. Dodał,że nie jest bowiem dopuszczalne wykluczenie
z postępowania w oparciu o braki, do uzupełnienia których protestujący nie był wzywany.
Powołał sięna wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2009 roku o sygn.
akt: KIO/UZP 86/09 oraz z dnia 24 lipca 2008 roku o sygn. akt: KIO/UZP 708/08.
Protestujący podniósł także,że zamawiający bezzasadnie nie wezwał go, na
podstawie art. 26. ust 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia spornych kwestii - jeśli bowiem
zamawiający z wykazu osób nie mógł jednoznacznie stwierdzić, czy Zespół Analityków
i Zespół Architektów posiada doświadczenie określone w przedmiotowym postępowaniu (tak
w treści wezwania), to powinien był wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnień, nie zaśdo
uzupełnienia dokumentów. Podkreślił,że zgodnie z art. 26 ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp zamawiający może wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, w której dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w sytuacji niemożności jednoznacznej oceny tych dokumentów.
Zamawiający protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający podał,że pismem z dnia
02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) wykluczył protestującego z przedmiotowego
postępowania, ponieważnie spełnił on warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnił,że
w pkt III.2.3) 1.2) lit. „d" oraz lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek, aby
odpowiednio Zespół Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował się
doświadczeniem (łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3)
1.1) lit. b), czyli wykonaniem:
•
systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykacjęi weryfikacjędostępu zgodnie z normąPN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normąISO/IEC 27001:2007,
•
geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów wraz z implementacjądanych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacjątych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normąPN-ISO/IEC
27001:2007 lub normąISO/IEC 27001:2007.
Podniósł,że mimo wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia
30.12.2009 r. (DN-Z/332/R/1148/09) do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy
tj. „Wykazu osób", wymaganego w pkt III.2.3) 3.2) ogłoszenia o zamówieniu, protestujący
nie uzupełnił dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt III.2.3) 1.2
lit. „d" i lit. „e" ogłoszenia o zamówieniu, w związku z czym zamawiający na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych
(Dz. U. Nr 206, poz. 1591) wykluczył protestującego z przedmiotowego postępowania.
Wskazał,że od samego początku wymagał dysponowania przez wykonawcę
Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły powinny
miećdoświadczenie w zakresie 2 systemów, na co wskazuje fragment z rozstrzygnięcia
protestu, pismo z dnia 13.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1009/09), cyt. „Zarzut lllb - Protestujący
stwierdza, iżnie wie i nie rozumie co Zamawiający miał na myśli,że »zespół powinien mieć
doświadczenie łącznie« w pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający wymaga, aby członkowie każdego z zespołów legitymowali sięwykonaniem
systemów wskazanych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i to oznacza
słowo »łącznie«. Natomiast to, który z członków zespołu i ile przedmiotowych systemów
wykonał jest bez znaczenia. Zespół winien łącznie legitymowaćsiędoświadczeniem
w wykonaniu systemów określonych w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
Dla Zamawiającego (jak i dla innych uczestników, którzy nie zgłosili protestu w tym zakresie)
jest to oczywiste. Niemniej jednak Zamawiający modyfikuje pkt III.2.3) ppkt 1.2) lit. d) i lit. e)
tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu brzmienia: »zespół powinien mieć
doświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit.b)«"
Dodatkowo zamawiający przytoczył fragment załącznika do odpowiedzi na pytania
wykonawców, pismo z dnia 16.11.2009 r. (DN-Z/332/R/1017/09), w którym wskazał,że
w sekcji III 2.3) ppkt 1.2) lit. d) oraz lit. e) tiret nr 4 ogłoszenia o zamówieniu zamiast: „zespół
powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt 1.1)
lit. b)” winno być: „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
systemów wskazanemu w pktl. 1) lit. b)”
Zamawiający podkreślił,że jego zamiarem od samego początku było, aby do
postępowania zakwalifikowali sięwykonawcy dysponujący Zespołem Analityków oraz
Zespołem Architektów (Projektantów), które to zespoły posiadałyby doświadczenie
w zakresie 2 systemów, a sprostowanie z dnia 16.11.2009 r. stanowiło jedynie techniczną
redakcjęzapisu.
Podniósł,że skoro treśćwezwania nie była dla protestującego dostatecznie
precyzyjna, mógł on w ustawowym terminie złożyćprotest na pismo wzywające go do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że protestujący sam nazwał dokument przedłożony w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego „Wykaz osób - uzupełnienie". Ponadto w w/w odpowiedzi napisał: „Działając
w imieniu Wykonawcy - Konsorcjum firm Asseco Poland SA. i Grupa Onet.pl S.A., w związku
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2009 roku, do uzupełnienia dokumentu
zawierającego błędy tj. „Wykazu osób”, wymaganego w pkt III.2.3)3.2) ogłoszenia
o zamówieniu (znak DN-Z/332/R/1148/09), przedkładam uzupełnienie do postępowania
prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego (...)".
