rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 316/10
KIO/UZP 316/10
Komisja w składzie:
0: Agnieszka Bartczak – śuraw, Członek: Bogdan Artymowicz, Przewodniczący : Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
0: Agnieszka Bartczak – śuraw, Członek: Bogdan Artymowicz, Przewodniczący : Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA
S.A., z siedzibą w Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach reprezentowane przez: Piotra Szporek adres do korespondencji: P.R.I.
POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o. ul. Wesoła 7, 58-150 Strzegom,
protestu z dnia 5 lutego 2010 r.,
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy
INSTAL KRAKÓW S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w
Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX,00 gr (słownie: XXX złote zero groszy) przez XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie,
Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach,
adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt VI Rozbudowa
oczyszczalniścieków w Strzegomiu przy ul. Rybnej w ramach projektu pn. „Zapewnienie
prawidłowej gospodarkiściekowej w gminie Strzegom," prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 198 284341 z 14.10.2009 r.), w dniu 5 lutego 2010 r.
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibąw Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibąw Polkowicach.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 28 stycznia 2010 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: INSTAL KRAKÓW S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Wodociągom i Kanalizacji Sp. z o. o. ze
Strzegomia naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy; § 1 ust. 2 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), oraz innych przepisów
przywołanych w treści protestu, polegające na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - INSTAL KRAKÓW S.A.
(zwanego dalej „INSTAL"), który nie wniósł wadium, nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, i
w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty INSTAL, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
2.
wyborze oferty INSTAL,
W związku z czym odwołujący wnosił o:
a)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b)
unieważnienie czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c)
powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji:
d) wykluczenie INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
e) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podał, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp powodująuszczerbek dla
interesu prawnego odwołującego, bowiem odstąpienie przez zamawiającego od wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) prowadzi do naruszenia
zasad i sposobu udzielania zamówieńpublicznych. Wybór przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę- INSTAL, podlegającego wykluczeniu powoduje, iżodwołujący,
który złożył najkorzystniejsząofertę, zgodnąz ustawąi postanowieniami SIWZ jest
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iżwybrany wykonawca nie
wniósł wadium. Wskazał, iżwymagania zamawiającego co do wadium, określone w SIWZ
stanowiąwierne odwzorowanie przepisów ustawy Pzp. INSTAL w celu zabezpieczenia
swojej oferty wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcąi gwarantem jest
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr
291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r.). W opinii odwołującego, gwarancja wadialna
przedłożona przez INSTAL zawiera dwa istotne odstępstwa od odpowiednich postanowień
SIWZ, a tym samym od właściwych przepisów ustawy:
1.
W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 5 Pzp i powtórzonych
w pkt 11.2.2 lit. e) oraz pkt 11.6 ppkt 1-3 w SIWZ – IDW (instrukcji dla wykonawców),
wprowadzono ponadstandardowy warunek wypłaty kwoty gwarancji, wymagający od
beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, wykazania dodatkowej, niejasno określonej
okoliczności,że „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty."
2.
W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp i
powtórzonych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ - IDW, dokonano modyfikacji powodującej
przeniesienie na beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, ciężaru udowodnienia, iżnie
przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
nie wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
W ocenie odwołującego, powyższe uchybienia zabezpieczenia wadialnego
złożonego przez INSTAL powodują, iżgwarancja na dzieńzłożenia oferty (oraz po tej dacie)
nie zabezpieczała w pełni roszczeńzamawiającego, a tym samym nie mogła byćprzyjęta
jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, na co przytoczył następujące argumenty:
Ad. 1. Gwarancja bankowa złożona przez INSTAL zawiera niekorzystnądla
zamawiającego modyfikację, utrudniającąlub uniemożliwiającąskorzystanie z tego
zabezpieczenia w przypadku zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wświetle tych przepisów, zamawiający winien miećprawo i obowiązek zatrzymania wadium
w przypadku gdy w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta, została wybrana, stwierdzono
zaistnienie jednej z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp. W przekonaniu
odwołującego, zawarte w treści gwarancji złożonej przez INSTAL - stwierdzenie przez
zamawiającego (potwierdzone w oświadczeniu przekazanym do banku) zaistnienia jednej z
powyższych okoliczności dotyczących wybranego wykonawcy, nie jest wystarczające do
uzyskania wypłaty z gwarancji. Na zamawiającego został bowiem nałożony dodatkowy
obowiązek wykazania,że „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty.” W
kwestionowanym sformułowaniu poprzez użycie spójnika „i" zachodzi koniunkcja, co
oznacza, iżżądając wypłaty z gwarancji zamawiający musi wykazaćistnienie - po stronie
wykonawcy, którego ofertęwybrano - zarówno jednej z przesłanek określonych w przepisach
art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp jak i dodatkowąokoliczność, iżten „wykonawca nie zastosował
siędo warunków oferty." Ze względu na to, iżzwrot „wykonawca nie zastosował siędo
warunków oferty" połączono spójnikiem „i" z następnymi trzema alternatywnymi zdarzeniami,
które powodująwypłatęz gwarancji odwołujący przyjął, iż„niezastosowanie sięprzez
wykonawcędo warunków oferty" - stanowi zdarzenie odmienne od trzech alternatyw
wskazanych przepisem. W prawidłowym stanie opisanym ustawąPzp i SIWZ do
zatrzymania wadium danego wykonawcy przez zamawiającego wystarczyłoby zaistnienie
dwóch zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zatrzymania wadium
wniesionego przez INSTAL, zdaniem odwołującego, konieczne jest zaistnienie trzech
zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz (III) wykonawca nie
zastosował siędo warunków oferty (przy czym niezastosowanie siędo warunków oferty
musiałoby polegaćna działaniu lub zaniechaniu innym niżopisane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3
ustawy Pzp. Podkreślił, iżsamo sformułowanie: „wykonawca nie zastosował siędo
warunków oferty," tworzy wiele problemów interpretacyjnych. Nie sposób bowiem
jednoznacznie stwierdzićco oznaczają„warunki oferty," zarówno w rozumieniu ogólnym jak i
na gruncie niniejszego postępowania. Powołał sięna formularz oferty składany w
przedmiotowym przetargu, zawierający szereg oświadczeńwykonawcy dotyczących m.in.
dokonania wizji lokalnej terenu przewidzianego do budowy, terminu wykonania zamówienia,
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, etc. Oświadczenia te mogąbyćrównież
oceniane jako warunki oferty, co skutkuje obowiązkiem wykazania przez zamawiającego - w
przypadku zamiaru skorzystania z gwarancji - niezastosowania siędo nich przez INSTAL.
Przez co gwarancja wadialna jest niezgodnażpostanowieniami SIWZ oraz przepisami
ustawy Pzp i ograniczona w możliwości jej realizacji.
Ad. 2. W odniesieniu do modyfikacji w treści gwarancji przekazanej przez INSTAL
przesłanek zatrzymania wadium w stosunku do zdarzeńprzewidzianych w art. 46 ust. 4a
ustawy oraz opisanych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ – IDW, odwołujący powołał sięna
przedstawionąOpinięDepartamentu Prawnego UZP z dnia 19.11.2009 r. dotyczącą
gwarancji wadialnej, zdaniem odwołującego o treści w kwestionowanym fragmencie niemal
identycznej z przedłożonąw przedmiotowym postępowaniu przez INSTAL, z której wynika,
iżmodyfikowanie opisu zdarzeńw taki sposób - jak w gwarancji złożonej przez INSTAL jest
niedopuszczalne i skutkuje wykluczeniem z postępowania. Na poparcie swoich twierdzeń,
odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa, wskazujące na obowiązek wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, ale także
wówczas, gdy wadium zostało formalnie wniesione, jednak nie odpowiada ono
postanowieniom SIWZ oraz przepisom ustawy Pzp, w tym stanowisko Izby w wyroku z dnia
23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP/62/09). W wymienionym orzeczeniu stwierdzono, iż:
„wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 r. II CRN 123/95 OSNC 1996/2 poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w
pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione."
Z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł kolejne zarzuty dotyczące INSTAL, tj.
nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadnił następująco:
W pkt 9.2 części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców, zamawiający, wśród warunków
udziału w postępowaniu, wskazałże wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
musi: a) wykonaćw okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: jednąrobotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalniścieków
o przepustowości min. Qśrd= 4 500 m3/d, o wartości zamówienia co najmniej18 000 000
PLN (bez podatku od towarów i usług). W celu potwierdzenia spełniania powyższego
warunku należało przedłożyćwykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik Nr 8 do SIWZ - IDW oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te
zostały wykonane należycie." Odwołujący wskazywał, iżwykaz wykonanych robót złożony
przez INSTAL zawierał jednąrobotępn. „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚcieków w
Raciborzu," która wedle oświadczenia INSTAL wykonywana była w okresie od 25.07.2008 r.
do 31.10.2009 r. na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw
Raciborzu. Na potwierdzenie, iżww. robota została wykonana należycie INSTAL przedstawił
list referencyjny, w którym potwierdzono fakt wykonania tej roboty w określonych wyżej
terminach. Z powyższych informacji, których prawdziwośćzostała potwierdzona zarówno
przez wykonawcęjak i zlecającego, wynika, iżINSTAL nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, gdyżroboty powinny byćwykonane przed dniem wszczęcia postępowania.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2009 r., przez
zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Z treści warunku opisanego w pkt 9.2
SIWZ - IDW wynika, iżza potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
można uznaćroboty, które zostały zakończone przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia. Jakoże przepisy ustawy Pzp nie definiująpojęcia „wykonanych
robót," odwołujący przytoczył przepis Kodeksu cywilnego, który w art. 471, znajdującym
zastosowanie równieżdo robót budowlanych, posługuje siępojęciem „wykonanie
zobowiązania." Podał, iżw doktrynie prawa cywilnego „wykonanie zobowiązania"
utożsamiane jest z momentem, w którym wykonawca spełniłświadczenie. Wświetle
powyższego oraz dokumentów i oświadczeńprzedstawionych przez INSTAL, z których
wynika iżzakończenie robót nastąpiło 31 października 2009 r., odwołujący stwierdził, iż
INSTAL nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 9.2. IDW i w
związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, a jego oferta powinna byćuznana za odrzuconą. Zdaniem odwołującego,
zamawiający nie był zobowiązany ani uprawniony dożądania od INSTAL uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału określonego w pkt 9.2 IDW w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii odwołującego, oferta INSTAL podlega odrzuceniu jako
złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania, wskutek braku
zabezpieczenia oferty wadium, a ponadto INSTAL przedstawił dokument prawidłowy pod
względem formalnym, jednak jego treśćnie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu i z tych względów nie podlegający uzupełnieniu. Odwołujący zarzucił, iż
INSTAL podpisując dokument, w którym oświadcza,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, m.in. poprzez posiadanie niezbędnego doświadczenia do wykonania
zamówienia (załącznik nr 2), złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania, bowiem oferta INSTAL została uznana za najkorzystniejszą. W opinii
odwołującego stanowi to podstawęwykluczenia wykonawcy wybranego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2010 r., do postępowania wywołanego
protestem w dniu 11 lutego 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A.,
który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty, uznając zarzuty odwołującego za
bezpodstawne. Załączył wyjaśnienie Banku wystawcy gwarancji PKO BP SA z dnia 9
lutego 2010 r., iżwystarczające dla uruchomienia kwestionowanej gwarancji było samo
oświadczenie zamawiającego, co do ziszczenia sięprzesłanek zatrzymania wadium
wymienionych w tym dokumencie, obejmującym wszystkie ustawowo przewidziane
okoliczności zatrzymania wadium. Złożył dokumentyświadczące o faktycznym terminie
zakończenia inwestycji - wskazanej na potwierdzenie doświadczenia zawodowego.
