rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-25
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 312/10
KIO/UZP 312/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Crowley Data Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz
Comp S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Crowley Data Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz
Comp S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Crowley Data Poland Sp. z o.o.
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A. ul. Jutrzenki 116,
02-230 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 312/10
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data
Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data
Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zakup usług teletransmisji wraz z dostawą i konfiguracją urządzeń”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 31 października 2009 r. pod numerem 2009/S
211-303791. Wartość zamówienia wynosi 4.098.360,60 zł, tj. 1.057.068,60
euro, jest więc większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu złożono 3 oferty.
Zgodnie z punktem 12.1.2. oraz 13.2. ppkt f specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby, na potwierdzenie wykazania
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy
i doświadczenia wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
bądź realizują od co najmniej 12 miesięcy, co najmniej trzy prace polegające
na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej dla sieci korporacyjnej
złożonej z co najmniej 30 połączeń punkt – punkt wraz ze świadczeniem
KIO/UZP 312/10
usługi teletransmisji danych przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż
2 Mb/s.
W załączonym do oferty „Wykazie prac” ATM S.A. przedstawiła trzy usługi:
„połączenie 67 lokalizacji na terenie kraju VPN wraz z dostawą urządzeń
aktywnych” dla Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o.,
„zestawienie łączy transmisji danych punkt – punkt pomiędzy 77
lokalizacjami na terenie” dla Mebi Group P. Trojanowski sp. j. oraz
„zestawienie łączy transmisji danych punkt – punkt pomiędzy centralnym
punktem a 32 lokalizacjami oraz 3 lokalizacjami” dla Miasta Stołecznego
Warszawa.
Pismem z 19 stycznia 2010 r. Zamawiający wezwał ATM S.A. do „złożenia
wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków”, gdyż w wykazie prac nie podano szybkości transmisji – wezwanie
dotyczyło złożenia wyjaśnień, jaka była szybkość transmisji w usłudze dla
Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o. lub wykazanie nowych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W odpowiedzi ATM S.A. przedłożyła poprawiony „Wykaz prac” oraz list
referencyjny od Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o.
21 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez ATM S.A. Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta Odwołującego. Na tę
czynność 1 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który Zamawiający
oddalił 11 lutego 2010 r.
22 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia tego protestu zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania” i wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, wykluczenia z postępowania ATM S.A. i odrzucenia jego oferty
KIO/UZP 312/10
oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że ATM S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie warunku zawartego
w punkcie 12.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmienionego
odpowiedzią nr 47 z 4 grudnia 2009 r., zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali, iż w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
bądź realizują od co najmniej 12 miesięcy, co najmniej trzy prace polegające
na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej dla sieci korporacyjnej
złożonej z co najmniej 30 połączeń punkt – punkt wraz ze świadczeniem
usługi teletransmisji danych przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż
2 Mb/s. Na potwierdzenie tego warunku ATM S.A. wykazała trzy usługi,
z
których
dwie
nie
potwierdzają
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wymagał, aby usługa świadczona była w technologii punkt
– punkt, natomiast z oferty i referencji złożonych w ofercie oraz po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów wynika, że usługa dla Toyota Motor Poland
Company Limited Sp. z o.o. była świadczona w technologii VPN, dopiero
w uzupełnionym dokumencie stwierdzono, że usługi te świadczone były
w technologii punkt – punkt. Zatem nie można uznać tej usługi za
potwierdzającą
spełnianie
warunku,
ponadto,
wobec
dwukrotnego
oświadczenia przez odbiorcę usługi, iż świadczona była w technologii VPN,
należy stwierdzić, iż ATM S.A. złożyła w tym zakresie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i podlega wykluczeniu
również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wymagał też, aby usługa obejmowała zarówno budowę
infrastruktury telekomunikacyjnej, jak i świadczenie usługi teletransmisji
danych, a obydwa te elementy miały być wykonane w ciągu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania. ATM S.A. w ofercie wykazała, że usługa
trwa od 2003 r. i w wyjaśnieniach to potwierdziła, zatem nie można uznać, że
KIO/UZP 312/10
budowa infrastruktury telekomunikacyjnej została wykonana w ciągu
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. ATM S.A. w ofercie
oświadczyła, że świadczyła usługę dla Toyoty od 2003 do 2007 r., podczas
gdy w wyjaśnieniach podała, że świadczy od 2003 r. do „nadal”. Rozbieżności
te rodzą wątpliwości co do prawdziwości tych oświadczeń.