Zamawiający ocenił,że w momencie składania przedmiotowego dokumentu
protestujący nie miał wątpliwości, iżskłada uzupełnienie, gdyżw zakresie warunku
określonego w pkt III.2.3) 1.2) lit „i" ogłoszenia o zamówieniu dokonał uzupełnienia,
wykazując nowe osoby.
Zamawiający podniósł,że nie może wziąćpod uwagędokumentu zatytułowanego
„Wykaz osób - uzupełnienie", dołączonego przez protestującego do protestu, ponieważ
został on złożony po terminie.
Odnośnie zarzutu nieuzasadnionego niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
zamawiający stwierdził, iżprzedstawione we wniosku dokumenty nie budziły wątpliwości
zamawiającego, natomiast wymagały uzupełnienia, do czego protestujący został wezwany.
Dodatkowo podniósł,że zarzuty protestującego dotyczące wezwania do uzupełnienia
dokumentu zostały zgłoszone po terminie na wniesienie protestu.
Podtrzymując wszystkieżądania i zarzuty zgłoszone w proteście, w odwołaniu
odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu wykonanie wskazanych
w proteście czynności.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu odwołujący stwierdził, iżw jego
uzasadnieniu jako główny argument zamawiający powołał to,że od samego początku
(tj. jeszcze przez zmianątreści ogłoszenia o zamówieniu) wymagał dysponowania przez
wykonawców Zespołem Analityków oraz Zespołem Architektów z doświadczeniem
w zakresie 2 systemów, tj. systemu mobilnego dostępu do baz danych i geograficznego
systemu informacji przestrzennej.
Dodatkowo podniósł,że wykonawca nie jest uprawniony ani obowiązany do
dokonywania interpretacji intencji zamawiającego i powinien kierowaćsięgramatyczną
wykładniązapisów ogłoszenia i treści wezwań, który mająbyćprecyzyjnie sformułowane.
Zdaniem odwołującego teza zamawiającego, iż„przedstawione we wniosku
dokumenty nie budziły wątpliwości Zamawiającego natomiast wymagały uzupełnienia", stoi
w całkowitej sprzeczności z treściąwezwania skierowanego do odwołującego, w której
zamawiający stwierdził,że „z wykazu osób nie można jednoznacznie stwierdzićczy
ww. zespół posiada przedmiotowe doświadczenia" (pkt 2 i 3 wezwania), a co oznacza,że
zamawiający przyznał się,że mógł i faktycznie dokonał oceny spełniania przedmiotowego
warunku na podstawie złożonych do wniosku dokumentów, a mimo to wprowadził w błąd
odwołującego, informując goże nie jest w stanie tego dokonać. Odwołujący stanął na
stanowisku,że zamawiający nie może konwalidowaćswoich czynności dotyczących
oświadczeńwiedzy, poprzez swoje późniejsze oświadczenia.
Jako nietrafiony odwołujący uznał zarzut zamawiającego, iżodwołujący mógł wnieść
protest na czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentacji, ponieważwezwanie
precyzyjnie wskazywało, spełnienia jakiego wymogu odwołujący nie wykazał na
dotychczasowym etapie postępowania, wobec czego odwołujący nie miałżadnych
wątpliwości w zakresie precyzyjności jego treści. Działając w zaufaniu do wezwania, wykonał
je w całości. Wskazał,że interes prawny odwołującego nie został wżaden sposób naruszony
poprzez czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentów. Podniósł,że działanie
zamawiającego nie wskazywało,że ma on wątpliwości co do doświadczenia Zespołu
Analityków i Zespołu Architektów w zakresie geograficznego systemu informacji
przestrzennej. Wyjaśnił,że gdyby takie wątpliwości zostały wyartykułowane przez
zamawiającego, to zamawiający uzyskałby wymagane dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, określone dla Zespołu Analityków i Zespołu Architektów,
czego dowodem jest fakt, iżosoby wskazane pierwotnie przez odwołującego cały czas miały
równieżdoświadczenie w zakresie geograficznego systemu informacji przestrzennej.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron oraz przystępującego, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
zakwalifikowanie siędo grupy wykonawców (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu), którzy
zostanązaproszeni do dialogu, a następnie złożenia oferty, a tym samym szansęna wybór
tej oferty jako najkorzystniejszej. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka niezbędna do rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła dowody z następujących dokumentów:
1.