Przedstawione dowody w ocenie przystępującego,świadcząiżna dzień6 października
2009 r. wszystkie roboty zostały wykonane, co potwierdził inwestor w zgłoszeniu do odbioru
przekazanym Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i Państwowej
Straży Pożarnej. Przystępujący ponosił, iżskoro zakończył roboty budowlane przy
modernizacji oczyszczalniścieków w Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w
wymienionej dacie nabył teżwymagane doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak
przedmiot zamówienia.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego, wniesione wadium formie Gwarancji
Bankowych w pełni zabezpiecza złożonąofertęINSTAL KRAKÓW S.A. i ewentualne
roszczenia zamawiającego - zgodne z ustawąPzp. Pomimo tego, iżdokument gwarancji nie
zawiera treści literalnie tożsamej z określonąw SIWZ, nie można uznać,że gwarancja nie
spełnia wymagańSIWZ. Na potwierdzenie słuszności takiego stanowiska powołał wyrok
KIO z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1564/09), który stwierdza,że „ustawa
Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą
ustanowienia wadium, nie wymaga teżprecyzyjnego zapisania przypadków skutkujących
zatrzymaniem wadium. Treśćdokumentu musi byćoceniana pod kątem celu wniesienia
wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iżtreśćgwarancji nie zawiera treści
literalnie tożsamej z określonąw specyfikacji, nie można uznać,że gwarancja nie spełnia
wymagańSIWZ. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest
bezwarunkowe i nieodwołalne, obejmuje zapłatęna pierwsze pisemneżądanie pełnej kwoty
wadium po spełnieniu siękażdego z warunków zatrzymania wadium, które sąokreślone w
ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeńuprawniających zamawiającego do
zatrzymania wadium, co najmniej w takim zakresie, jak tegożądał zamawiający w
specyfikacji.” Powołał sięrównieżna treśćuzasadnienia wyroku z dnia 5 marca 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 202/09 w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia iż: "gwarancja
wadialna nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 Pzp - tym samym nie znajduje
do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust 3 Pzp, - potwierdzenie wniesienia wadium nie
jest równieżczęściąoferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami, co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia - nie znajduje więc do niej
zastosowania dyspozycja art. 87 ustawy, - wobec jasnej i jednoznacznej treści gwarancji, co
do zakresu wyrażonego w niej zobowiązania banku-gwaranta, zamawiający nie musiał
prowadzićżadnych dodatkowych postępowańwyjaśniających.”
W odniesieniu do zarzutu, iżwybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, podanego w punkcie 9).1.2)a) SIWZ
zamawiający uznał, iżz przedłożonych dokumentów przez firmęINSTAL KRAKÓW S.A.
wynika,że firma ta wykonała jednąrobotępolegającąna modernizacji i rozbudowie
oczyszczalniścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł netto i przepustowości 15
000 m3/d. Podkreślał, iżwartośćrobót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w
stosunku do wartości robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i
przepustowośćwynosi blisko 3:1. Zamawiający potwierdził, iżINSTAL dniu 11.02.2010 r.,
przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku,że roboty przy oczyszczalniścieków
w Raciborzu zostały zakończone przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. W takim
razie uznał, iżINSTAL KRAKÓW SA. posiada wymagane doświadczenie w wykonywaniu
robót, stanowiących przedmiot zamówienia. Podkreślił, iżnie bez znaczenia pozostaje
równieżfakt,że zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertąwykonawca złożył oświadczenie, pod
rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, zatem oświadczenie oraz złożone dokumenty w pełni potwierdzająspełnienie
przez firmęINSTAL KRAKÓW S.A. wymaganego warunku doświadczenia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 lutego 2010, z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c)
powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji:
wykluczenia INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenia oferty INSTAL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonania wyboru oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący powoływał sięna doznanie uszczerbku interesu prawnego, bowiem odstąpienie
przez zamawiającego od wymagańokreślonych w ustawie i w rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów oraz SIWZ prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania
zamówieńpublicznych, przez co pozbawia odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentację
protestu. Ponadto podnosił, iżdokonane rozstrzygnięcie w sprawie braku wniesienia wadium
przez INSTAL, nie odnosiło siędo istoty podnoszonych zarzutów. Odwołujący zaprzeczył,
aby twierdził, iżbankowa gwarancja wadialna złożona przez INSTAL powinna byćuznana
za nie wniesioną, z uwagi na fakt, iżnie potwierdza okoliczności ustawowych, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Podobnie, zarzutem odwołującego sięnie była okoliczność,
iżtreśćgwarancji „nie zawiera treści literalnie tożsamej z określonąw SIWZ.” Podstawą
zarzutów, jakie podnosił była modyfikacja dokonana w treści gwarancji wadialnej INSTAL,
powodująca istotne ograniczenia możliwości zamawiającego skorzystania z tej gwarancji.
Treśćgwarancji, według zapatrywańodwołującego, nakłada na zamawiającego dodatkowe
obowiązki, które musi wypełnićw celu skutecznegożądania wypłaty z gwarancji.
Uzupełniając argumentację, odniósł siędo twierdzeńzawartych w treści przystąpienia. W
ocenie odwołującego, gwarancja wadialna wniesiona przez INSTAL nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, bowiem w swej treści
zawiera postanowienia, które mogąograniczaćmożliwośćwypłaty z gwarancji. Zaznaczył, iż
wyjaśnienie PKO BP S.A. dotyczące gwarancji, nie powinno byćbrane pod uwagę,
albowiem gwarancja wadialna nie stanowi treści oferty ani oświadczenia lub dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie podlega czynnościom wyjaśnień,
przewidzianym w tej ustawie. Odwołujący za nieprawdziwe uznał tezy zawarte w piśmie
PKO BP S.A., iżprzedstawiona Opinia Departamentu Prawnego UZP „odnosi siędo
zupełnie innego zapisu." W przekonaniu odwołującego jest ona aktualna w odniesieniu do
gwarancji złożonej przez INSTAL, gdyżw obu przypadkach sformułowanie użyte w art. 46
ust. 4a ustawy Pzp: „chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie" zostało zastąpione zwrotem „oraz/i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie," co powoduje w obu przypadkach przeniesienie ciężaru dowodu
z wykonawcy na zamawiającego. Argumentacjęwyrażonąw stanowisku PKO BP S.A.
zmierzającądo udowodnienia, iżzwrot „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty,"
poprzedzający enumeratywnie wymienione przesłanki jest tożsamy z tymi przesłankami
poczytał za niespójną. Gdyby bowiem było tak jak wywodzi PKO BP S.A. w swoich
wyjaśnieniach, zwrot „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty" byłby całkowicie
zbędny, a jednak znalazł sięon w treści gwarancji i może byćinterpretowany jedynie jako
dodatkowy, ponadstandardowy warunek realizacji gwarancji.
W odniesieniu do oddalonych zarzutów zawartych w proteście – dotyczących braku
spełnienia przez INSTAL warunków udziału w postępowaniu – w zakresie doświadczenia.
Odwołujący podał,że nie kwestionował w proteście oraz nie kwestionuje nadal faktu,że
robota pod nazwą: „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚcieków w Raciborzu," której
inwestorem był Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw Raciborzu została
przez INSTAL wykonana. Istotęzarzutów odwołującego stanowiła okoliczność, iżzadanie to
zostało wykonane po dacie wszczęcia postępowania o zamówienie, co wobec warunków
określonych przez zamawiającego w pkt 9.2 IDW oznacza, iżINSTAL nie posiada
wymaganego doświadczenia. Ocena zamawiającego, iżze względu na okoliczność,że
„wartośćrobót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w stosunku do wartości
robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i przepustowośćwynosi blisko
3:1" przesądza, iżINSTAL posiada wymagane doświadczenie, jest w opinii odwołującego,
nietrafna. Taki sposób oceny spełniania warunków stanowiłby w istocie zmianę
postawionych wcześniej warunków i jako taki jest niedopuszczalny. W myśl wyroku KIO z
dnia 25 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP293/09, KIO/UZP294/09): „Dopasowywanie
warunków udziału w postępowaniu do dokumentów, jakie złoży wykonawca, na
potwierdzenie ich spełniania stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwłaszcza naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 tej ustawy, który jako jednąz
podstawowych zasad udzielania zamówieńnakazuje zamawiającemu przygotowaći
przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie zachowanie prowadzi
bowiem do sytuacji, gdy wykonawca, który zamierza wziąćudział w danym postępowaniu
stwierdza, zapoznając sięz warunkami udziału w postępowaniu,że nie jest ich w stanie
spełnić- wobec czego nie składa oferty, po czym zamawiający na etapie oceny ofert
„łagodzi” jeden z warunków, który akurat po tej modyfikacji wykonawca mógłby spełnići
mógłby złożyćważnąofertę.” Dokonując analizy argumentacji przystępującego,
zdiagnozował, iżistota sporu sprowadza do ustalenia daty wykonania zadania, co w szerszej
perspektywie rodzi koniecznośćanalizy pojęcia „wykonanie robót" na gruncie prawa
zamówieńpublicznych. Wyjaśnienia INSTAL w tym zakresie przyjął jako niekonsekwentne,
bowiem:
1.
Wedle stanowiska INSTAL przy złożeniu oferty, za datęwykonania zadania
OczyszczalniŚcieków w Raciborzu należy przyjąćdatę31 października 2009 r., bowiem
takądatęzakończenia INSTAL ujawnił w wykazie wykonanych robót, złożonym w ramach
oferty i tędatęwskazał inwestor w liście referencyjnym.
2.
Według wyjaśnieńINSTAL w przystąpieniu do protestu, za datęwykonania zadania
należy uznaćdzień21 września 2009 r., bowiem zgodnie z twierdzeniami przystępującego w
tym dniu „w rzeczywistości roboty kontraktowe związane z realizacjątego kontraktu zostały
fizycznie zakończone," tzn. w tym dniu wystąpiono do Inżyniera Kontraktu zgłaszając
gotowośćdo przeprowadzenia prób końcowych.
3.
Wedle stanowiska INSTAL przyjętego w tym samym przystąpieniu, za datę
wykonania zadania należy uznaćdzień6 października 2009 r., bowiem w tym dniu ZWiK
Racibórz przekazał w trybie art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego zawiadomienia do
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Straży
Pożarnej.