Zamawiający wymagał wybudowania infrastruktury telekomunikacyjnej dla
sieci korporacyjnej, jednak z opisu usługi świadczonej dla MEBI Group
P. Trojanowski sp. j. nie wynika, że ATM S.A. wybudowała sieć korporacyjną,
a jedynie, że jest to zbiór niezależnych 77 łączy punkt – punkt, zatem
wskazana usługa nie potwierdza spełniania warunku, a ATM S.A. powinna
być wykluczona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub, ewentualnie, art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ Zamawiający wykorzystał w stosunku do ATM S.A. procedurę
uzupełniania
dokumentów
oraz
udzielania
wyjaśnień
w
zakresie
dokumentów potwierdzających doświadczenie, ponowne zwrócenie się do
niego o udzielenie wyjaśnień nie jest możliwe, co skutkuje koniecznością
wykluczenia ATM z postępowania.
Również zaproponowany przez ATM S.A. model urządzenia aktywnego typu C
jest niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co oznacza, iż oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł bowiem zbiór wymagań dla urządzeń aktywnych typu C
(pkt 9 załącznika C do specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
w których znajduje się postanowienie, iż urządzenie to ma posiadać co
najmniej 16 portów FastEthernet (10/100 BaseT) ze wsparciem PoE (Power
over Ethernet) – 802.3af, umożliwiających podłączenie telefonów IP oraz
stacji roboczych.
Zaproponowany przez ATM S.A. model urządzenia aktywnego typu C nie
spełnia tych wymagań. Zgodnie ze standardem PoE 802.3af urządzenie musi
zapewnić moc 15,4 W na 1 port FastEthernet (10/100 BaseT), natomiast
zaoferowany router Cisco C2911-VSEC/K9 posiada możliwość instalacji
zasilaczy o maksymalnej mocy przewidzianej na zasilanie PoE w wymiarze
200 W, co pozwoli na zasilenie jedynie 12, a nie co najmniej 16 portów
KIO/UZP 312/10
z mocą 15,4 W na każdy z portów jednocześnie (urządzenie powinno mieć
min. 246,4 W mocy).
W odpowiedzi na pytanie nr 31 z 7 stycznia 2010 r. Zamawiający nie
dopuścił rozwiązania, w którym dostarczony router typu C będzie posiadał
16 portów PoE 802.3af, przy czym sumaryczna moc przewidziana na
zasilanie PoE dla całego urządzenia będzie mniejsze niż wymagana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 3.7 i 3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał przeprowadzenia szkoleń przez wykwalifikowanych
instruktorów, jednak szkolenie zaoferowane przez ATM S.A. nie spełnia tych
wymagań. Zgodnie z wiedzą Odwołującego ATM S.A. obecnie nie posiada
instruktorów legitymujących się odpowiednimi kwalifikacjami, bowiem
przejęła ich wydzielona spółka ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
Jednocześnie ATM S.A. wśród części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, nie wskazała szkoleń, a zatem
zamierza przeprowadzić je siłami własnymi. Biorąc pod uwagę treść
zobowiązania ATM S.A. wynikającego z oferty oraz sankcje nieważności
umowy, do której może dojść w przypadku zmiany sposobu wykonania tego
zobowiązania, Zamawiający winien uznać, iż oferta ATM S.A. zawiera
niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia sposób realizacji
zamówienia lub ewentualnie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. ATM S.A. nie może również uzupełnić listy
podwykonawców na obecnym etapie postępowania.
