rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 265/10
KIO/UZP 265/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśników, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśników, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex -
Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z
o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
VECTRA S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski
Sp. J., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex -
Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z
o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19
protestu z dnia 1 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
VECTRA S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski
Sp. J., 09-407 Płock, ul. Otolińska 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie:
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-
Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,
Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład
Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 na rzecz Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z
o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,
Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o. o. z siedzibąw Płocku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku handlowo
- usługowego z parkingiem podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną,
wodociągową, kanalizacyjną, ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji,
klimatyzacji, zlokalizowanego w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze
ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu położonego na obszarze zespołu urbanistyczno -
architektonicznego i warstw kulturowych miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada
1959r. do rejestru zabytków dawnego województwa płockiego pod nr 51/182/59.
25 stycznia 2010 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A. z siedzibąw
Warszawie, RESTAURO Spółka z o. o. z siedzibąw Toruniu oraz Zakład Budowlano -
Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o. z siedzibąw Płocku z powodu upływu terminu
ważności wadium, ze skutkiem uznania oferty za odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: "VECTRA" S.A. z siedzibąw Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
"WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibąw Płocku.
Wymienione czynności stały sięprzedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO
Spółka z o. o. oraz Zakład Budowlano - Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o., które było
poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 181 ust. 2a Pzp przez wykluczenie odwołującego sięz
postępowania z powodu upływu terminu ważności wadium, mimo,że zamawiający nie
wezwał odwołującego siędo przedłużenia ważności wadium, ani wniesienia nowego
wadium;
- art.91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 1 i 5 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, której cena
przewyższa kwotę, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał,że zastosowanie rygoru
wykluczenia wykonawcy zgodnie z art. 181 ust. 2 a Pzp uzależnione jest od dokonania przez
zamawiającego uprzedniego wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia wadium na nowy okres. Wywiódł,że czynnośćwezwania ma charakter
obligatoryjny, jej zaniechanie pociąga za sobąbrak podstawy prawnej do wykluczenia
wykonawcy z powodu nie przedłużenia ważności wadium lub nie wniesienia wadium na
nowy okres. Podniósł ponadto,że gdyby intencjąustawodawcy było przyznanie wykonawcy
inicjatywy w przedłużeniu wadium art. 181 ust. 2 a Pzp miałby treśćtożsamąz art. 85 ust. 2
Pzp. Odwołujący sięoświadczył,że brak wezwania do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia wadium na nowy okres wyklucza możliwośćuzyskania od banku przedłużenia
gwarancji przetargowej. Zarzucił również,że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie
wzywał go do przedłużenia ważności wadium, a obecna interpretacja art. 181 ust. 2a Pzp
jest dokonywana contra legem. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 1
lutego 2010 r., odwołanie 16 lutego 2010 r. bezpośrednio do Urzędu ZamówieńPublicznych
Zamawiający otrzymał kopięodwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z
art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje sięza
oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.
"VECTRA" S.A. z siedzibąw Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe "WIXBUD"
Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibąw Płocku - wykonawcy wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia przystąpili do postępowania odwoławczego, uczestnicząc
uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku protestu. Zachowane zostały przesłanki
przystąpienia wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art. 184 ust. 4 Pzp. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania i wywiódł,że zaniechanie przez zamawiającego dokonania wezwania
stosownie do art. 181 ust. 2a Pzp nie zwalnia wykonawcy prowadzącego profesjonalną
działalnośćgospodarcząz zachowania należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływu terminu ważności wadium oraz związania ofertą.