Z uwagi na okoliczność, iżprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie definiująpojęcia „wykonanych robót",
wskazał na przepisy Kodeksu cywilnego, które w art. 471 posługująsiępojęciem „wykonania
zobowiązania." Zgodnie z prawem cywilnym, uznaniemświadczenia wynikającego z umowy
za wykonane jest odbiór tych robót, który stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczenia w
rozumieniu art. 462 K.c. Na znaczenie czynności odbioru wskazywał Sąd Najwyższy,
chociażby w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 12 lutego 1991 r. III CRN 500/90
(OSNCP 1992/7-8 poz. 137). W treści tegożorzeczenia, w ramach którego rozpatrywano
kwestię
rozpoczęcia
biegu
terminu
przedawnienia
ewentualnych
roszczeń
odszkodowawczych z tytułu umowy o roboty budowlane, Sąd Najwyższy jednoznacznie
wskazał, iżza termin spełnieniaświadczenia przez wykonawcęnależy uznaćdatęodbioru
przedmiotu zobowiązania przez wierzyciela. Doniosłośćodbioru robót jako potwierdzenia
wykonania zobowiązania podkreślano w szeregu orzeczeń, między innymi w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 (Prawo Gospodarcze
2001/2 str. 48), w którego uzasadnieniu stwierdzono, iżodbiór robót jako jednostronna
czynnośćzamawiającego (inwestora) stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczenia, a tym
samym uznanieświadczenia wynikającego z umowy za wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania. W ocenie Sądu: „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyżz jednej strony potwierdza wykonanie
zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo dożądania wynagrodzenia, bądźwskazuje na
jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i
rodzi odpowiedzialnośćza wady ujawnione przy odbiorze." Wywodził dalej, iżpogląd taki,że
za datęwykonania robót należy uznaćdatęich odbioru końcowego jest również
niekwestionowany w piśmiennictwie. W opracowaniu poświęconemu kwestiom związanym z
inwestycjami budowlanymi stwierdzono: „Odbiór wywołuje określone skutki prawne. Przede
wszystkim więc przyjmuje sięstwierdzonąw protokole datęodbioru za datęwykonania
zobowiązania przez wykonawcę. Należy domniemywać,że dokonany odbiór stanowi
złożenie przez inwestora oświadczenia woli stwierdzającego,że wykonawca wykonałświadczenie w sposób umożliwiający jego przyjęcie." (Ireneusz Weiss, Robert Jurga
„Inwestycje budowlane" 4. wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, str. 264 -
265). Odwołujący dodał, iżzapatrywania doktryny i orzecznictwa, przytoczone powyżej
znajdująswoje odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP710/08 zapadłym w postępowaniu, w
ramach którego zamawiający równieżwymagał wykazania od wykonawców, iżw okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonali określone roboty budowlane,
skład orzekający wyraźnie stwierdził, iż: z treści warunku jak równieżz brzmienia § 1 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iżroboty
budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia
musząbyćwykonane, tj. cały kontrakt musi byćzrealizowany, zakończony." Zwrócił uwagę
na fakt, iżINSTAL w ramach przystąpienia złożył szereg dokumentów, nie załączając
najistotniejszego, tj. protokołu odbioru końcowego lub dokumentu tożsamego z takim
protokołem. W ocenie odwołującego brak przedłożenia tego dokumentu nie jest
przypadkowy. Zgodnie z powszechnie dostępnąwiedząwynikającąz jawności postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych oraz oświadczeniem INSTAL zawartym w przystąpieniu,
zadanie wykazane przez przystępującego realizowane było w oparciu o Warunki
Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
zamawiającego opracowanych przez MiędzynarodowąFederacjęInżynierów - Konsultantów,
zwane dalej „Warunkami Fidic". W zamówieniach realizowanych w oparciu o Warunki Fidic
dokumentem potwierdzającym wykonanie przedmiotu umowy jestŚwiadectwo Przejęcia
Robót. Warunki Fidic dokładnie określają, który dzieńwinien byćuznany za datę
zakończenia robót. Zgodnie z akapitem drugim Klauzuli 10.1 Warunków Fidic „Wykonawca
może złożyćInżynierowi wniosek o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia nie wcześniej niż14
dni przed tym, kiedy Roboty będązdaniem wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia." W
myśl kolejnego akapitu tej Klauzuli „w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku od wykonawcy
Inżynier winien: (a) wystawićŚwiadectwo Przejęcia dla wykonawcy, ustalając datęz jaką
roboty lub odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi
pracami czy wadami, których dokończenie czy teżusunięcia nie będzie miało znaczącego
wpływu na użytkowanie robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem." W umowie na
wykonania zadania, ZWiK Racibórz uzupełnił powyższe zapisy o zdanie: „Wykonawca
wykona takie drobniejsze zaległe prace i/lub usunie wady we wskazanym terminie i w
porozumieniu z Inżynierem." Z powyższego wynika, iżdata ukończenia robót powinna
wynikaćz treściŚwiadectwa Przejęcia. Jak podkreślał wyżej, wśród szeregu dokumentów
przedstawionych przez przystępującego, brak wniosku INSTAL o wystawienieŚwiadectwa
Przejęcia jak i samegoŚwiadectwa Przejęcia, a sąto dokumenty, które pozwoliłyby na
ustalenie w sposób jednoznaczny terminu, w którym zadanie zostało wykonane. Ponadto
odwołujący wskazywał, iżw załączniku do oferty, który ZWiK Racibórz zawarł w SIWZ
„Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚcieków w Raciborzu" Czas na ukończenie (tj.
termin końcowy) został zakreślony na dzień31.10.2009 r. Data ta koresponduje z terminem
wykonania zadania wskazanym w Liście Referencyjnym wystawionym przez ZWiK Racibórz
oraz z oświadczeniem INSTAL złożonym w ramach oferty.
Odwołujący podsumował, iżINSTAL KRAKÓW SA nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, gdyżprzedstawione przez niego roboty nie zostały wykonane przed
wszczęciem postępowania, a taki warunek postawił zamawiający w SIWZ.
Pismem z dnia 29 marca 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wybrany
wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A., który ponowił stanowisko zaprezentowane w
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićINSTAL KRAKÓW S.A. do udziału w sprawie, z oznaczeniem
tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,
gwarancji wadialnej wystawionej przez Bank PKO S.A., wyjaśnieńBanku z dnia 9 lutego
2010 r., dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie faktycznej daty
wykonania zadania „Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚcieków w Raciborzu,” tj.
zgłoszenia z 21.09.2009 r. do prób końcowych, zgłoszenia gotowości do odbioru inwestycji
wysłane przez inwestora do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej z dnia 6 10.2009 r., wniosek inwestora z dnia 20.10.2009 r. o
pozwolenie na użytkowanie obiektu, uzupełniony wykaz wykonanych robót – na wezwanie
zamawiającego, wyjaśnienie ZWiK w Raciborzu z dnia 5 marca 2010 r.,świadectwo
przejęcia robót z dnia 17 listopada 2009 r.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w pkt 11 Części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców (po
modyfikacji z dnia 11.12.2009 r.) zobowiązał wszystkich wykonawców do zabezpieczenia
składanych przez nich ofert wadium. W pkt 11.2.2 IDW wskazał, iżw przypadku wniesienia
wadium w formie gwarancji powinna ona byćsporządzona zgodnie z obowiązującym
prawem i zawieraćnastępujące elementy: lit e), aby gwarancja zawierała zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego
zawierające oświadczenie, iżlit. e1) wykonawca, którego ofertęwybrano:
-
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
-
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
e2) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Dodatkowo, w pkt 11.6 IDW wskazano przypadki, w których zamawiający zatrzymuje
wadium - następuje to jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
4)
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie."
Wykonawca wybrany INSTAL KRAKÓW SA w celu zabezpieczenia swojej oferty
wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcąi gwarantem jest Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr 291/2009 z dnia
15 grudnia 2009 r.) Z treści tego dokumentu wynika, iżbank zobowiązał siędo wypłaty sumy
500 000 PLN z gwarancji na pisemneżądanie zapłaty podpisane przez zamawiającego i
zawierające oświadczenie:
1)że wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, lub
2)że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z
pózn. zm.) nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej
ustawy, lub pełnomocnictw i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
W SIWZ – IDW pkt 9.2a (instrukcji dla wykonawców zamawiającyżądał, aby
wykonawca spełnił następujące warunki:
a) „wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - jednąrobotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalniścieków o przepustowości min. Qśrd = 4.500 m3/d, o wartości zamówienia, co najmniej
18 000 000 PLN (bez podatku od towarów i usług).
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr
7 do IDW oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane należycie.
Wykonawca wybrany złożył wykaz według wzoru załącznika nr 7 do SIWZ,
zawierający oświadczenie,że firma INSTAL wykonała jednąrobotępolegającąna
modernizacji i rozbudowie oczyszczalniścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł
netto i przepustowości 15 000 m3/d z podaniem daty rozpoczęcia 25.07.2008 r. i daty
zakończenia 31.10.2009 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12.02.2010 r. o uzupełnienie dokumentów i
wyjaśnienie terminu zakończenia realizacji modernizacji oczyszczalniścieków w Raciborzu –
po dniu wszczęcia postępowania, przystępujący w piśmie z 14 lutego 2010 r. podał, iż
roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaśw formularzu
załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu, realizowanego według
wzorców Fidic (czerwona książka). Do wyjaśnieńprzystępujący załączył uzupełniony wykaz
robót, dowody potwierdzające datęzakończenia robót w dniu 6 października 2009 r.
Dodatkowo wykazał modernizacjęOczyszczalniŚcieków zrealizowanąw Częstochowie wraz
z referencjami.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, iżdatąwszczęcia postępowania, był dzień
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj: 14 października 2009 r. Datąskładania ofert
podanąprotokole - był dzień17 grudnia 2009 r.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena. Z załącznika do protokołu Druku
ZP – 12 wynika, iżnajkorzystniejsząofertęzłożył przystępujący INSTAL KRAKÓW S.A. z
ceną19 257 286,15 zł. Konsorcjum odwołującego zostało sklasyfikowane na drugiej pozycji
wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, z ceną19 858 103,94 zł. Zatem odwołujący
legitymuje sięinteresem prawnym w skarżeniu czynności zamawiającego, gdyżuznanie
zarzutów wobec wybranego wykonawcy mogło prowadzićdo wyboru oferty odwołującego.
Izba zważyła co następuje.
Oceniając przedłożonąprzez przystępującego gwarancjębankowąwystawionąprzez
PKO BP SA Nr 291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r., izba stwierdza,że z treści tego
dokumentu wynika, iżBank ten zobowiązał siędo wypłaty wymaganej sumy gwarancyjnej
500 000 PLN: nieodwołanie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemneżądanie zapłaty
podpisane przez zamawiającego i zawierające oświadczenie,że:
1. wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
-
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
2. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił,że wynika
to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zawarte zostały zatem wszystkie przesłanki
zatrzymania wadium przez zamawiającego, przewidziane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Sens oświadczenia, które zobowiązany był złożyćzamawiający gwarantowi, w celu
przekazania mu kwoty wadium nie odbiega od treści określonej powołanym przepisem
ustawy Pzp. W ocenie Izby, wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającegożadnego
innego obowiązku, jak tylko złożenia bankowi pisemnegożądania wypłaty kwoty wadium z
powołaniem sięna stosownądo sytuacji okoliczność, uprawniającązamawiającego do
zatrzymania wadium. Zupełne dowolne i nie znajdujące oparcia w treści wymienionego
dokumentu, sądywagacje odwołującego, iżby zamawiający miał udowadniaćBankowi
zaistnienie zdarzeńod których uzależniona jest wypłata wadium. Przeczyłoby to samej
istocie gwarancji, gdzie gwarant nie ma nawet prawa badać, czy zdarzenie faktycznie
nastąpiło i może sięwyłącznie opieraćna samym oświadczeniu beneficjenta gwarancji. Nie
jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał siędosłownym
przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zwrot „wykonawca nie zastosował
siędo warunków oferty” został dookreślony przez enumeratywne wymienienie wszystkich
ustawowych przesłanek, które warunkujązatrzymanie wadium przez zamawiającego.
Wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającego obowiązku udowadniania zaistnienia
zdarzeńniąprzewidzianych, ani nie przenosi ciężaru dowodu na zamawiającego w
odniesieniu do okoliczności wskazanych art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Takie rozumienie
postanowieńwymienionej gwarancji potwierdził Bank PKO BP SA w swoim piśmie z dnia 9
lutego 2010 r. Z tych względów Izba uznała, iżzłożona przez przystępującego gwarancja
bankowa jest prawidłowa i w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego jako
beneficjenta gwarancji. Nie zachodzi zatem przesłanka wykluczenia przystępującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwadium zostało skutecznie
wniesione w wymaganej kwocie na wskazany okres, ma charakter bezwarunkowy,
nieodwołalny i na pierwszeżądanie. Nie zawierażadnych ograniczeńi nie nakłada na
zamawiającego innych obowiązków poza złożeniem stosownego oświadczenia, co jest
warunkiem dopuszczalnym i koniecznym wświetle odrębnych uregulowańustawy – Prawo
bankowe.