Poza tym na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą nie można
ustalić, czy oferta została podpisana przez osobę uprawnioną. Ofertę
podpisał pan Jacek Krupa działający na podstawie pełnomocnictwa
z 7 stycznia 2008 r., a do oferty dołączony jest odpis aktualny z KRS
z 3 grudnia 2009 r. Zatem na podstawie tego dokumentu nie można
stwierdzić, czy osoby podpisujące pełnomocnictwo 7 stycznia 2008 r. pełniły
w tym dniu w spółce ATM S.A. funkcje upoważniające do jego udzielenia.
W takiej sytuacji Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełniania
dokumentów umożliwiających zweryfikowanie prawidłowości reprezentacji
wykonawcy w dacie udzielenia pełnomocnictwa.
KIO/UZP 312/10
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, w oparciu o wyjaśnienia ATM S.A.
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, wskazał, iż łącza transmisji danych punkt – punkt na potrzeby
zbudowanej dla Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o.
infrastruktury telekomunikacyjnej zrealizowane zostały jako logiczne łącza
IPSec zestawione pomiędzy każdym z 67 węzłów sieci a dwoma centralnymi
routerami agregującymi. Zgodnie z nomenklaturą branżową IT sieć
transmisji danych wykreowaną z wykorzystaniem łączy logicznych przyjęto
określać nazwą „sieć VPN” (Virtual Private Network). Istnieje szereg metod
wirtualizacji służących do kreowania logicznych łączy punkt – punkt np. FR,
IP MPLS, IP GRE oraz zastosowana w sieci Toyoty metoda tunelowania
IPSec. Zatem wskazane w referencjach pojęcie technologii VPN odnosiło się
do wskazania sposobu realizacji łączy punkt – punkt w sieci korporacyjnej.
Ponadto Zamawiający w punkcie 12.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał realizacji sieci złożonej z co najmniej 30 łączy punkt –
punkt, a nie zastosowania technologii punkt – punkt do budowy
referencyjnych sieci.
Zamawiający uznał wyjaśnienia ATM S.A. dotyczące ważności referencji
potwierdzających należyte wykonanie usługi, w których wskazano, że sieć
korporacyjna dla Toyoty była realizowana etapami od 2003 r. do końca 2007
r. Do grudnia 2006 r. ATM S.A. zbudowała infrastrukturę telekomunikacyjną
w ilości 32 łączy o szybkości transmisji 2 Mbps, a kolejne 35 łączy
o szybkości transmisji 6 Mbps zostało uruchomionych od grudnia 2006 r. do
grudnia 2007 r.
Natomiast sieć korporacyjna dla Mebi Group P. Trojanowski sp. j.
zbudowana została z wykorzystaniem 77 łączy punkt – punkt pomiędzy
lokalizacjami Mebi Group a centralnym punktem agregacji łączy
zlokalizowanym w centrum usług kolokacji sieci ATMAN. Jako że sieć ta
realizowała funkcje związane z obsługą biznesową działalności firmy, była
siecią korporacyjną.
Zatem obie usługi spełniają warunki udziału w postępowaniu, a zarzut jest
bezzasadny.
KIO/UZP 312/10
Bezzasadny jest też zarzut niezgodności modelu urządzenia aktywnego typu
C
z
wymaganiami
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Zamawiający wymagał dostarczenia urządzenia typu C posiadającego co
najmniej 16 portów FastEthemet (10/100 BaseT) ze wsparciem PoE (Power
over Ethernet) – 802.3af, umożliwiających podłączenie telefonów IP oraz
stacji roboczych. Zaoferowane przez ATM S.A. rozwiązanie jest w pełni
zgodne z wymaganiami przedstawionymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. ATM S.A. zaproponowała model C2911-VSEC/K9, który spełnia
wymagania opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem, iż ATM S.A. nie może
przeprowadzić
szkoleń
zgodnie
z
wymaganiami
opisanymi
przez
Zamawiającego w pkt 3.7 i 3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie ma bowiem podstaw na tym etapie postępowania podważać prawdziwości
oświadczenia w tym zakresie.