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 20.10.2009 r. (2009/S 202-291210),
2.
pisma z dnia 16.11.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1017/09) stanowiącego
wyjaśnienia
zamawiającego
treści
w/w
ogłoszenia
o
zamówieniu,
jednocześnie modyfikującego treśćogłoszenia o zamówieniu,
3.
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
odwołującego,
4.
pisma z dnia 30.12.2009 r. (znak: DN-Z/332/R/1148/09), wzywającego
odwołującego do uzupełnienia dokumentu zawierającego błędy, tj. „Wykazu
osób”, wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu,
5.
pisma odwołującego z dnia 06.01.2010 r. skierowanego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r.,
6.
pisma zamawiającego z dnia 02.02.2010 r. (znak: DN-Z.332-2813/02/10) -
„Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymane oceny
spełniania warunków”, skierowanego do odwołującego,
7.
protestu z dnia 11.02.2010 r.,
8.
przystąpienia ComArch S.A. do postępowania protestacyjnego z dnia
17.02.2010 r.,
9.
rozstrzygnięcia protestu z dnia 22.02.2010 r. (pismo znak: DN-Z.332-
5056/02/10),
10.
przystąpienia ComArch S.A. do postępowania odwoławczego z dnia
03.03.2010 r.,
11.
odwołania z dnia 01.03.2010 r.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz zarzut niezasadnego
zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla wykazania spełnienia warunków
wymaganych przez zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zarzut niezasadnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest zarzutem
spóźnionym, wobec czego nie mógł zostaćpoddany rozpoznaniu przez Izbę.
Odwołujący starał sięwykazać,że wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. do
uzupełnienia dokumentu („Wykazu osób”) nie było precyzyjne, a przez to niestaranne,
a wręcz nieskuteczne.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie uzasadnia takiego wniosku,
wobec czego Izba uznała wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. za wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na nie.
Podstawąwykluczenia odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu było
uznanie przez zamawiającego,że odwołujący nie spełnia warunku, aby odpowiednio Zespół
Analityków oraz Zespół Architektów (Projektantów) legitymował siędoświadczeniem
(łącznie) odpowiadającym zakresowi systemów wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b), czyli
wykonaniem:
•
systemu mobilnego dostępu do baz danych, w tym dostarczenia sprzętu oraz
wykonania implementacji systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa poprzez
autentykacjęi weryfikacjędostępu zgodnie z normąPN-ISO/IEC 27001:2007 lub
normąISO/IEC 27001:2007,
•
geograficznego systemu informacji przestrzennej (GIS) obejmującego swoim
zasięgiem obszar co najmniej 3 powiatów, wraz z implementacjądanych
przestrzennych w postaci graficznej i bazodanowej oraz publikacjątych danych
w sieci internetowej, w tym dostarczenie sprzętu oraz wykonanie implementacji
systemu zapewniającego poziom bezpieczeństwa zgodnie z normąPN-ISO/IEC
27001:2007 lub normąISO/IEC 27001:2007, przy czym pierwotne brzmienie
warunku mówiło nie o tym,że „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie)
odpowiadające zakresowi systemów wskazanemu w pkt 1.1) lit. b), ale mówiło o tym,że „zespół powinien miećdoświadczenie (łącznie) odpowiadające zakresowi
wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b)”
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
o wskazanych kwalifikacjach minimalnych zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu wzbudziło
wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił siędo zamawiającego z prośbą
o potwierdzenie, iżpod pojęciem „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt. 1.1) lit. b”,
występującym w punkcie III.2.3)2)d) i III.2.3)2)e), rozumie sięzakres jednego z systemów -
systemu mobilnego dostępu do baz danych lub geograficznego systemu informacji
przestrzennej (GIS).
Pismem z dnia 16.11.2009 r. zamawiający wątpliwości te rozwiał, wyjaśniając,że
wymaga, aby członkowie każdego z zespołów, określonych we wskazanych w pytaniu
punktach ogłoszenia o zamówieniu, legitymowali sięwykonaniem systemów podanych
w pkt III.2.3) ppkt 1.1) lit. b tego ogłoszenia, co - w ocenie Izby - przesądza o tym,że w dacie
16.11.2009 r., tj. przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału
w postępowaniu (tj. 09.12.2009 r.), a tym bardziej przed terminem wezwania do uzupełnienia
dokumentu (tj. 30.12.2009 r.), wykonawcy - nawet jeśli mieli uprzednio wątpliwości - uzyskali
jednoznacznąodpowiedź, iżwymogiem zamawiającego jest legitymowanie sięprzez
członków zarówno Zespołu Analityków, jak i Zespołu Architektów wykonaniem obu
systemów, tj. zarówno systemu mobilnego dostępu do baz danych, jak i geograficznego
systemu informacji przestrzennej (GIS). Tym samym zamawiający nie potwierdził w swojej
odpowiedzi sposobu odczytywania warunku przez wykonawcę, który pytanie zadał, iż
wystarczającym jest wykazanie doświadczenia w zakresie jednego tylko z dwóch
wskazanych systemów.