Faktem przyznanym jest, iżprzystępujący złożył oświadczenie o realizacji zadania
referencyjnego – OczyszczalniŚcieków w Raciborzu w okresie od 25.07.2008 r. do
31.10.2009 r., zatem nie mieszczącego sięw okresie pięcioletnim przed wszczęciem
postępowania. Dodatkowo okoliczność, iżinwestycja była odebrana w wymienionej dacie
potwierdza list referencyjny wystawiony dnia 26 listopada 2009 r. przez Zakład Wodociągów i
Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o. o., pismo inwestora z dnia 5 marca 2010 r. orazŚwiadectwo Przejęcia Robót. Zdaniem Izby, należy jednak odróżnićokoliczność
zakończenia robót i daty zgłoszenia ich do odbioru, od okoliczności wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia Robót jako przejęcia składnika majątkowego przez inwestora i
wywiązania sięprzez wykonawcęz umownego terminu realizacji kontraktu.
W złożonych wyjaśnieniach oraz w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem, INSTAL KRAKÓW S.A. wskazywał, iżfaktycznie wykonał zadanie inwestycyjne,
które ujął w wykazie robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania
w dniu 6 listopada 2009 r., co potwierdził oświadczeniem własnym w uzupełnionym wykazie
robót. Na udowodnienie swego stanowiska przedłożył dokumenty: w szczególności
zgłoszenia gotowości do przeprowadzenia prób końcowych z dnia 21 września 2009 r.,
zgłoszenia przez inwestora gotowości do odbioru inwestycji z dnia 6.10.2009 r. kierowanego
do stosownych organów - w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wniosku o
pozwolenie na użytkowanie z 20.10.2009 r. zawierającego oświadczenie inwestora i
kierownika budowy,że wszystkie roboty zostały wykonane.
Co do zasady, Izba zgadza sięze stanowiskiem odwołującego, iżjednym z
dokumentów jednoznacznie potwierdzającym fakt wykonania robót jest protokół odbioru.
Nie jest to jednak dokument wyłączny, przy pomocy którego wykonawca może dowodzić, iż
zrealizował roboty referencyjne w określonym terminie. Należy miećna uwadze, iżwykaz
robót ma służyćweryfikacji doświadczenia zawodowego wykonawcy. Z tych względów liczy
siętermin faktycznego zakończenia robót jako znaczący dla wiedzy nabytej w związku z
realizacjąinwestycji - odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W uzupełnionym wykazie
robót przystępujący oświadczył, iżdata zakończenia robót – zgłoszenia gotowości inwestycji
do odbioru przypadała na dzień6 października 2009 r., natomiast data umownego
zakończenia kontraktu na dzień31 października 2009 r. Dokumenty przedstawione w tym
zakresie sąspójne i potwierdzająprzebieg zdarzeńprzedstawiony przez zamawiającego i
przystępującego. Pismem z dnia 21 września 2009 r. przedstawiciel Inżyniera kontraktu pan
Robert Kawka (wystawcaŚwiadectwa Przejęcia), potwierdził w odpowiedzi na zgłoszenie
wykonawcy rozpoczęcie prób końcowych w dniu 1.10.2009 r. Inwestor zgłosił gotowośćdo
odbioru inwestycji do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej w dnia 6 10.2009 r. Wobec nie zgłoszenia zastrzeżeń, w
ustawowym terminie 14 dni, inwestor w dniu 20.10.2009 r. wystąpił o pozwolenie na
użytkowanie obiektu. Przedmiotowy wniosek w załączeniu zawierał oryginał dziennika
budowy, protokoły badańsprawdzeńi odbioru. Zawierał oświadczenie inwestora,że
wszystkie roboty zostały wykonane oraz takieżoświadczenie kierownika budowy. Wobec
zgłoszenia do odbioru inwestycji w dniu 6 października 2009 r., w ocenie Izby, datętąnależy
przyjąćjako wykonanie robót. Wobec wieloetapowości czynności składających sięna odbiór
inwestycji, za datęzakończenia inwestycji i zgłoszenia do odbioru, możliwe jest przyjęcie
innego terminu niżpodany w protokole odbioru –Świadectwie Przejęcia Robót. Stosownie
do art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156,
poz. 1118 ze zm.) inwestor obowiązany jest zawiadomićodpowiednie organy np. Państwową
InspekcjęSanitarnąo zakończeniu budowy. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp do zawiadomienia
o zakończeniu budowy sązałączane dokumenty podane w tym przepisie, który nie wymienia
protokołu odbioru. Obowiązkiem zamawiającego jest odebranie robót, w ustalonym w
umowie terminie, od zgłoszenia przez wykonawcęzakończenia robót i ich gotowości do
odbioru. Sam zaśodbiór robót może trwaćpewien okres i termin jego rozpoczęcia i
zakończenia nie jest wyłącznie uzależniony od wykonawcy, ale zależy także od
współdziałania zamawiającego w tym zakresie, uczestnictwa osób reprezentujący właściwe
organy administracji w zakresie sprawdzenia obiektu przed wydaniem pozwolenia na
użytkowanie, służb: Inspekcji Sanitarnej, Inspekcji Pracy, Straży Pożarnej, czy dostawców
mediów, w odniesieniu do odbioru instalacji. W wyroku z dnia 22.06.2007 r. sygn. akt V CSK
Sąd Najwyższy zaaprobował pogląd, iż: „istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcęw
dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek
dokonania czynności odbiorczych.” Z samego brzmienia § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) nie wynika bezpośrednio, iżroboty budowlane
wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia musząbyć
zakończone tj. cały kontrakt musi byćzrealizowany, zakończony. Można zdaniem Izby,
wywodzićtakąokolicznośćpośrednio, zżądania potwierdzenia należytego wykonania robót
referencyjnych, które zostaje wystawione, po ich odbiorze i dla tego celu. Nie jest zatem
konieczne, aby termin zakończenia robót ujętych w wykazie wykonawcy, pokrywał się
dokładnie z terminem wydania pokwitowania ich należytej realizacji, nie wcześniejszym niżw
dacie odbioru. Przepis art. 462 K.c., który przywołuje odwołujący, mówi o wydaniu
pokwitowania spełnieniaświadczenia przez wierzyciela, ale nie określa daty wydania takiego
dokumentu, w odniesieniu do daty spełnieniaświadczenia, a w szczególności nie statuuje
warunku koniecznej jednoczesności jego wydania ze spełnieniemświadczenia. Wykonawca
może wykazywaćfaktycznądatęzakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany
fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Zamawiającyżądał jedynie wykazu z oświadczeniem własnym wykonawcy oraz referencji. Dokumenty
takie zostały złożone i uwzględniając wyjaśnienia, sąw ocenie Izby prawidłowe. Skoro
przystępujący zakończył roboty budowlane przy modernizacji oczyszczalniścieków w
Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w wymienionej dacie nabył teżwymagane
doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak przedmiot zamówienia. Bowiem dla
wykazania spełnienia warunku określonego w SIWZ – nabytego doświadczenia zawodowego
i związanej z tym wiedzy, przez wykonanie określonych robót budowlanych w okresie 5 lat
przed wszczęciem postępowania - istotne jest samo zakończenie robót we wskazanym
terminie. W ocenie Izby INSTAL KRAKÓW S.A. wykazał, iżwykonał roboty modernizacyjne
oczyszczalniścieków na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o.o. -
z terminem ich zakończenia przed wszczęciem niniejszego postępowania, tj przed
14.10.2009 r.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego i stawianych zarzutów, iżprzystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, skoro obecnie powołuje sięna odmienne okoliczności i
dowody, iżzadanie referencyjne faktycznie zostało zakończone w terminie wcześniejszym,
niżpodał w wykazie doświadczenia zawodowego. Przystępujący wyjaśnił pismem z 14
lutego 2010 r. iżroboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaśw
formularzu załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu,
realizowanego według wzorców Fidic. Przedłożone dokumenty potwierdzajątaką
okolicznośći nie dająpodstaw do czynienia przystępującemu zarzutów podania
nieprawdziwych informacji. O deklaracji zakończenia inwestycji i jej gotowości do odbioru
decyduje bowiem jednostronnie wykonawca. Natomiast sam odbiór inwestycji, co zasady jest
czynnościądwustronną, w wyniku której możliwa jest ocena czy roboty zostały wykonane
należycie. Niewątpliwie przedstawiona referencja potwierdza na dzieńzłożenia ofert, tj. 17
grudnia 2009 r., iżzadanie ujęte w wykazie przystępującego zostało wykonane należycie.
Nie przeczy twierdzeniom przystępującego wskazanie daty zakończenia realizacji kontraktu
31.10.2009 r., ustalanego według wskazańFidic, które nie stanowiąprawa, ale zbiór
„dobrych praktyk” polecany do stosowania przy realizacji zamówieńna roboty budowlane,
współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej i przyjęty w warunkach niniejszego
postępowania.
Izba uznała, iżgranice swobody w zakresie badania i oceny ofert wyznaczone tak
postanowieniami SIWZ jak i ogólnymi zasadami udzielania zamówieńpublicznych, w tym
przede wszystkim zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada zapewnienia
uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ustawy Pzp, nie zostały przez zamawiającego
przekroczone – nie nastąpiła zmiana zasad i wymagańzamawiającego po upływie terminu
składania ofert w odniesieniu do oceny oferty przystępującego. Skoro w trakcie
rozpatrywania protestu, zarzuty odwołującego zostały zbadane, a wyjaśnienia wybranego
wykonawcy wraz z przedłożonymi dokumentami potwierdziły spełnienie warunków udziału,
nie zachodziły podstawy do wzruszenia czynności wyboru oferty przystępującego.
Zamawiający zasadnie uznał, iżczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty jest prawidłowa i
oddalił protest.
Postępowanie dowodowe nie wykazało,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605), a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
wniesionego przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA
S.A., z siedzibą w Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach reprezentowane przez: Piotra Szporek adres do korespondencji: P.R.I.
POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o. o. ul. Wesoła 7, 58-150 Strzegom,
protestu z dnia 5 lutego 2010 r.,
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy
INSTAL KRAKÓW S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, po stronie
zamawiającego
orzeka
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibą w
Piasecznie Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w
Polkowicach adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul.
Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX,00 gr (słownie: XXX złote zero groszy) przez XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX.
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A. z siedzibą w Piasecznie,
Korporacja Budowlana BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Polkowicach,
adres do korespondencji: P.R.I. POL-AQUA S.A. ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Kontrakt VI Rozbudowa
oczyszczalniścieków w Strzegomiu przy ul. Rybnej w ramach projektu pn. „Zapewnienie
prawidłowej gospodarkiściekowej w gminie Strzegom," prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 198 284341 z 14.10.2009 r.), w dniu 5 lutego 2010 r.
został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., z siedzibąw Piasecznie, Korporacja Budowlana
BUDMAX Sp. z o.o. z siedzibąw Polkowicach.
Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 28 stycznia 2010 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy: INSTAL KRAKÓW S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu - Wodociągom i Kanalizacji Sp. z o. o. ze
Strzegomia naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157,
poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24
ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy; § 1 ust. 2 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), oraz innych przepisów
przywołanych w treści protestu, polegające na:
1.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy - INSTAL KRAKÓW S.A.
(zwanego dalej „INSTAL"), który nie wniósł wadium, nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, i
w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty INSTAL, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
2.
wyborze oferty INSTAL,
W związku z czym odwołujący wnosił o:
a)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b)
unieważnienie czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c)
powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji:
d) wykluczenie INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
e) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Podał, iżpowyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp powodująuszczerbek dla
interesu prawnego odwołującego, bowiem odstąpienie przez zamawiającego od wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) prowadzi do naruszenia
zasad i sposobu udzielania zamówieńpublicznych. Wybór przez zamawiającego oferty
złożonej przez wykonawcę- INSTAL, podlegającego wykluczeniu powoduje, iżodwołujący,
który złożył najkorzystniejsząofertę, zgodnąz ustawąi postanowieniami SIWZ jest
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podnosił, iżwybrany wykonawca nie
wniósł wadium. Wskazał, iżwymagania zamawiającego co do wadium, określone w SIWZ
stanowiąwierne odwzorowanie przepisów ustawy Pzp. INSTAL w celu zabezpieczenia
swojej oferty wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcąi gwarantem jest
Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr
291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r.). W opinii odwołującego, gwarancja wadialna
przedłożona przez INSTAL zawiera dwa istotne odstępstwa od odpowiednich postanowień
SIWZ, a tym samym od właściwych przepisów ustawy:
1.