W stosunku do zarzutu wadliwości pełnomocnictwa i związanej z tym
niemożliwości jego weryfikacji w oparciu o załączony do oferty odpis
z KRS Zamawiający stwierdził, iż pełnomocnictwo zostało udzielone panu
Jackowi Krupie 7 stycznia 2008 r. przez prezesa zarządu Romana Szweda
i wiceprezesa zarządu Tadeusza Czichona, a reprezentacja ta nie uległa
zmianie od dnia podpisania pełnomocnictwa. Potwierdza to odpis z KRS
z 3 grudnia 2009 r. (Dział 2, Podrubryka 1, punkt 1 i 2), ponadto
pełnomocnictwo zostało ustanowione na czas nieoznaczony i obejmuje
w swej treści prawo do składania ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Dlatego też zarzut ten Zamawiający również uznał za
bezzasadny.
W rozstrzygnięciu tym Zamawiający poinformował także, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego – termin realizacji
zamówienia określony w punkcie 9. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niemożliwy do zrealizowania.
KIO/UZP 312/10
Na czynność tę (unieważnienia postępowania) Odwołujący wniósł protest,
a później odwołanie, które w chwili orzekania niniejszym wyrokiem nie
zostało jeszcze rozstrzygnięte.
19 marca 2010 r. Zamawiający wykluczył ATM S.A. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na nieprzedłużenie wadium.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpienia ATM S.A. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wydając
wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W niniejszej sprawie szczególne znaczenie mają okoliczności zaistniałe
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnienie
postępowania oraz wykluczenie z postępowania ATM S.A.
W związku z faktem, że Zamawiający 19 marca 2010 r. wykluczył ATM S.A.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na to, iż upłynął termin ważności wniesionego przez
tę spółkę wadium, a tym samym, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ofertę tego wykonawcy uznaje się za odrzuconą,
wskazane w odwołaniu żądania dotyczące unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia z postępowania ATM S.A. i odrzucenia jego oferty, nawet
w oparciu o inną podstawę prawną, są w chwili orzekania nieaktualne, co
podniosły również Strony podczas rozprawy, zatem orzekanie w tym zakresie
jest bezprzedmiotowe.
Ze względu na fakt, iż upłynął termin ważności wadium, Zamawiający
wpływu takiego wadium nie odnotował, a ATM S.A. oświadczyła, że nie
KIO/UZP 312/10
zamierza tego wadium przedłużać, nieprawdopodobne jest, by w stosunku do
tego
wykonawcy
zaistniały
okoliczności
mogące
skutkować
jego
przywróceniem do postępowania.
Dodatkowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 97 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawność tej decyzji
zostanie zbadana w odrębnym postępowaniu przed Izbą, jednak w chwili
orzekania niniejszym wyrokiem bezprzedmiotowe jest również nakazywanie
Zamawiającemu dokonywania w tym, unieważnionym, postępowaniu
kolejnych czynności, tj. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W razie wydania przez Izbę
wyroku nakazującego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
zostanie ono podjęte, a – niezależnie od niniejszego wyroku – kolejne
czynności będą musiały być wykonywane zgodnie z obowiązującą procedurą,
w tym ewentualny wybór kolejnej oferty najkorzystniejszej.
Biorąc zatem pod uwagę art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień Izba
stwierdziła, iż nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie miałoby wpływu na wynik postępowania i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 312/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Crowley Data Poland Sp. z o.o.
ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A. ul. Jutrzenki 116,
02-230 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 312/10
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data
Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Crowley Data
Poland Sp. z o.o. ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa oraz Comp S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „zakup usług teletransmisji wraz z dostawą i konfiguracją urządzeń”
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 31 października 2009 r. pod numerem 2009/S
211-303791. Wartość zamówienia wynosi 4.098.360,60 zł, tj. 1.057.068,60
euro, jest więc większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu złożono 3 oferty.