W okolicznościach sporu działaniami takimi winno byćwniesienie protestu na zaniechania
dokonania przez zamawiającego wyboru oferty, jako najkorzystniejszej lub złożenie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz przedłużenie okresu ważności
wadium. Niedołożenie przez odwołującego sięnależytej staranności powoduje utratę
interesu prawnego. Przystępujący zaprzeczył, iżprzedłużenie gwarancji wadialnej przez
banku uwarunkowane jest dokonaniem przez zamawiającego wezwania zgodnie z art. 181
ust. 2 a Pzp. Przystępujący uzyskał od swojego banku takie przedłużenie, a stanowisko
odwołującego sięstoi w sprzeczności z art. 85 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, w szczególności na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 Pzp. Odwołujący sięjest podmiotem uprawnionym do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej. Upływ terminu związania ofertąoraz brak zabezpieczenia oferty wadium
nie powodująex lege utraty statusu wykonawcy. Eliminacja z kręgu wykonawców
ubiegających sięo zamówienie z przywołanych przyczyn następuje skutkiem czynności
zamawiającego – wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący sięwniósł odwołanie od tej właśnie czynności, które, wobec braku innych
przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 Pzp, podlega skierowaniu na rozprawę. Sam brak
możliwości uzyskania zamówienia, zgodnie z przeważającąliniąorzeczniczą, pozostaje bez
wpływu na uprawnienie do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, ma natomiast znaczenie
dla oceny interesu prawnego wykonawcy wnoszącegośrodki ochrony prawnej
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie której strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych 26
sierpnia 2009 r. – pod numerem 140127-2009. Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro. Odwołujący sięzłożył ofertęz
najniższąceną, cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu.
24 września 2009r. zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
przystępującego. Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp. Odwołujący sięwniósł protest, a następnie odwołanie. Wyrokiem z 11 grudnia
2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznając,że oferta odwołującego sięnie
podlega odrzuceniu. Wobec przywołanego orzeczenia przystępujący wniósł skargędo Sądu
Okręgowego w Płocku. Zamawiający nie ponawiał czynności nakazanej wyrokiem Izby do
25 stycznia 2009 r.
Odwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr 4676/2009/2009/12887
wystawionej przez BOŚBank OchronyŚrodowiska S.A. z siedzibąw Warszawie 17
września 2009 r. z terminem ważności do 20 października 2009 r. W toku postępowania
zamawiający, wobec wniesienia przez odwołującego sięprotestu, 30 września 2009 r., a
następnie odwołania 15 października 2009 r., dwukrotnie wzywał na podstawie art. 181 ust.
2a Pzp do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium, pod rygorem
wykluczenia z postępowania – odpowiednio 3 października 2009 r. oraz 13 listopada 2009 r.
W wyniku dokonanego przedłużenia oferta przystępującego pozostawała zabezpieczona
wadium do 20 stycznia 20101 r. Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła, na podstawie okazanych na rozprawie lub znajdujących sięw aktach
sprawy w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez zamawiającego:
oryginałów oferty odwołującego się, dokonanych przez zamawiającego 3 października 2009
r. oraz 13 listopada 2009 r. oraz złożonych przez odwołujący sięaneksów do gwarancji
bankowej z 17 września 2009 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Izba nie badała zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 184 ust.
1a Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego enumeratywnie wymienionych czynności zamawiającego. Wartośćzamówienia
w badanym postępowaniu jest mniejsza, niżkwoty określone w przywołanym przepisie. W
takiej sytuacji ustawodawca dopuścił wniesienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyłącznie czynności bezpośrednio godzących w najistotniejsze interesy
wykonawcy, korzystającego z tegośrodka ochrony prawnej i polegające na wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z regułami
wykładni prawniczej przepisy zawierające wyjątki podlegająwykładniścisłej (exceptiones
non sunt extendendae). Zatem w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, niedopuszczalne jest wnoszenie
odwołania dotyczącego wyboru oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Uchylenie czynności wyrobu najkorzystniejszej oferty może nastąpićw takiej sytuacji jedynie
w konsekwencji skutecznego zakwestionowania dokonanych wobec wykonawcy czynności
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty, o ile miało to wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący sięzostał wykluczony z powodu upływu ważności wadium i w tym zakresie
wniósłśrodki ochrony prawnej. Zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba pominęła
okoliczności dotyczące ustalenia upływu terminu związania ofertąodwołującego się,
przyjmując,że termin związania ofertąupłynął.
Izba stwierdziła również,że w okolicznościach sporu, ocena posiadania przez odwołującego
sięinteresu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wymaga merytorycznej oceny
podlegającego rozpatrzeniu zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego sięz
postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąprawnąwykluczenia odwołującego sięz postępowania był art. art. 24 ust. 2 pkt 4
nie zaśart. 181 ust. 2 a Pzp. Przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowi,że z postępowania
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużony okres związania ofertą.