W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 5 Pzp i powtórzonych
w pkt 11.2.2 lit. e) oraz pkt 11.6 ppkt 1-3 w SIWZ – IDW (instrukcji dla wykonawców),
wprowadzono ponadstandardowy warunek wypłaty kwoty gwarancji, wymagający od
beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, wykazania dodatkowej, niejasno określonej
okoliczności,że „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty."
2.
W zakresie przesłanek utraty wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp i
powtórzonych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ - IDW, dokonano modyfikacji powodującej
przeniesienie na beneficjenta gwarancji, tj. zamawiającego, ciężaru udowodnienia, iżnie
przedstawienie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
nie wynikało z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.
W ocenie odwołującego, powyższe uchybienia zabezpieczenia wadialnego
złożonego przez INSTAL powodują, iżgwarancja na dzieńzłożenia oferty (oraz po tej dacie)
nie zabezpieczała w pełni roszczeńzamawiającego, a tym samym nie mogła byćprzyjęta
jako wadium w przedmiotowym postępowaniu, na co przytoczył następujące argumenty:
Ad. 1. Gwarancja bankowa złożona przez INSTAL zawiera niekorzystnądla
zamawiającego modyfikację, utrudniającąlub uniemożliwiającąskorzystanie z tego
zabezpieczenia w przypadku zajścia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
Wświetle tych przepisów, zamawiający winien miećprawo i obowiązek zatrzymania wadium
w przypadku gdy w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta, została wybrana, stwierdzono
zaistnienie jednej z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp. W przekonaniu
odwołującego, zawarte w treści gwarancji złożonej przez INSTAL - stwierdzenie przez
zamawiającego (potwierdzone w oświadczeniu przekazanym do banku) zaistnienia jednej z
powyższych okoliczności dotyczących wybranego wykonawcy, nie jest wystarczające do
uzyskania wypłaty z gwarancji. Na zamawiającego został bowiem nałożony dodatkowy
obowiązek wykazania,że „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty.” W
kwestionowanym sformułowaniu poprzez użycie spójnika „i" zachodzi koniunkcja, co
oznacza, iżżądając wypłaty z gwarancji zamawiający musi wykazaćistnienie - po stronie
wykonawcy, którego ofertęwybrano - zarówno jednej z przesłanek określonych w przepisach
art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 Pzp jak i dodatkowąokoliczność, iżten „wykonawca nie zastosował
siędo warunków oferty." Ze względu na to, iżzwrot „wykonawca nie zastosował siędo
warunków oferty" połączono spójnikiem „i" z następnymi trzema alternatywnymi zdarzeniami,
które powodująwypłatęz gwarancji odwołujący przyjął, iż„niezastosowanie sięprzez
wykonawcędo warunków oferty" - stanowi zdarzenie odmienne od trzech alternatyw
wskazanych przepisem. W prawidłowym stanie opisanym ustawąPzp i SIWZ do
zatrzymania wadium danego wykonawcy przez zamawiającego wystarczyłoby zaistnienie
dwóch zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Do zatrzymania wadium
wniesionego przez INSTAL, zdaniem odwołującego, konieczne jest zaistnienie trzech
zdarzeń: (I) oferta tego wykonawcy została wybrana oraz (II) wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz (III) wykonawca nie
zastosował siędo warunków oferty (przy czym niezastosowanie siędo warunków oferty
musiałoby polegaćna działaniu lub zaniechaniu innym niżopisane w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3
ustawy Pzp. Podkreślił, iżsamo sformułowanie: „wykonawca nie zastosował siędo
warunków oferty," tworzy wiele problemów interpretacyjnych. Nie sposób bowiem
jednoznacznie stwierdzićco oznaczają„warunki oferty," zarówno w rozumieniu ogólnym jak i
na gruncie niniejszego postępowania. Powołał sięna formularz oferty składany w
przedmiotowym przetargu, zawierający szereg oświadczeńwykonawcy dotyczących m.in.
dokonania wizji lokalnej terenu przewidzianego do budowy, terminu wykonania zamówienia,
powierzenia części zamówienia podwykonawcom, etc. Oświadczenia te mogąbyćrównież
oceniane jako warunki oferty, co skutkuje obowiązkiem wykazania przez zamawiającego - w
przypadku zamiaru skorzystania z gwarancji - niezastosowania siędo nich przez INSTAL.
Przez co gwarancja wadialna jest niezgodnażpostanowieniami SIWZ oraz przepisami
ustawy Pzp i ograniczona w możliwości jej realizacji.
Ad. 2. W odniesieniu do modyfikacji w treści gwarancji przekazanej przez INSTAL
przesłanek zatrzymania wadium w stosunku do zdarzeńprzewidzianych w art. 46 ust. 4a
ustawy oraz opisanych w pkt 11.6 ppkt 4 SIWZ – IDW, odwołujący powołał sięna
przedstawionąOpinięDepartamentu Prawnego UZP z dnia 19.11.2009 r. dotyczącą
gwarancji wadialnej, zdaniem odwołującego o treści w kwestionowanym fragmencie niemal
identycznej z przedłożonąw przedmiotowym postępowaniu przez INSTAL, z której wynika,
iżmodyfikowanie opisu zdarzeńw taki sposób - jak w gwarancji złożonej przez INSTAL jest
niedopuszczalne i skutkuje wykluczeniem z postępowania. Na poparcie swoich twierdzeń,
odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa, wskazujące na obowiązek wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego oferta nie jest zabezpieczona wadium, ale także
wówczas, gdy wadium zostało formalnie wniesione, jednak nie odpowiada ono
postanowieniom SIWZ oraz przepisom ustawy Pzp, w tym stanowisko Izby w wyroku z dnia
23 stycznia 2009 r. (KIO/UZP/62/09). W wymienionym orzeczeniu stwierdzono, iż:
„wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treśćgwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października
1995 r. II CRN 123/95 OSNC 1996/2 poz. 29). Wadium wniesione w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtakąsamąpłynnośćjak wadium wniesione w
pieniądzu, co oznacza,że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być
utrudnione."
Z ostrożności procesowej, odwołujący podniósł kolejne zarzuty dotyczące INSTAL, tj.
nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, które uzasadnił następująco:
W pkt 9.2 części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców, zamawiający, wśród warunków
udziału w postępowaniu, wskazałże wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia
musi: a) wykonaćw okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: jednąrobotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalniścieków
o przepustowości min. Qśrd= 4 500 m3/d, o wartości zamówienia co najmniej18 000 000
PLN (bez podatku od towarów i usług). W celu potwierdzenia spełniania powyższego
warunku należało przedłożyćwykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru
stanowiącego załącznik Nr 8 do SIWZ - IDW oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te
zostały wykonane należycie." Odwołujący wskazywał, iżwykaz wykonanych robót złożony
przez INSTAL zawierał jednąrobotępn. „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚcieków w
Raciborzu," która wedle oświadczenia INSTAL wykonywana była w okresie od 25.07.2008 r.
do 31.10.2009 r. na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw
Raciborzu. Na potwierdzenie, iżww. robota została wykonana należycie INSTAL przedstawił
list referencyjny, w którym potwierdzono fakt wykonania tej roboty w określonych wyżej
terminach. Z powyższych informacji, których prawdziwośćzostała potwierdzona zarówno
przez wykonawcęjak i zlecającego, wynika, iżINSTAL nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, gdyżroboty powinny byćwykonane przed dniem wszczęcia postępowania.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 października 2009 r., przez
zamieszczenie ogłoszenia na stronie internetowej. Z treści warunku opisanego w pkt 9.2
SIWZ - IDW wynika, iżza potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu
można uznaćroboty, które zostały zakończone przed wszczęciem postępowania o
udzielenie zamówienia. Jakoże przepisy ustawy Pzp nie definiująpojęcia „wykonanych
robót," odwołujący przytoczył przepis Kodeksu cywilnego, który w art. 471, znajdującym
zastosowanie równieżdo robót budowlanych, posługuje siępojęciem „wykonanie
zobowiązania." Podał, iżw doktrynie prawa cywilnego „wykonanie zobowiązania"
utożsamiane jest z momentem, w którym wykonawca spełniłświadczenie. Wświetle
powyższego oraz dokumentów i oświadczeńprzedstawionych przez INSTAL, z których
wynika iżzakończenie robót nastąpiło 31 października 2009 r., odwołujący stwierdził, iż
INSTAL nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 9.2. IDW i w
związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp, a jego oferta powinna byćuznana za odrzuconą. Zdaniem odwołującego,
zamawiający nie był zobowiązany ani uprawniony dożądania od INSTAL uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału określonego w pkt 9.2 IDW w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W opinii odwołującego, oferta INSTAL podlega odrzuceniu jako
złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania, wskutek braku
zabezpieczenia oferty wadium, a ponadto INSTAL przedstawił dokument prawidłowy pod
względem formalnym, jednak jego treśćnie potwierdza spełniania warunków udziału w
postępowaniu i z tych względów nie podlegający uzupełnieniu. Odwołujący zarzucił, iż
INSTAL podpisując dokument, w którym oświadcza,że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, m.in. poprzez posiadanie niezbędnego doświadczenia do wykonania
zamówienia (załącznik nr 2), złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik
postępowania, bowiem oferta INSTAL została uznana za najkorzystniejszą. W opinii
odwołującego stanowi to podstawęwykluczenia wykonawcy wybranego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 lutego 2010 r., do postępowania wywołanego
protestem w dniu 11 lutego 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A.,
który wnosił o utrzymanie czynności wyboru jego oferty, uznając zarzuty odwołującego za
bezpodstawne. Załączył wyjaśnienie Banku wystawcy gwarancji PKO BP SA z dnia 9
lutego 2010 r., iżwystarczające dla uruchomienia kwestionowanej gwarancji było samo
oświadczenie zamawiającego, co do ziszczenia sięprzesłanek zatrzymania wadium
wymienionych w tym dokumencie, obejmującym wszystkie ustawowo przewidziane
okoliczności zatrzymania wadium. Złożył dokumentyświadczące o faktycznym terminie
zakończenia inwestycji - wskazanej na potwierdzenie doświadczenia zawodowego.
Przedstawione dowody w ocenie przystępującego,świadcząiżna dzień6 października
2009 r. wszystkie roboty zostały wykonane, co potwierdził inwestor w zgłoszeniu do odbioru
przekazanym Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i Państwowej
Straży Pożarnej. Przystępujący ponosił, iżskoro zakończył roboty budowlane przy
modernizacji oczyszczalniścieków w Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w
wymienionej dacie nabył teżwymagane doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak
przedmiot zamówienia.