Zgodnie z punktem 12.1.2. oraz 13.2. ppkt f specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wymagał, aby, na potwierdzenie wykazania
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadanej wiedzy
i doświadczenia wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
bądź realizują od co najmniej 12 miesięcy, co najmniej trzy prace polegające
na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej dla sieci korporacyjnej
złożonej z co najmniej 30 połączeń punkt – punkt wraz ze świadczeniem
KIO/UZP 312/10
usługi teletransmisji danych przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż
2 Mb/s.
W załączonym do oferty „Wykazie prac” ATM S.A. przedstawiła trzy usługi:
„połączenie 67 lokalizacji na terenie kraju VPN wraz z dostawą urządzeń
aktywnych” dla Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o.,
„zestawienie łączy transmisji danych punkt – punkt pomiędzy 77
lokalizacjami na terenie” dla Mebi Group P. Trojanowski sp. j. oraz
„zestawienie łączy transmisji danych punkt – punkt pomiędzy centralnym
punktem a 32 lokalizacjami oraz 3 lokalizacjami” dla Miasta Stołecznego
Warszawa.
Pismem z 19 stycznia 2010 r. Zamawiający wezwał ATM S.A. do „złożenia
wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków”, gdyż w wykazie prac nie podano szybkości transmisji – wezwanie
dotyczyło złożenia wyjaśnień, jaka była szybkość transmisji w usłudze dla
Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o. lub wykazanie nowych
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W odpowiedzi ATM S.A. przedłożyła poprawiony „Wykaz prac” oraz list
referencyjny od Toyota Motors Poland Company Limited Sp. z o.o.
21 stycznia 2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona
przez ATM S.A. Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta Odwołującego. Na tę
czynność 1 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł protest, który Zamawiający
oddalił 11 lutego 2010 r.
22 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia tego protestu zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „oraz innych przepisów
wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania” i wnosząc
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert, wykluczenia z postępowania ATM S.A. i odrzucenia jego oferty
KIO/UZP 312/10
oraz dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że ATM S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie warunku zawartego
w punkcie 12.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zmienionego
odpowiedzią nr 47 z 4 grudnia 2009 r., zgodnie z którym Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy wykazali, iż w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizowali
bądź realizują od co najmniej 12 miesięcy, co najmniej trzy prace polegające
na budowie infrastruktury telekomunikacyjnej dla sieci korporacyjnej
złożonej z co najmniej 30 połączeń punkt – punkt wraz ze świadczeniem
usługi teletransmisji danych przy szybkościach transmisji nie mniejszych niż
2 Mb/s. Na potwierdzenie tego warunku ATM S.A. wykazała trzy usługi,
z
których
dwie
nie
potwierdzają
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu.
Zamawiający wymagał, aby usługa świadczona była w technologii punkt
– punkt, natomiast z oferty i referencji złożonych w ofercie oraz po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów wynika, że usługa dla Toyota Motor Poland
Company Limited Sp. z o.o. była świadczona w technologii VPN, dopiero
w uzupełnionym dokumencie stwierdzono, że usługi te świadczone były
w technologii punkt – punkt. Zatem nie można uznać tej usługi za
potwierdzającą
spełnianie
warunku,
ponadto,
wobec
dwukrotnego
oświadczenia przez odbiorcę usługi, iż świadczona była w technologii VPN,
należy stwierdzić, iż ATM S.A. złożyła w tym zakresie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania i podlega wykluczeniu
również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wymagał też, aby usługa obejmowała zarówno budowę
infrastruktury telekomunikacyjnej, jak i świadczenie usługi teletransmisji
danych, a obydwa te elementy miały być wykonane w ciągu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania. ATM S.A. w ofercie wykazała, że usługa
trwa od 2003 r. i w wyjaśnieniach to potwierdziła, zatem nie można uznać, że
KIO/UZP 312/10
budowa infrastruktury telekomunikacyjnej została wykonana w ciągu
ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania. ATM S.A. w ofercie
oświadczyła, że świadczyła usługę dla Toyoty od 2003 do 2007 r., podczas
gdy w wyjaśnieniach podała, że świadczy od 2003 r. do „nadal”. Rozbieżności
te rodzą wątpliwości co do prawdziwości tych oświadczeń.