Rozstrzygnięcia postępowania nastąpiło po upływie terminu związania ofertąprzez
odwołującego sięoraz wygaśnięciu wniesionego przez niego oraz dwukrotnie przedłużonego
wadium. Odwołujący sięnie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Art. 181 ust. 2a Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzyjąć,że
zawarty w nim obowiązek zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia nowego wadium, dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z
wniesieniaśrodków ochrony prawnej - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i ma na
celu niedopuszczenia do upływu terminu ważności wadium.
Z dniem wydania wyroku przez Izbęw sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1558/09 t.j. 11 grudnia
2009 r. nastąpiło, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, ostateczne rozstrzygnięcie
wcześniejszego protestu odwołującego sięi od tego dnia ustał obowiązek zamawiającego
wynikający z art. 181 ust. 2 a Pzp.
Wniesienie przez odwołującego sięprotestu, który poprzedzał rozpatrywane odwołanie,
nastąpiło po upływie terminu ważności wadium i wżaden sposób nie może spowodować
przywrócenia ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. De lege lata ustawodawca jedyne
odstępstwa, od generalnej reguły nieprzerwanego zabezpieczenia oferty wadium od dnia jej
złożenia, ustanowił w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 2 i 3 Pzp, które w badanym
postępowaniu nie występują.
Art. 181 ust. 2a Pzp nie może byćpodstawądożądania dokonania, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, wezwania do przedłużenia ważności wadium, które jużwygasło.
Uznaćnależy,że odwołujący sięwobec zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium
oraz dokonanego ostatecznego rozstrzygnięcia protestu uprawniony był do samodzielnego
przedłużenia ważności wadium. Skoro zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może z
własnej inicjatywy przedłużyćtermin związania ofertą, to tym bardziej wykonawca
uprawniony jest do dokonania czynności przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
wadium na nowy okres (arg. a maiori ad minus). Wadium ma bowiem charakter akcesoryjny
wobec oferty i stanowi, przede wszystkim, zabezpieczenie przyszłego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Podnoszony przez odwołującego siębrak możliwości przedłużenia ważności gwarancji
bankowej z powodu braku czynności dokonania przez zamawiającego wezwania do
przedłużenia ważności wadium nie powoduje potwierdzenia zarzutu.
Po pierwsze: z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść
związania wykonawcy formąwniesionego wadium przez cały okres postępowania.
Odwołujący sięjest uprawniony do wniesienia wadium w innej, niżpierwotnie zastosowana
formie.
Po drugie: w razie konieczności przedłużania wadium wyłącznie w formie gwarancji
bankowej i istnienia powoływanych ograniczeńpo stronie banku – gwaranta, odwołujący się
mógł w terminie ważności wadium wnieśćśrodki ochrony prawnej zmierzające do
zabezpieczenia możliwości przedłużenia wadium.
Jakkolwiek wświetle celu ustawy Prawo zamówieńpublicznych można negatywnie ocenić
działanie zamawiającego polegające na dopuszczeniu do upływu terminu związania
najkorzystniejsząofertąoraz wygaśnięcia zabezpieczającego jąwadium, to wskazaćnależy,że odwołujący sięnie podjął działańzmierzających do zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu. To wykonawca, o ile działa z należytąstarannością, jest zobligowany
zapewnićciągłośćzabezpieczenia oferty wadium i musi liczyćsięze skutkami braku
zabezpieczenia oferty wadium nawet przez krótki okres, co potwierdza orzecznictwo Izby.
Z uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący sięwinien dołożyć
należytej staranności i nie przeoczyć, iżupływa termin ważności wadium.
„Należyta starannośćdłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności
i
rzetelności,
zapobiegliwości
i
zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomośćobowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt : ACa 1018/05 niepubl ).
Reasumując, zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
powodu braku zabezpieczenia oferty wadium.
Brak potwierdzenia zarzutów implikuje jednocześnie brak interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp po stronie odwołującego się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie:
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład Budowlano-
Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,
Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o., Zakład
Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 na rzecz Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z
o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO Sp. z o.o.,
Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o. o. z siedzibąw Płocku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowębudynku handlowo
- usługowego z parkingiem podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną,
wodociągową, kanalizacyjną, ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji,
klimatyzacji, zlokalizowanego w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze
ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu położonego na obszarze zespołu urbanistyczno -
architektonicznego i warstw kulturowych miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada
1959r. do rejestru zabytków dawnego województwa płockiego pod nr 51/182/59.