Pismem z dnia 16 lutego 2010 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości. W ocenie zamawiającego, wniesione wadium formie Gwarancji
Bankowych w pełni zabezpiecza złożonąofertęINSTAL KRAKÓW S.A. i ewentualne
roszczenia zamawiającego - zgodne z ustawąPzp. Pomimo tego, iżdokument gwarancji nie
zawiera treści literalnie tożsamej z określonąw SIWZ, nie można uznać,że gwarancja nie
spełnia wymagańSIWZ. Na potwierdzenie słuszności takiego stanowiska powołał wyrok
KIO z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1564/09), który stwierdza,że „ustawa
Prawo zamówieńpublicznych nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą
ustanowienia wadium, nie wymaga teżprecyzyjnego zapisania przypadków skutkujących
zatrzymaniem wadium. Treśćdokumentu musi byćoceniana pod kątem celu wniesienia
wadium tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Pomimo, iżtreśćgwarancji nie zawiera treści
literalnie tożsamej z określonąw specyfikacji, nie można uznać,że gwarancja nie spełnia
wymagańSIWZ. Zobowiązanie gwaranta zawarte w treści ww. dokumentu jest
bezwarunkowe i nieodwołalne, obejmuje zapłatęna pierwsze pisemneżądanie pełnej kwoty
wadium po spełnieniu siękażdego z warunków zatrzymania wadium, które sąokreślone w
ustawie - obejmuje tym samym zakres zdarzeńuprawniających zamawiającego do
zatrzymania wadium, co najmniej w takim zakresie, jak tegożądał zamawiający w
specyfikacji.” Powołał sięrównieżna treśćuzasadnienia wyroku z dnia 5 marca 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 202/09 w którym Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia iż: "gwarancja
wadialna nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust 1 Pzp - tym samym nie znajduje
do niej zastosowania dyspozycja art. 26 ust 3 Pzp, - potwierdzenie wniesienia wadium nie
jest równieżczęściąoferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z wszelkimi
doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami, co do zakresu i sposobu
wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia - nie znajduje więc do niej
zastosowania dyspozycja art. 87 ustawy, - wobec jasnej i jednoznacznej treści gwarancji, co
do zakresu wyrażonego w niej zobowiązania banku-gwaranta, zamawiający nie musiał
prowadzićżadnych dodatkowych postępowańwyjaśniających.”
W odniesieniu do zarzutu, iżwybrany wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, podanego w punkcie 9).1.2)a) SIWZ
zamawiający uznał, iżz przedłożonych dokumentów przez firmęINSTAL KRAKÓW S.A.
wynika,że firma ta wykonała jednąrobotępolegającąna modernizacji i rozbudowie
oczyszczalniścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł netto i przepustowości 15
000 m3/d. Podkreślał, iżwartośćrobót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w
stosunku do wartości robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i
przepustowośćwynosi blisko 3:1. Zamawiający potwierdził, iżINSTAL dniu 11.02.2010 r.,
przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku,że roboty przy oczyszczalniścieków
w Raciborzu zostały zakończone przed wszczęciem przedmiotowego postępowania. W takim
razie uznał, iżINSTAL KRAKÓW SA. posiada wymagane doświadczenie w wykonywaniu
robót, stanowiących przedmiot zamówienia. Podkreślił, iżnie bez znaczenia pozostaje
równieżfakt,że zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertąwykonawca złożył oświadczenie, pod
rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, zatem oświadczenie oraz złożone dokumenty w pełni potwierdzająspełnienie
przez firmęINSTAL KRAKÓW S.A. wymaganego warunku doświadczenia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 26 lutego 2010, z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania,
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty INSTAL jako najkorzystniejszej,
c)
powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji:
wykluczenia INSTAL z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust.
2 pkt 2 i 4 Pzp oraz odrzucenia oferty INSTAL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonania wyboru oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący powoływał sięna doznanie uszczerbku interesu prawnego, bowiem odstąpienie
przez zamawiającego od wymagańokreślonych w ustawie i w rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów oraz SIWZ prowadzi do naruszenia zasad i sposobu udzielania
zamówieńpublicznych, przez co pozbawia odwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołujący ponowił zarzuty i argumentację
protestu. Ponadto podnosił, iżdokonane rozstrzygnięcie w sprawie braku wniesienia wadium
przez INSTAL, nie odnosiło siędo istoty podnoszonych zarzutów. Odwołujący zaprzeczył,
aby twierdził, iżbankowa gwarancja wadialna złożona przez INSTAL powinna byćuznana
za nie wniesioną, z uwagi na fakt, iżnie potwierdza okoliczności ustawowych, o których
mowa w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Podobnie, zarzutem odwołującego sięnie była okoliczność,
iżtreśćgwarancji „nie zawiera treści literalnie tożsamej z określonąw SIWZ.” Podstawą
zarzutów, jakie podnosił była modyfikacja dokonana w treści gwarancji wadialnej INSTAL,
powodująca istotne ograniczenia możliwości zamawiającego skorzystania z tej gwarancji.
Treśćgwarancji, według zapatrywańodwołującego, nakłada na zamawiającego dodatkowe
obowiązki, które musi wypełnićw celu skutecznegożądania wypłaty z gwarancji.
Uzupełniając argumentację, odniósł siędo twierdzeńzawartych w treści przystąpienia. W
ocenie odwołującego, gwarancja wadialna wniesiona przez INSTAL nie zabezpiecza
roszczeńzamawiającego w sposób wymagany przepisami ustawy Pzp, bowiem w swej treści
zawiera postanowienia, które mogąograniczaćmożliwośćwypłaty z gwarancji. Zaznaczył, iż
wyjaśnienie PKO BP S.A. dotyczące gwarancji, nie powinno byćbrane pod uwagę,
albowiem gwarancja wadialna nie stanowi treści oferty ani oświadczenia lub dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie podlega czynnościom wyjaśnień,
przewidzianym w tej ustawie. Odwołujący za nieprawdziwe uznał tezy zawarte w piśmie
PKO BP S.A., iżprzedstawiona Opinia Departamentu Prawnego UZP „odnosi siędo
zupełnie innego zapisu." W przekonaniu odwołującego jest ona aktualna w odniesieniu do
gwarancji złożonej przez INSTAL, gdyżw obu przypadkach sformułowanie użyte w art. 46
ust. 4a ustawy Pzp: „chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie" zostało zastąpione zwrotem „oraz/i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie," co powoduje w obu przypadkach przeniesienie ciężaru dowodu
z wykonawcy na zamawiającego. Argumentacjęwyrażonąw stanowisku PKO BP S.A.
zmierzającądo udowodnienia, iżzwrot „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty,"
poprzedzający enumeratywnie wymienione przesłanki jest tożsamy z tymi przesłankami
poczytał za niespójną. Gdyby bowiem było tak jak wywodzi PKO BP S.A. w swoich
wyjaśnieniach, zwrot „wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty" byłby całkowicie
zbędny, a jednak znalazł sięon w treści gwarancji i może byćinterpretowany jedynie jako
dodatkowy, ponadstandardowy warunek realizacji gwarancji.
W odniesieniu do oddalonych zarzutów zawartych w proteście – dotyczących braku
spełnienia przez INSTAL warunków udziału w postępowaniu – w zakresie doświadczenia.
Odwołujący podał,że nie kwestionował w proteście oraz nie kwestionuje nadal faktu,że
robota pod nazwą: „Modernizacja i rozbudowa OczyszczalniŚcieków w Raciborzu," której
inwestorem był Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw Raciborzu została
przez INSTAL wykonana. Istotęzarzutów odwołującego stanowiła okoliczność, iżzadanie to
zostało wykonane po dacie wszczęcia postępowania o zamówienie, co wobec warunków
określonych przez zamawiającego w pkt 9.2 IDW oznacza, iżINSTAL nie posiada
wymaganego doświadczenia. Ocena zamawiającego, iżze względu na okoliczność,że
„wartośćrobót wykonanych na oczyszczalni podanej w wykazie w stosunku do wartości
robót na oczyszczalni stanowiącej przedmiot zamówienia jak i przepustowośćwynosi blisko
3:1" przesądza, iżINSTAL posiada wymagane doświadczenie, jest w opinii odwołującego,
nietrafna. Taki sposób oceny spełniania warunków stanowiłby w istocie zmianę
postawionych wcześniej warunków i jako taki jest niedopuszczalny. W myśl wyroku KIO z
dnia 25 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP293/09, KIO/UZP294/09): „Dopasowywanie
warunków udziału w postępowaniu do dokumentów, jakie złoży wykonawca, na
potwierdzenie ich spełniania stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, zwłaszcza naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 tej ustawy, który jako jednąz
podstawowych zasad udzielania zamówieńnakazuje zamawiającemu przygotowaći
przeprowadzićpostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie zachowanie prowadzi
bowiem do sytuacji, gdy wykonawca, który zamierza wziąćudział w danym postępowaniu
stwierdza, zapoznając sięz warunkami udziału w postępowaniu,że nie jest ich w stanie
spełnić- wobec czego nie składa oferty, po czym zamawiający na etapie oceny ofert
„łagodzi” jeden z warunków, który akurat po tej modyfikacji wykonawca mógłby spełnići
mógłby złożyćważnąofertę.” Dokonując analizy argumentacji przystępującego,
zdiagnozował, iżistota sporu sprowadza do ustalenia daty wykonania zadania, co w szerszej
perspektywie rodzi koniecznośćanalizy pojęcia „wykonanie robót" na gruncie prawa
zamówieńpublicznych. Wyjaśnienia INSTAL w tym zakresie przyjął jako niekonsekwentne,
bowiem:
1.
Wedle stanowiska INSTAL przy złożeniu oferty, za datęwykonania zadania
OczyszczalniŚcieków w Raciborzu należy przyjąćdatę31 października 2009 r., bowiem
takądatęzakończenia INSTAL ujawnił w wykazie wykonanych robót, złożonym w ramach
oferty i tędatęwskazał inwestor w liście referencyjnym.
2.
Według wyjaśnieńINSTAL w przystąpieniu do protestu, za datęwykonania zadania
należy uznaćdzień21 września 2009 r., bowiem zgodnie z twierdzeniami przystępującego w
tym dniu „w rzeczywistości roboty kontraktowe związane z realizacjątego kontraktu zostały
fizycznie zakończone," tzn. w tym dniu wystąpiono do Inżyniera Kontraktu zgłaszając
gotowośćdo przeprowadzenia prób końcowych.
3.
Wedle stanowiska INSTAL przyjętego w tym samym przystąpieniu, za datę
wykonania zadania należy uznaćdzień6 października 2009 r., bowiem w tym dniu ZWiK
Racibórz przekazał w trybie art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego zawiadomienia do
Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Państwowej Straży
Pożarnej.