Zamawiający wymagał wybudowania infrastruktury telekomunikacyjnej dla
sieci korporacyjnej, jednak z opisu usługi świadczonej dla MEBI Group
P. Trojanowski sp. j. nie wynika, że ATM S.A. wybudowała sieć korporacyjną,
a jedynie, że jest to zbiór niezależnych 77 łączy punkt – punkt, zatem
wskazana usługa nie potwierdza spełniania warunku, a ATM S.A. powinna
być wykluczona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub, ewentualnie, art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponieważ Zamawiający wykorzystał w stosunku do ATM S.A. procedurę
uzupełniania
dokumentów
oraz
udzielania
wyjaśnień
w
zakresie
dokumentów potwierdzających doświadczenie, ponowne zwrócenie się do
niego o udzielenie wyjaśnień nie jest możliwe, co skutkuje koniecznością
wykluczenia ATM z postępowania.
Również zaproponowany przez ATM S.A. model urządzenia aktywnego typu C
jest niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co oznacza, iż oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia zawarł bowiem zbiór wymagań dla urządzeń aktywnych typu C
(pkt 9 załącznika C do specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
w których znajduje się postanowienie, iż urządzenie to ma posiadać co
najmniej 16 portów FastEthernet (10/100 BaseT) ze wsparciem PoE (Power
over Ethernet) – 802.3af, umożliwiających podłączenie telefonów IP oraz
stacji roboczych.
Zaproponowany przez ATM S.A. model urządzenia aktywnego typu C nie
spełnia tych wymagań. Zgodnie ze standardem PoE 802.3af urządzenie musi
zapewnić moc 15,4 W na 1 port FastEthernet (10/100 BaseT), natomiast
zaoferowany router Cisco C2911-VSEC/K9 posiada możliwość instalacji
zasilaczy o maksymalnej mocy przewidzianej na zasilanie PoE w wymiarze
200 W, co pozwoli na zasilenie jedynie 12, a nie co najmniej 16 portów
KIO/UZP 312/10
z mocą 15,4 W na każdy z portów jednocześnie (urządzenie powinno mieć
min. 246,4 W mocy).
W odpowiedzi na pytanie nr 31 z 7 stycznia 2010 r. Zamawiający nie
dopuścił rozwiązania, w którym dostarczony router typu C będzie posiadał
16 portów PoE 802.3af, przy czym sumaryczna moc przewidziana na
zasilanie PoE dla całego urządzenia będzie mniejsze niż wymagana
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z pkt. 3.7 i 3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający wymagał przeprowadzenia szkoleń przez wykwalifikowanych
instruktorów, jednak szkolenie zaoferowane przez ATM S.A. nie spełnia tych
wymagań. Zgodnie z wiedzą Odwołującego ATM S.A. obecnie nie posiada
instruktorów legitymujących się odpowiednimi kwalifikacjami, bowiem
przejęła ich wydzielona spółka ATM Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
Jednocześnie ATM S.A. wśród części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, nie wskazała szkoleń, a zatem
zamierza przeprowadzić je siłami własnymi. Biorąc pod uwagę treść
zobowiązania ATM S.A. wynikającego z oferty oraz sankcje nieważności
umowy, do której może dojść w przypadku zmiany sposobu wykonania tego
zobowiązania, Zamawiający winien uznać, iż oferta ATM S.A. zawiera
niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia sposób realizacji
zamówienia lub ewentualnie nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania. ATM S.A. nie może również uzupełnić listy
podwykonawców na obecnym etapie postępowania.