25 stycznia 2010 r. zamawiający powiadomił o wykluczeniu z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A. z siedzibąw
Warszawie, RESTAURO Spółka z o. o. z siedzibąw Toruniu oraz Zakład Budowlano -
Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o. z siedzibąw Płocku z powodu upływu terminu
ważności wadium, ze skutkiem uznania oferty za odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. Jednocześnie zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: "VECTRA" S.A. z siedzibąw Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
"WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibąw Płocku.
Wymienione czynności stały sięprzedmiotem odwołania wniesionego przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Polimex - Mostostal S.A., RESTAURO
Spółka z o. o. oraz Zakład Budowlano - Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o. o., które było
poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 181 ust. 2a Pzp przez wykluczenie odwołującego sięz
postępowania z powodu upływu terminu ważności wadium, mimo,że zamawiający nie
wezwał odwołującego siędo przedłużenia ważności wadium, ani wniesienia nowego
wadium;
- art.91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 1 i 5 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, której cena
przewyższa kwotę, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał,że zastosowanie rygoru
wykluczenia wykonawcy zgodnie z art. 181 ust. 2 a Pzp uzależnione jest od dokonania przez
zamawiającego uprzedniego wezwania wykonawcy do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia wadium na nowy okres. Wywiódł,że czynnośćwezwania ma charakter
obligatoryjny, jej zaniechanie pociąga za sobąbrak podstawy prawnej do wykluczenia
wykonawcy z powodu nie przedłużenia ważności wadium lub nie wniesienia wadium na
nowy okres. Podniósł ponadto,że gdyby intencjąustawodawcy było przyznanie wykonawcy
inicjatywy w przedłużeniu wadium art. 181 ust. 2 a Pzp miałby treśćtożsamąz art. 85 ust. 2
Pzp. Odwołujący sięoświadczył,że brak wezwania do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia wadium na nowy okres wyklucza możliwośćuzyskania od banku przedłużenia
gwarancji przetargowej. Zarzucił również,że w toku postępowania zamawiający dwukrotnie
wzywał go do przedłużenia ważności wadium, a obecna interpretacja art. 181 ust. 2a Pzp
jest dokonywana contra legem. Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 1
lutego 2010 r., odwołanie 16 lutego 2010 r. bezpośrednio do Urzędu ZamówieńPublicznych
Zamawiający otrzymał kopięodwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z
art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje sięza
oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.
"VECTRA" S.A. z siedzibąw Płocku i Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe "WIXBUD"
Sławomir Mikulski Spółka Jawna z siedzibąw Płocku - wykonawcy wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia przystąpili do postępowania odwoławczego, uczestnicząc
uprzednio w postępowaniu toczącym sięw wyniku protestu. Zachowane zostały przesłanki
przystąpienia wskazane w art. 181 ust. 4 i 5 oraz art. 184 ust. 4 Pzp. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania i wywiódł,że zaniechanie przez zamawiającego dokonania wezwania
stosownie do art. 181 ust. 2a Pzp nie zwalnia wykonawcy prowadzącego profesjonalną
działalnośćgospodarcząz zachowania należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływu terminu ważności wadium oraz związania ofertą.
W okolicznościach sporu działaniami takimi winno byćwniesienie protestu na zaniechania
dokonania przez zamawiającego wyboru oferty, jako najkorzystniejszej lub złożenie
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertąoraz przedłużenie okresu ważności
wadium. Niedołożenie przez odwołującego sięnależytej staranności powoduje utratę
interesu prawnego. Przystępujący zaprzeczył, iżprzedłużenie gwarancji wadialnej przez
banku uwarunkowane jest dokonaniem przez zamawiającego wezwania zgodnie z art. 181
ust. 2 a Pzp. Przystępujący uzyskał od swojego banku takie przedłużenie, a stanowisko
odwołującego sięstoi w sprzeczności z art. 85 ust. 4 Pzp.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, w szczególności na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 3 Pzp. Odwołujący sięjest podmiotem uprawnionym do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej. Upływ terminu związania ofertąoraz brak zabezpieczenia oferty wadium
nie powodująex lege utraty statusu wykonawcy. Eliminacja z kręgu wykonawców
ubiegających sięo zamówienie z przywołanych przyczyn następuje skutkiem czynności
zamawiającego – wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący sięwniósł odwołanie od tej właśnie czynności, które, wobec braku innych
przesłanek wskazanych w art. 187 ust. 4 Pzp, podlega skierowaniu na rozprawę. Sam brak
możliwości uzyskania zamówienia, zgodnie z przeważającąliniąorzeczniczą, pozostaje bez
wpływu na uprawnienie do wniesieniaśrodków ochrony prawnej, ma natomiast znaczenie
dla oceny interesu prawnego wykonawcy wnoszącegośrodki ochrony prawnej
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, w czasie której strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych 26
sierpnia 2009 r. – pod numerem 140127-2009. Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) na swojej stronie internetowej.