Z uwagi na okoliczność, iżprzepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie definiująpojęcia „wykonanych robót",
wskazał na przepisy Kodeksu cywilnego, które w art. 471 posługująsiępojęciem „wykonania
zobowiązania." Zgodnie z prawem cywilnym, uznaniemświadczenia wynikającego z umowy
za wykonane jest odbiór tych robót, który stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczenia w
rozumieniu art. 462 K.c. Na znaczenie czynności odbioru wskazywał Sąd Najwyższy,
chociażby w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 12 lutego 1991 r. III CRN 500/90
(OSNCP 1992/7-8 poz. 137). W treści tegożorzeczenia, w ramach którego rozpatrywano
kwestię
rozpoczęcia
biegu
terminu
przedawnienia
ewentualnych
roszczeń
odszkodowawczych z tytułu umowy o roboty budowlane, Sąd Najwyższy jednoznacznie
wskazał, iżza termin spełnieniaświadczenia przez wykonawcęnależy uznaćdatęodbioru
przedmiotu zobowiązania przez wierzyciela. Doniosłośćodbioru robót jako potwierdzenia
wykonania zobowiązania podkreślano w szeregu orzeczeń, między innymi w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 r. I ACa 1027/99 (Prawo Gospodarcze
2001/2 str. 48), w którego uzasadnieniu stwierdzono, iżodbiór robót jako jednostronna
czynnośćzamawiającego (inwestora) stanowi pokwitowanie spełnieniaświadczenia, a tym
samym uznanieświadczenia wynikającego z umowy za wykonane zgodnie z treścią
zobowiązania. W ocenie Sądu: „odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyżz jednej strony potwierdza wykonanie
zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo dożądania wynagrodzenia, bądźwskazuje na
jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i
rodzi odpowiedzialnośćza wady ujawnione przy odbiorze." Wywodził dalej, iżpogląd taki,że
za datęwykonania robót należy uznaćdatęich odbioru końcowego jest również
niekwestionowany w piśmiennictwie. W opracowaniu poświęconemu kwestiom związanym z
inwestycjami budowlanymi stwierdzono: „Odbiór wywołuje określone skutki prawne. Przede
wszystkim więc przyjmuje sięstwierdzonąw protokole datęodbioru za datęwykonania
zobowiązania przez wykonawcę. Należy domniemywać,że dokonany odbiór stanowi
złożenie przez inwestora oświadczenia woli stwierdzającego,że wykonawca wykonałświadczenie w sposób umożliwiający jego przyjęcie." (Ireneusz Weiss, Robert Jurga
„Inwestycje budowlane" 4. wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2005, str. 264 -
265). Odwołujący dodał, iżzapatrywania doktryny i orzecznictwa, przytoczone powyżej
znajdująswoje odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w
wyroku KIO z dnia 24 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP710/08 zapadłym w postępowaniu, w
ramach którego zamawiający równieżwymagał wykazania od wykonawców, iżw okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania wykonali określone roboty budowlane,
skład orzekający wyraźnie stwierdził, iż: z treści warunku jak równieżz brzmienia § 1 ust. 2
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) wynika bowiem, iżroboty
budowlane wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia
musząbyćwykonane, tj. cały kontrakt musi byćzrealizowany, zakończony." Zwrócił uwagę
na fakt, iżINSTAL w ramach przystąpienia złożył szereg dokumentów, nie załączając
najistotniejszego, tj. protokołu odbioru końcowego lub dokumentu tożsamego z takim
protokołem. W ocenie odwołującego brak przedłożenia tego dokumentu nie jest
przypadkowy. Zgodnie z powszechnie dostępnąwiedząwynikającąz jawności postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych oraz oświadczeniem INSTAL zawartym w przystąpieniu,
zadanie wykazane przez przystępującego realizowane było w oparciu o Warunki
Kontraktowe dla Budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez
zamawiającego opracowanych przez MiędzynarodowąFederacjęInżynierów - Konsultantów,
zwane dalej „Warunkami Fidic". W zamówieniach realizowanych w oparciu o Warunki Fidic
dokumentem potwierdzającym wykonanie przedmiotu umowy jestŚwiadectwo Przejęcia
Robót. Warunki Fidic dokładnie określają, który dzieńwinien byćuznany za datę
zakończenia robót. Zgodnie z akapitem drugim Klauzuli 10.1 Warunków Fidic „Wykonawca
może złożyćInżynierowi wniosek o wystawienieŚwiadectwa Przejęcia nie wcześniej niż14
dni przed tym, kiedy Roboty będązdaniem wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia." W
myśl kolejnego akapitu tej Klauzuli „w ciągu 28 dni od otrzymania wniosku od wykonawcy
Inżynier winien: (a) wystawićŚwiadectwo Przejęcia dla wykonawcy, ustalając datęz jaką
roboty lub odcinek zostały ukończone zgodnie z Kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi
pracami czy wadami, których dokończenie czy teżusunięcia nie będzie miało znaczącego
wpływu na użytkowanie robót lub odcinka zgodnie z przeznaczeniem." W umowie na
wykonania zadania, ZWiK Racibórz uzupełnił powyższe zapisy o zdanie: „Wykonawca
wykona takie drobniejsze zaległe prace i/lub usunie wady we wskazanym terminie i w
porozumieniu z Inżynierem." Z powyższego wynika, iżdata ukończenia robót powinna
wynikaćz treściŚwiadectwa Przejęcia. Jak podkreślał wyżej, wśród szeregu dokumentów
przedstawionych przez przystępującego, brak wniosku INSTAL o wystawienieŚwiadectwa
Przejęcia jak i samegoŚwiadectwa Przejęcia, a sąto dokumenty, które pozwoliłyby na
ustalenie w sposób jednoznaczny terminu, w którym zadanie zostało wykonane. Ponadto
odwołujący wskazywał, iżw załączniku do oferty, który ZWiK Racibórz zawarł w SIWZ
„Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚcieków w Raciborzu" Czas na ukończenie (tj.
termin końcowy) został zakreślony na dzień31.10.2009 r. Data ta koresponduje z terminem
wykonania zadania wskazanym w Liście Referencyjnym wystawionym przez ZWiK Racibórz
oraz z oświadczeniem INSTAL złożonym w ramach oferty.
Odwołujący podsumował, iżINSTAL KRAKÓW SA nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu, gdyżprzedstawione przez niego roboty nie zostały wykonane przed
wszczęciem postępowania, a taki warunek postawił zamawiający w SIWZ.
Pismem z dnia 29 marca 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wybrany
wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A., który ponowił stanowisko zaprezentowane w
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścićINSTAL KRAKÓW S.A. do udziału w sprawie, z oznaczeniem
tego przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego,
gwarancji wadialnej wystawionej przez Bank PKO S.A., wyjaśnieńBanku z dnia 9 lutego
2010 r., dokumentów złożonych przez przystępującego na potwierdzenie faktycznej daty
wykonania zadania „Modernizacji i rozbudowy OczyszczalniŚcieków w Raciborzu,” tj.
zgłoszenia z 21.09.2009 r. do prób końcowych, zgłoszenia gotowości do odbioru inwestycji
wysłane przez inwestora do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej z dnia 6 10.2009 r., wniosek inwestora z dnia 20.10.2009 r. o
pozwolenie na użytkowanie obiektu, uzupełniony wykaz wykonanych robót – na wezwanie
zamawiającego, wyjaśnienie ZWiK w Raciborzu z dnia 5 marca 2010 r.,świadectwo
przejęcia robót z dnia 17 listopada 2009 r.
Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający w pkt 11 Części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców (po
modyfikacji z dnia 11.12.2009 r.) zobowiązał wszystkich wykonawców do zabezpieczenia
składanych przez nich ofert wadium. W pkt 11.2.2 IDW wskazał, iżw przypadku wniesienia
wadium w formie gwarancji powinna ona byćsporządzona zgodnie z obowiązującym
prawem i zawieraćnastępujące elementy: lit e), aby gwarancja zawierała zobowiązanie
gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego
zawierające oświadczenie, iżlit. e1) wykonawca, którego ofertęwybrano:
-
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
-
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
e2) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że
wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Dodatkowo, w pkt 11.6 IDW wskazano przypadki, w których zamawiający zatrzymuje
wadium - następuje to jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
4)
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie."
Wykonawca wybrany INSTAL KRAKÓW SA w celu zabezpieczenia swojej oferty
wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, której wystawcąi gwarantem jest Powszechna
Kasa Oszczędności Bank Polski S.A. (Gwarancja bankowa przetargowa Nr 291/2009 z dnia
15 grudnia 2009 r.) Z treści tego dokumentu wynika, iżbank zobowiązał siędo wypłaty sumy
500 000 PLN z gwarancji na pisemneżądanie zapłaty podpisane przez zamawiającego i
zawierające oświadczenie:
1)że wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, lub
2)że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z
pózn. zm.) nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej
ustawy, lub pełnomocnictw i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
W SIWZ – IDW pkt 9.2a (instrukcji dla wykonawców zamawiającyżądał, aby
wykonawca spełnił następujące warunki:
a) „wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - jednąrobotę, której
przedmiotem jest budowa, rozbudowa lub przebudowa (modernizacja) oczyszczalniścieków o przepustowości min. Qśrd = 4.500 m3/d, o wartości zamówienia, co najmniej
18 000 000 PLN (bez podatku od towarów i usług).
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyćwykaz wykonanych robót sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr
7 do IDW oraz dokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane należycie.
Wykonawca wybrany złożył wykaz według wzoru załącznika nr 7 do SIWZ,
zawierający oświadczenie,że firma INSTAL wykonała jednąrobotępolegającąna
modernizacji i rozbudowie oczyszczalniścieków w Raciborzu o wartości 49 911 335, 10 zł
netto i przepustowości 15 000 m3/d z podaniem daty rozpoczęcia 25.07.2008 r. i daty
zakończenia 31.10.2009 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12.02.2010 r. o uzupełnienie dokumentów i
wyjaśnienie terminu zakończenia realizacji modernizacji oczyszczalniścieków w Raciborzu –
po dniu wszczęcia postępowania, przystępujący w piśmie z 14 lutego 2010 r. podał, iż
roboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaśw formularzu
załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu, realizowanego według
wzorców Fidic (czerwona książka). Do wyjaśnieńprzystępujący załączył uzupełniony wykaz
robót, dowody potwierdzające datęzakończenia robót w dniu 6 października 2009 r.
Dodatkowo wykazał modernizacjęOczyszczalniŚcieków zrealizowanąw Częstochowie wraz
z referencjami.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, iżdatąwszczęcia postępowania, był dzień
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, tj: 14 października 2009 r. Datąskładania ofert
podanąprotokole - był dzień17 grudnia 2009 r.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena. Z załącznika do protokołu Druku
ZP – 12 wynika, iżnajkorzystniejsząofertęzłożył przystępujący INSTAL KRAKÓW S.A. z
ceną19 257 286,15 zł. Konsorcjum odwołującego zostało sklasyfikowane na drugiej pozycji
wśród ofert niepodlegających odrzuceniu, z ceną19 858 103,94 zł. Zatem odwołujący
legitymuje sięinteresem prawnym w skarżeniu czynności zamawiającego, gdyżuznanie
zarzutów wobec wybranego wykonawcy mogło prowadzićdo wyboru oferty odwołującego.
Izba zważyła co następuje.
Oceniając przedłożonąprzez przystępującego gwarancjębankowąwystawionąprzez
PKO BP SA Nr 291/2009 z dnia 15 grudnia 2009 r., izba stwierdza,że z treści tego
dokumentu wynika, iżBank ten zobowiązał siędo wypłaty wymaganej sumy gwarancyjnej
500 000 PLN: nieodwołanie, bezwarunkowo i na pierwsze pisemneżądanie zapłaty
podpisane przez zamawiającego i zawierające oświadczenie,że:
1. wykonawca nie zastosował siędo warunków oferty i pomimo uznania jego oferty za
najkorzystniejszą:
- odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
-
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
2. wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił,że wynika
to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Zawarte zostały zatem wszystkie przesłanki
zatrzymania wadium przez zamawiającego, przewidziane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Sens oświadczenia, które zobowiązany był złożyćzamawiający gwarantowi, w celu
przekazania mu kwoty wadium nie odbiega od treści określonej powołanym przepisem
ustawy Pzp. W ocenie Izby, wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającegożadnego
innego obowiązku, jak tylko złożenia bankowi pisemnegożądania wypłaty kwoty wadium z
powołaniem sięna stosownądo sytuacji okoliczność, uprawniającązamawiającego do
zatrzymania wadium. Zupełne dowolne i nie znajdujące oparcia w treści wymienionego
dokumentu, sądywagacje odwołującego, iżby zamawiający miał udowadniaćBankowi
zaistnienie zdarzeńod których uzależniona jest wypłata wadium. Przeczyłoby to samej
istocie gwarancji, gdzie gwarant nie ma nawet prawa badać, czy zdarzenie faktycznie
nastąpiło i może sięwyłącznie opieraćna samym oświadczeniu beneficjenta gwarancji. Nie
jest nieodzowne, aby dokument gwarancji wadialnej posługiwał siędosłownym
przytoczeniem treści art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zwrot „wykonawca nie zastosował
siędo warunków oferty” został dookreślony przez enumeratywne wymienienie wszystkich
ustawowych przesłanek, które warunkujązatrzymanie wadium przez zamawiającego.