Poza tym na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą nie można
ustalić, czy oferta została podpisana przez osobę uprawnioną. Ofertę
podpisał pan Jacek Krupa działający na podstawie pełnomocnictwa
z 7 stycznia 2008 r., a do oferty dołączony jest odpis aktualny z KRS
z 3 grudnia 2009 r. Zatem na podstawie tego dokumentu nie można
stwierdzić, czy osoby podpisujące pełnomocnictwo 7 stycznia 2008 r. pełniły
w tym dniu w spółce ATM S.A. funkcje upoważniające do jego udzielenia.
W takiej sytuacji Zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełniania
dokumentów umożliwiających zweryfikowanie prawidłowości reprezentacji
wykonawcy w dacie udzielenia pełnomocnictwa.
KIO/UZP 312/10
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, w oparciu o wyjaśnienia ATM S.A.
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, wskazał, iż łącza transmisji danych punkt – punkt na potrzeby
zbudowanej dla Toyota Motor Poland Company Limited Sp. z o.o.
infrastruktury telekomunikacyjnej zrealizowane zostały jako logiczne łącza
IPSec zestawione pomiędzy każdym z 67 węzłów sieci a dwoma centralnymi
routerami agregującymi. Zgodnie z nomenklaturą branżową IT sieć
transmisji danych wykreowaną z wykorzystaniem łączy logicznych przyjęto
określać nazwą „sieć VPN” (Virtual Private Network). Istnieje szereg metod
wirtualizacji służących do kreowania logicznych łączy punkt – punkt np. FR,
IP MPLS, IP GRE oraz zastosowana w sieci Toyoty metoda tunelowania
IPSec. Zatem wskazane w referencjach pojęcie technologii VPN odnosiło się
do wskazania sposobu realizacji łączy punkt – punkt w sieci korporacyjnej.
Ponadto Zamawiający w punkcie 12.1.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał realizacji sieci złożonej z co najmniej 30 łączy punkt –
punkt, a nie zastosowania technologii punkt – punkt do budowy
referencyjnych sieci.
Zamawiający uznał wyjaśnienia ATM S.A. dotyczące ważności referencji
potwierdzających należyte wykonanie usługi, w których wskazano, że sieć
korporacyjna dla Toyoty była realizowana etapami od 2003 r. do końca 2007
r. Do grudnia 2006 r. ATM S.A. zbudowała infrastrukturę telekomunikacyjną
w ilości 32 łączy o szybkości transmisji 2 Mbps, a kolejne 35 łączy
o szybkości transmisji 6 Mbps zostało uruchomionych od grudnia 2006 r. do
grudnia 2007 r.
Natomiast sieć korporacyjna dla Mebi Group P. Trojanowski sp. j.
zbudowana została z wykorzystaniem 77 łączy punkt – punkt pomiędzy
lokalizacjami Mebi Group a centralnym punktem agregacji łączy
zlokalizowanym w centrum usług kolokacji sieci ATMAN. Jako że sieć ta
realizowała funkcje związane z obsługą biznesową działalności firmy, była
siecią korporacyjną.
Zatem obie usługi spełniają warunki udziału w postępowaniu, a zarzut jest
bezzasadny.
KIO/UZP 312/10
Bezzasadny jest też zarzut niezgodności modelu urządzenia aktywnego typu
C
z
wymaganiami
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Zamawiający wymagał dostarczenia urządzenia typu C posiadającego co
najmniej 16 portów FastEthemet (10/100 BaseT) ze wsparciem PoE (Power
over Ethernet) – 802.3af, umożliwiających podłączenie telefonów IP oraz
stacji roboczych. Zaoferowane przez ATM S.A. rozwiązanie jest w pełni
zgodne z wymaganiami przedstawionymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. ATM S.A. zaproponowała model C2911-VSEC/K9, który spełnia
wymagania opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się też z zarzutem, iż ATM S.A. nie może
przeprowadzić
szkoleń
zgodnie
z
wymaganiami
opisanymi
przez
Zamawiającego w pkt 3.7 i 3.8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie ma bowiem podstaw na tym etapie postępowania podważać prawdziwości
oświadczenia w tym zakresie.