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro. Odwołujący sięzłożył ofertęz
najniższąceną, cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu.
24 września 2009r. zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
przystępującego. Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp. Odwołujący sięwniósł protest, a następnie odwołanie. Wyrokiem z 11 grudnia
2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, uznając,że oferta odwołującego sięnie
podlega odrzuceniu. Wobec przywołanego orzeczenia przystępujący wniósł skargędo Sądu
Okręgowego w Płocku. Zamawiający nie ponawiał czynności nakazanej wyrokiem Izby do
25 stycznia 2009 r.
Odwołujący sięwniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr 4676/2009/2009/12887
wystawionej przez BOŚBank OchronyŚrodowiska S.A. z siedzibąw Warszawie 17
września 2009 r. z terminem ważności do 20 października 2009 r. W toku postępowania
zamawiający, wobec wniesienia przez odwołującego sięprotestu, 30 września 2009 r., a
następnie odwołania 15 października 2009 r., dwukrotnie wzywał na podstawie art. 181 ust.
2a Pzp do przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium, pod rygorem
wykluczenia z postępowania – odpowiednio 3 października 2009 r. oraz 13 listopada 2009 r.
W wyniku dokonanego przedłużenia oferta przystępującego pozostawała zabezpieczona
wadium do 20 stycznia 20101 r. Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia
terminu związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła, na podstawie okazanych na rozprawie lub znajdujących sięw aktach
sprawy w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez zamawiającego:
oryginałów oferty odwołującego się, dokonanych przez zamawiającego 3 października 2009
r. oraz 13 listopada 2009 r. oraz złożonych przez odwołujący sięaneksów do gwarancji
bankowej z 17 września 2009 r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie z art. 4 przywołanej ustawy nowelizującej.
Izba nie badała zarzutu dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 184 ust.
1a Pzp w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego enumeratywnie wymienionych czynności zamawiającego. Wartośćzamówienia
w badanym postępowaniu jest mniejsza, niżkwoty określone w przywołanym przepisie. W
takiej sytuacji ustawodawca dopuścił wniesienie odwołania od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyłącznie czynności bezpośrednio godzących w najistotniejsze interesy
wykonawcy, korzystającego z tegośrodka ochrony prawnej i polegające na wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty. Zgodnie z regułami
wykładni prawniczej przepisy zawierające wyjątki podlegająwykładniścisłej (exceptiones
non sunt extendendae). Zatem w postępowaniu o wartości mniejszej, niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, niedopuszczalne jest wnoszenie
odwołania dotyczącego wyboru oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Uchylenie czynności wyrobu najkorzystniejszej oferty może nastąpićw takiej sytuacji jedynie
w konsekwencji skutecznego zakwestionowania dokonanych wobec wykonawcy czynności
wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty, o ile miało to wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący sięzostał wykluczony z powodu upływu ważności wadium i w tym zakresie
wniósłśrodki ochrony prawnej. Zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba pominęła
okoliczności dotyczące ustalenia upływu terminu związania ofertąodwołującego się,
przyjmując,że termin związania ofertąupłynął.
Izba stwierdziła również,że w okolicznościach sporu, ocena posiadania przez odwołującego
sięinteresu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wymaga merytorycznej oceny
podlegającego rozpatrzeniu zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego sięz
postępowania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąprawnąwykluczenia odwołującego sięz postępowania był art. art. 24 ust. 2 pkt 4
nie zaśart. 181 ust. 2 a Pzp. Przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stanowi,że z postępowania
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużony okres związania ofertą.
Rozstrzygnięcia postępowania nastąpiło po upływie terminu związania ofertąprzez
odwołującego sięoraz wygaśnięciu wniesionego przez niego oraz dwukrotnie przedłużonego
wadium. Odwołujący sięnie posiadał oferty zabezpieczonej wadium, zatem podlegał
wykluczeniu z postępowania.