Wymieniona gwarancja nie nakłada na zamawiającego obowiązku udowadniania zaistnienia
zdarzeńniąprzewidzianych, ani nie przenosi ciężaru dowodu na zamawiającego w
odniesieniu do okoliczności wskazanych art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Takie rozumienie
postanowieńwymienionej gwarancji potwierdził Bank PKO BP SA w swoim piśmie z dnia 9
lutego 2010 r. Z tych względów Izba uznała, iżzłożona przez przystępującego gwarancja
bankowa jest prawidłowa i w sposób dostateczny zabezpiecza interesy zamawiającego jako
beneficjenta gwarancji. Nie zachodzi zatem przesłanka wykluczenia przystępującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwadium zostało skutecznie
wniesione w wymaganej kwocie na wskazany okres, ma charakter bezwarunkowy,
nieodwołalny i na pierwszeżądanie. Nie zawierażadnych ograniczeńi nie nakłada na
zamawiającego innych obowiązków poza złożeniem stosownego oświadczenia, co jest
warunkiem dopuszczalnym i koniecznym wświetle odrębnych uregulowańustawy – Prawo
bankowe.
Faktem przyznanym jest, iżprzystępujący złożył oświadczenie o realizacji zadania
referencyjnego – OczyszczalniŚcieków w Raciborzu w okresie od 25.07.2008 r. do
31.10.2009 r., zatem nie mieszczącego sięw okresie pięcioletnim przed wszczęciem
postępowania. Dodatkowo okoliczność, iżinwestycja była odebrana w wymienionej dacie
potwierdza list referencyjny wystawiony dnia 26 listopada 2009 r. przez Zakład Wodociągów i
Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o. o., pismo inwestora z dnia 5 marca 2010 r. orazŚwiadectwo Przejęcia Robót. Zdaniem Izby, należy jednak odróżnićokoliczność
zakończenia robót i daty zgłoszenia ich do odbioru, od okoliczności wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia Robót jako przejęcia składnika majątkowego przez inwestora i
wywiązania sięprzez wykonawcęz umownego terminu realizacji kontraktu.
W złożonych wyjaśnieniach oraz w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem, INSTAL KRAKÓW S.A. wskazywał, iżfaktycznie wykonał zadanie inwestycyjne,
które ujął w wykazie robót w okresie pięciu lat przed wszczęciem niniejszego postępowania
w dniu 6 listopada 2009 r., co potwierdził oświadczeniem własnym w uzupełnionym wykazie
robót. Na udowodnienie swego stanowiska przedłożył dokumenty: w szczególności
zgłoszenia gotowości do przeprowadzenia prób końcowych z dnia 21 września 2009 r.,
zgłoszenia przez inwestora gotowości do odbioru inwestycji z dnia 6.10.2009 r. kierowanego
do stosownych organów - w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wniosku o
pozwolenie na użytkowanie z 20.10.2009 r. zawierającego oświadczenie inwestora i
kierownika budowy,że wszystkie roboty zostały wykonane.
Co do zasady, Izba zgadza sięze stanowiskiem odwołującego, iżjednym z
dokumentów jednoznacznie potwierdzającym fakt wykonania robót jest protokół odbioru.
Nie jest to jednak dokument wyłączny, przy pomocy którego wykonawca może dowodzić, iż
zrealizował roboty referencyjne w określonym terminie. Należy miećna uwadze, iżwykaz
robót ma służyćweryfikacji doświadczenia zawodowego wykonawcy. Z tych względów liczy
siętermin faktycznego zakończenia robót jako znaczący dla wiedzy nabytej w związku z
realizacjąinwestycji - odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W uzupełnionym wykazie
robót przystępujący oświadczył, iżdata zakończenia robót – zgłoszenia gotowości inwestycji
do odbioru przypadała na dzień6 października 2009 r., natomiast data umownego
zakończenia kontraktu na dzień31 października 2009 r. Dokumenty przedstawione w tym
zakresie sąspójne i potwierdzająprzebieg zdarzeńprzedstawiony przez zamawiającego i
przystępującego. Pismem z dnia 21 września 2009 r. przedstawiciel Inżyniera kontraktu pan
Robert Kawka (wystawcaŚwiadectwa Przejęcia), potwierdził w odpowiedzi na zgłoszenie
wykonawcy rozpoczęcie prób końcowych w dniu 1.10.2009 r. Inwestor zgłosił gotowośćdo
odbioru inwestycji do Państwowej Inspekcji Sanitarnej, Państwowej Inspekcji Pracy i
Państwowej Straży Pożarnej w dnia 6 10.2009 r. Wobec nie zgłoszenia zastrzeżeń, w
ustawowym terminie 14 dni, inwestor w dniu 20.10.2009 r. wystąpił o pozwolenie na
użytkowanie obiektu. Przedmiotowy wniosek w załączeniu zawierał oryginał dziennika
budowy, protokoły badańsprawdzeńi odbioru. Zawierał oświadczenie inwestora,że
wszystkie roboty zostały wykonane oraz takieżoświadczenie kierownika budowy. Wobec
zgłoszenia do odbioru inwestycji w dniu 6 października 2009 r., w ocenie Izby, datętąnależy
przyjąćjako wykonanie robót. Wobec wieloetapowości czynności składających sięna odbiór
inwestycji, za datęzakończenia inwestycji i zgłoszenia do odbioru, możliwe jest przyjęcie
innego terminu niżpodany w protokole odbioru –Świadectwie Przejęcia Robót. Stosownie
do art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156,
poz. 1118 ze zm.) inwestor obowiązany jest zawiadomićodpowiednie organy np. Państwową
InspekcjęSanitarnąo zakończeniu budowy. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp do zawiadomienia
o zakończeniu budowy sązałączane dokumenty podane w tym przepisie, który nie wymienia
protokołu odbioru. Obowiązkiem zamawiającego jest odebranie robót, w ustalonym w
umowie terminie, od zgłoszenia przez wykonawcęzakończenia robót i ich gotowości do
odbioru. Sam zaśodbiór robót może trwaćpewien okres i termin jego rozpoczęcia i
zakończenia nie jest wyłącznie uzależniony od wykonawcy, ale zależy także od
współdziałania zamawiającego w tym zakresie, uczestnictwa osób reprezentujący właściwe
organy administracji w zakresie sprawdzenia obiektu przed wydaniem pozwolenia na
użytkowanie, służb: Inspekcji Sanitarnej, Inspekcji Pracy, Straży Pożarnej, czy dostawców
mediów, w odniesieniu do odbioru instalacji. W wyroku z dnia 22.06.2007 r. sygn. akt V CSK
Sąd Najwyższy zaaprobował pogląd, iż: „istnienie zapisu dokonanego przez wykonawcęw
dzienniku budowy o gotowości do odbioru budynku, nakładało na inwestora obowiązek
dokonania czynności odbiorczych.” Z samego brzmienia § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605) nie wynika bezpośrednio, iżroboty budowlane
wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadanego doświadczenia musząbyć
zakończone tj. cały kontrakt musi byćzrealizowany, zakończony. Można zdaniem Izby,
wywodzićtakąokolicznośćpośrednio, zżądania potwierdzenia należytego wykonania robót
referencyjnych, które zostaje wystawione, po ich odbiorze i dla tego celu. Nie jest zatem
konieczne, aby termin zakończenia robót ujętych w wykazie wykonawcy, pokrywał się
dokładnie z terminem wydania pokwitowania ich należytej realizacji, nie wcześniejszym niżw
dacie odbioru. Przepis art. 462 K.c., który przywołuje odwołujący, mówi o wydaniu
pokwitowania spełnieniaświadczenia przez wierzyciela, ale nie określa daty wydania takiego
dokumentu, w odniesieniu do daty spełnieniaświadczenia, a w szczególności nie statuuje
warunku koniecznej jednoczesności jego wydania ze spełnieniemświadczenia. Wykonawca
może wykazywaćfaktycznądatęzakończenia robót wszystkimi dokumentami, które dany
fakt potwierdzają, nie tylko i wyłącznie protokołem odbioru końcowego robót. Zamawiającyżądał jedynie wykazu z oświadczeniem własnym wykonawcy oraz referencji. Dokumenty
takie zostały złożone i uwzględniając wyjaśnienia, sąw ocenie Izby prawidłowe. Skoro
przystępujący zakończył roboty budowlane przy modernizacji oczyszczalniścieków w
Raciborzu w dniu 6.10.2009 r., to tym samym w wymienionej dacie nabył teżwymagane
doświadczenie w prowadzeniu robót w rodzaju jak przedmiot zamówienia. Bowiem dla
wykazania spełnienia warunku określonego w SIWZ – nabytego doświadczenia zawodowego
i związanej z tym wiedzy, przez wykonanie określonych robót budowlanych w okresie 5 lat
przed wszczęciem postępowania - istotne jest samo zakończenie robót we wskazanym
terminie. W ocenie Izby INSTAL KRAKÓW S.A. wykazał, iżwykonał roboty modernizacyjne
oczyszczalniścieków na zlecenie Zakładu Wodociągów i Kanalizacji w Raciborzu Sp. z o.o. -
z terminem ich zakończenia przed wszczęciem niniejszego postępowania, tj przed
14.10.2009 r.
Izba nie podzieliła poglądów odwołującego i stawianych zarzutów, iżprzystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, skoro obecnie powołuje sięna odmienne okoliczności i
dowody, iżzadanie referencyjne faktycznie zostało zakończone w terminie wcześniejszym,
niżpodał w wykazie doświadczenia zawodowego. Przystępujący wyjaśnił pismem z 14
lutego 2010 r. iżroboty zostały zakończone przed dniem wszczęcia postępowania, zaśw
formularzu załącznika wykazu robót została podana data zakończenia kontraktu,
realizowanego według wzorców Fidic. Przedłożone dokumenty potwierdzajątaką
okolicznośći nie dająpodstaw do czynienia przystępującemu zarzutów podania
nieprawdziwych informacji. O deklaracji zakończenia inwestycji i jej gotowości do odbioru
decyduje bowiem jednostronnie wykonawca. Natomiast sam odbiór inwestycji, co zasady jest
czynnościądwustronną, w wyniku której możliwa jest ocena czy roboty zostały wykonane
należycie. Niewątpliwie przedstawiona referencja potwierdza na dzieńzłożenia ofert, tj. 17
grudnia 2009 r., iżzadanie ujęte w wykazie przystępującego zostało wykonane należycie.
Nie przeczy twierdzeniom przystępującego wskazanie daty zakończenia realizacji kontraktu
31.10.2009 r., ustalanego według wskazańFidic, które nie stanowiąprawa, ale zbiór
„dobrych praktyk” polecany do stosowania przy realizacji zamówieńna roboty budowlane,
współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej i przyjęty w warunkach niniejszego
postępowania.
Izba uznała, iżgranice swobody w zakresie badania i oceny ofert wyznaczone tak
postanowieniami SIWZ jak i ogólnymi zasadami udzielania zamówieńpublicznych, w tym
przede wszystkim zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada zapewnienia
uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ustawy Pzp, nie zostały przez zamawiającego
przekroczone – nie nastąpiła zmiana zasad i wymagańzamawiającego po upływie terminu
składania ofert w odniesieniu do oceny oferty przystępującego. Skoro w trakcie
rozpatrywania protestu, zarzuty odwołującego zostały zbadane, a wyjaśnienia wybranego
wykonawcy wraz z przedłożonymi dokumentami potwierdziły spełnienie warunków udziału,
nie zachodziły podstawy do wzruszenia czynności wyboru oferty przystępującego.
Zamawiający zasadnie uznał, iżczynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty jest prawidłowa i
oddalił protest.
Postępowanie dowodowe nie wykazało,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust.
1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a i 5, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp; § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605), a naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy
Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