W stosunku do zarzutu wadliwości pełnomocnictwa i związanej z tym
niemożliwości jego weryfikacji w oparciu o załączony do oferty odpis
z KRS Zamawiający stwierdził, iż pełnomocnictwo zostało udzielone panu
Jackowi Krupie 7 stycznia 2008 r. przez prezesa zarządu Romana Szweda
i wiceprezesa zarządu Tadeusza Czichona, a reprezentacja ta nie uległa
zmianie od dnia podpisania pełnomocnictwa. Potwierdza to odpis z KRS
z 3 grudnia 2009 r. (Dział 2, Podrubryka 1, punkt 1 i 2), ponadto
pełnomocnictwo zostało ustanowione na czas nieoznaczony i obejmuje
w swej treści prawo do składania ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych. Dlatego też zarzut ten Zamawiający również uznał za
bezzasadny.
W rozstrzygnięciu tym Zamawiający poinformował także, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, ponieważ jest ono obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego – termin realizacji
zamówienia określony w punkcie 9. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niemożliwy do zrealizowania.
KIO/UZP 312/10
Na czynność tę (unieważnienia postępowania) Odwołujący wniósł protest,
a później odwołanie, które w chwili orzekania niniejszym wyrokiem nie
zostało jeszcze rozstrzygnięte.
19 marca 2010 r. Zamawiający wykluczył ATM S.A. z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ze
względu na nieprzedłużenie wadium.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, w tym treści protestu, jego rozstrzygnięcia, odwołania,
przystąpienia ATM S.A. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, a także na podstawie oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba wydając
wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
W niniejszej sprawie szczególne znaczenie mają okoliczności zaistniałe
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. unieważnienie
postępowania oraz wykluczenie z postępowania ATM S.A.
W związku z faktem, że Zamawiający 19 marca 2010 r. wykluczył ATM S.A.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na to, iż upłynął termin ważności wniesionego przez
tę spółkę wadium, a tym samym, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ofertę tego wykonawcy uznaje się za odrzuconą,
wskazane w odwołaniu żądania dotyczące unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia z postępowania ATM S.A. i odrzucenia jego oferty, nawet
w oparciu o inną podstawę prawną, są w chwili orzekania nieaktualne, co
podniosły również Strony podczas rozprawy, zatem orzekanie w tym zakresie
jest bezprzedmiotowe.
Ze względu na fakt, iż upłynął termin ważności wadium, Zamawiający
wpływu takiego wadium nie odnotował, a ATM S.A. oświadczyła, że nie
KIO/UZP 312/10
zamierza tego wadium przedłużać, nieprawdopodobne jest, by w stosunku do
tego
wykonawcy
zaistniały
okoliczności
mogące
skutkować
jego
przywróceniem do postępowania.
Dodatkowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 97 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Poprawność tej decyzji
zostanie zbadana w odrębnym postępowaniu przed Izbą, jednak w chwili
orzekania niniejszym wyrokiem bezprzedmiotowe jest również nakazywanie
Zamawiającemu dokonywania w tym, unieważnionym, postępowaniu
kolejnych czynności, tj. powtórzenia czynności badania i oceny ofert
i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W razie wydania przez Izbę
wyroku nakazującego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
zostanie ono podjęte, a – niezależnie od niniejszego wyroku – kolejne
czynności będą musiały być wykonywane zgodnie z obowiązującą procedurą,
w tym ewentualny wybór kolejnej oferty najkorzystniejszej.
Biorąc zatem pod uwagę art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień Izba
stwierdziła, iż nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
nie miałoby wpływu na wynik postępowania i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
KIO/UZP 312/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