Art. 181 ust. 2a Pzp nie znajduje zastosowania w sprawie. Analiza jego treści oraz
usytuowanie w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzyjąć,że
zawarty w nim obowiązek zamawiającego wezwania do przedłużenia ważności wadium lub
wniesienia nowego wadium, dotyczy wyłącznie etapu postępowania wynikającego z
wniesieniaśrodków ochrony prawnej - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu i ma na
celu niedopuszczenia do upływu terminu ważności wadium.
Z dniem wydania wyroku przez Izbęw sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1558/09 t.j. 11 grudnia
2009 r. nastąpiło, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp, ostateczne rozstrzygnięcie
wcześniejszego protestu odwołującego sięi od tego dnia ustał obowiązek zamawiającego
wynikający z art. 181 ust. 2 a Pzp.
Wniesienie przez odwołującego sięprotestu, który poprzedzał rozpatrywane odwołanie,
nastąpiło po upływie terminu ważności wadium i wżaden sposób nie może spowodować
przywrócenia ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. De lege lata ustawodawca jedyne
odstępstwa, od generalnej reguły nieprzerwanego zabezpieczenia oferty wadium od dnia jej
złożenia, ustanowił w sytuacjach przewidzianych w art. 46 ust. 2 i 3 Pzp, które w badanym
postępowaniu nie występują.
Art. 181 ust. 2a Pzp nie może byćpodstawądożądania dokonania, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, wezwania do przedłużenia ważności wadium, które jużwygasło.
Uznaćnależy,że odwołujący sięwobec zaistnienia zagrożenia upływu ważności wadium
oraz dokonanego ostatecznego rozstrzygnięcia protestu uprawniony był do samodzielnego
przedłużenia ważności wadium. Skoro zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może z
własnej inicjatywy przedłużyćtermin związania ofertą, to tym bardziej wykonawca
uprawniony jest do dokonania czynności przedłużenia ważności wadium lub wniesienia
wadium na nowy okres (arg. a maiori ad minus). Wadium ma bowiem charakter akcesoryjny
wobec oferty i stanowi, przede wszystkim, zabezpieczenie przyszłego zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Podnoszony przez odwołującego siębrak możliwości przedłużenia ważności gwarancji
bankowej z powodu braku czynności dokonania przez zamawiającego wezwania do
przedłużenia ważności wadium nie powoduje potwierdzenia zarzutu.
Po pierwsze: z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie sposób wywieść
związania wykonawcy formąwniesionego wadium przez cały okres postępowania.
Odwołujący sięjest uprawniony do wniesienia wadium w innej, niżpierwotnie zastosowana
formie.
Po drugie: w razie konieczności przedłużania wadium wyłącznie w formie gwarancji
bankowej i istnienia powoływanych ograniczeńpo stronie banku – gwaranta, odwołujący się
mógł w terminie ważności wadium wnieśćśrodki ochrony prawnej zmierzające do
zabezpieczenia możliwości przedłużenia wadium.
Jakkolwiek wświetle celu ustawy Prawo zamówieńpublicznych można negatywnie ocenić
działanie zamawiającego polegające na dopuszczeniu do upływu terminu związania
najkorzystniejsząofertąoraz wygaśnięcia zabezpieczającego jąwadium, to wskazaćnależy,że odwołujący sięnie podjął działańzmierzających do zabezpieczenia swoich praw w
postępowaniu. To wykonawca, o ile działa z należytąstarannością, jest zobligowany
zapewnićciągłośćzabezpieczenia oferty wadium i musi liczyćsięze skutkami braku
zabezpieczenia oferty wadium nawet przez krótki okres, co potwierdza orzecznictwo Izby.
Z uwagi na profesjonalny charakter swojej działalności, odwołujący sięwinien dołożyć
należytej staranności i nie przeoczyć, iżupływa termin ważności wadium.
„Należyta starannośćdłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do
umiejętności,
wiedzy,
skrupulatności
i
rzetelności,
zapobiegliwości
i
zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomośćobowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt : ACa 1018/05 niepubl ).
Reasumując, zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności wykluczenia odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z
powodu braku zabezpieczenia oferty wadium.
Brak potwierdzenia zarzutów implikuje jednocześnie brak interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp po stronie odwołującego się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