Informacja o modyfikowanych zapisach ogłoszenia o zamówienia, zawarta w ostatniej
części pisma wyjaśniającego z dnia 16.11.2009 r. nie była - w ocenie Izby - niezbędna,
ponieważwyjaśnienia zamawiającego w dostateczny sposób zapoznały wykonawców
z intencjami zamawiającego.
Na rozprawie odwołujący potwierdził,że warunek w kwestionowanym zakresie
przewidywał koniecznośćwykazania siędoświadczeniem co do dwóch systemów,
tj. zarówno geograficznego systemu informacji przestrzennej, jak i systemu mobilnego
dostępu do baz danych.
Na rozprawie odwołujący potwierdził także,że w wersji „Wykazu osób”,
przedłożonego we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazane przez
niego Zespoły nie spełniały wymogu co do geograficznego systemu informacji przestrzennej.
W ocenie Izby powyższe ustalenia pozwalająuznać,że skierowane przez
zamawiającego do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentu tj. „Wykazu osób”,
wymaganego w pkt. III.2.3)3.2. ogłoszenia o zamówieniu winno byćodczytywane
w sposób zgodny z intencjami zamawiającego, które wykonawcy poznali w wyniku uprzednio
udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień. Innymi słowy odwołujący nie był uprawniony
do odczytywania treści wezwania w oderwaniu od sensu, jaki przypisał zamawiający
sformułowaniu: „odpowiadające zakresowi wskazanemu w pkt III.2.3) 1.1) lit. b)”, jakie
znalazło sięw pkt. 2 i 3 wezwania. Powoływanie sięprzez odwołującego na nieznajomość
intencji zamawiającego w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia w przedmiotowym stanie
faktycznym.
W ocenie Izby w konsekwencji powyższego wniosku przyjąćtakże należy, iżbrak
w pkt 2 i 3 wezwania podania „numerów osób” - członków Zespołów, którzy nie spełniają
wymagania co do legitymowania siędoświadczeniem w zakresie obu systemów (jak miało to
miejsce w innych punktach wezwania, na co powoływał sięodwołujący w toku rozprawy)
oznacza zanegowanie przez zamawiającego doświadczenia wszystkich wskazanych osób co
do obu systemów. W takiej sytuacji podawanie numerów wszystkich osób i wskazanie,że nie
spełniająone wymagańco dożadnego z systemów nie było konieczne
W ocenie Izby zdanie ostatnie zawarte tak w pkt. 2, jak i w pkt. 3 wezwania,
tj.: „Z „Wykazu Osób” nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ww. zespół posiada
przedmiotowe doświadczenie” mogło co najwyżej stanowićpodstawęwniesienia protestu
przez odwołującego wobec nieuzasadnionegożądania zamawiającego, tj. uzupełnienia
dokumentu zamiast jego wyjaśnienia, skoro zdanie to wskazywało na istnienie po stronie
zamawiającego wątpliwości. Ich istnienie - choćjedynie co do systemu mobilnego dostępu
do baz danych - potwierdził zresztątakże zamawiający na rozprawie.
Jednak fakt,że zamawiający zdecydował o wezwaniu odwołującego do uzupełnienia
dokumentu, nie zaśwyjaśnienia jego treści w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być
obecnie kwestionowany przez odwołującego, gdyżjego to zarzut spóźniony, tj. wniesiony
z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Reasumując, czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego (w tym przypadku: wezwanie do uzupełnienia
dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) nie mogąbyćinterpretowane
przez wykonawców w oderwaniu od wcześniejszych czynności zamawiającego (w tym
przypadku: wyjaśnienia z dnia 16.11.2009 r.), czyniąc te wcześniejsze czynności
nieaktualnymi, czy niebyłymi, zaśposłużenie sięprzez zamawiającego w wezwaniu
pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, co do którego udzielił wyjaśnień
ma znaczenie jedynie techniczne, które wżaden sposób nie powinno przeszkodzić
odwołującemu w prawidłowym wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentu.
Skoro zatem wezwanie zamawiającego z dnia 30.12.2009 r. było wystarczająco
precyzyjne, aby odwołujący mógł w sposób oczekiwany przez zamawiającego odpowiedzieć
na to wezwanie, to fakt, iżodwołujący ani w treści wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, ani w odpowiedzi na to wezwanie nie wykazał spełniania przez
któregokolwiek z członków obu Zespołów doświadczenia w zakresie geograficznego
systemu informacji przestrzennej oznacza, iżzasadnie wykluczył odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po wyczerpaniu
procedury przewidzianej w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
