KIO/UZP 259/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych TRAKT w Szczecinie spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), PROMOST spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 70 – 656 Szczecin, ul.
Energetyków 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, 00 – 848 Warszawa, ul. śelazna 59, protestu z dnia 22 stycznia
2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO-
INWEST Spółki Akcyjnej, COWI A/S, COWI Polska Sp. z o.o., z siedzibą dla lidera
konsorcjum 71 – 281 Szczecin, ul. Lucjana Szenwalda 20 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych TRAKT w Szczecinie
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), PROMOST spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 70 – 656 Szczecin,
ul. Energetyków 9 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Tras Komunikacyjnych TRAKT w Szczecinie spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością
(lidera
konsorcjum),
PROMOST
spółkę
z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 70 –
656 Szczecin, ul. Energetyków 9;

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 758 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Tras Komunikacyjnych TRAKT w Szczecinie spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością
(lidera
konsorcjum),
PROMOST
spółkę
z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 70 –
656 Szczecin, ul. Energetyków 9 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, 00 – 848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10.556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwa
Budowy
Tras
Komunikacyjnych
TRAKT
w
Szczecinie
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), PROMOST spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 70 – 656 Szczecin,
ul. Energetyków 9;

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zarządzanie Projektem w
zakresie budowy obwodnicy m. Nowogard w ciągu drogi krajowej nr S6, w tym pełnienie
nadzoru nad realizacjąrobót." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2009 r., pod nr 2009/S 212-306057.

W dniu 22 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Biuro Projektowo-Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o., APIA XXI IAK Sp. z o.o., APIA XXI S.A. (dalej „Konsorcjum REDAN”)
oraz zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych „EKO - INWEST” S.A., COWI A/S, COWI Polska Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum
EKO-INWEST), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 53, poz. 227 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1, art. 24 ust. 2 i wnosząc o
wykluczenie wskazanych wykonawców oraz ponowne dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodnosi, iżoferta Konsorcjum REDAN nie zawiera dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków określonych w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy Pzp.
Zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla Marcosa Jesusa P. P., Manuela P. S. i
Alfredo D. A. sąnieaktualne na dzieńskładania oferty.
Ponadto, osoba przedstawiona w ofercie Konsorcjum REDAN na stanowisko
Inspektora ds. rozliczeńnie spełnia wymagańokreślonych w SIWZ, ponieważnie wskazano
jej doświadczenia na stanowisku Inspektora ds. rozliczeńlub równoważnym. Określenie
doświadczenia na zadaniu inwestycyjnym jako „nadzór nad budowąobwodnicy" jest bardzo
ogólnikowe i wżadnym stopniu nie potwierdza zajmowanego stanowiska, ani zakresu
obowiązków.
Zdaniem Odwołującego się, przedłożona przez Konsorcjum EKO-INWEST gwarancja
wadialna, nie spełnia wymogów, które zabezpieczająbezwarunkowązapłatępełnej kwoty
wadium, gdy zaistnieje potrzeba jego zatrzymania przez Zamawiającego. Z tych względów
gwarancja jest niezgodna z SIWZ i jako taka nie może byćprzez Zamawiającego uznana
jako prawidłowa forma wniesienia wadium i zaakceptowana jako spełnienie tego warunku
przetargu, co powinno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Przede wszystkim wystawiona gwarancja wskazuje jedynie na górnągranicę
odpowiedzialności gwaranta poprzez użycie w niej sformułowania „maksymalnie do kwoty
30.000,-PLN", a ponadto zawarte jest w niej wskazanie, czy teżobowiązek gwaranta „zapłaty
kwoty głównej zobowiązania", co w przypadku wadium określonego precyzyjnie i dokładnie

kwotowo nie może miećmiejsca. Gwarancja powinna bowiem dokładnie określać,że
gwarant zapłaci kwotęrówną, wymaganego przez Zamawiającego wadium, a nie
maksymalnie określonąkwotę. Uruchomienie gwarancji oznacza bowiem bezwzględny
obowiązek zapłaty całej kwoty wadium określonej w SIWZ. Gwarancja wystawiona przez
ubezpieczyciela powinna byćsformalizowana i jednoznaczna, co w przypadku użycia
określeń„maksymalnie do kwoty" oraz „kwoty głównej zobowiązania", rodzi wątpliwości co
do jej bezwarunkowości.
Elementem istotnym gwarancji wadialnej jest wskazanie obowiązku zapłaty
sumy gwarancyjnej, odpowiadającej wysokościądokładnie kwocie wymaganego wadium,
określonej konkretnie i kwotowo, a nie „maksymalnie" tej kwoty, zakładając,że jakiśinny
podmiot zapłaci jej innączęść, a z pozostałej części zobowiązania gwarant zostanie
zwolniony. Przy takim sformułowaniu wystawionej gwarancji w rzeczywistości doszło do
braku wyraźnego i precyzyjnego oznaczenia sumy gwarancyjnej, co czyni gwarancję
wadliwąi niezgodnąz wymogami SIWZ

Zdaniem Odwołującego się, za niedopuszczalne uznaćnależy równieżuzależnienie
płatności z gwarancji od przedłożenia potwierdzenia autentyczności podpisów osób
uprawionych do reprezentacji Zamawiającego. Skoro owo potwierdzenie ma zostać
dokonane przez bank prowadzący główny rachunek Zamawiającego, oznacza to, iż
realizacja płatności z gwarancji została uzależniona od przedłożenia przez Zamawiającego
dodatkowego dokumentu (zaświadczenia banku), który będzie przesądzał o autentyczności
podpisów znajdujących sięnażądaniu zapłaty gwarantowanej sumy. Powoduje to, iż
wystawiona gwarancja traci cechębezwarunkowej, bowiem jej uruchomienie - wypłatę
gwarantowanej kwoty - uzależniono od spełnienia przez Zamawiającego dodatkowych
warunków, polegających na przedstawieniu opróczżądania zapłaty, równieżinnych
dokumentów pochodzących od innych instytucji, tj. w tym przypadku banku.
Nie stanowi gwarancji wadialnej, bezwarunkowej ten rodzaj gwarancji, który uzależnia
wypłatęod przedłożenia wraz zżądaniem zapłaty innych dokumentów niżoświadczenie
beneficjenta o wystąpieniu zabezpieczonego gwarancjązdarzenia.
Osoba przedstawiona w ofercie Konsorcjum EKO-INWEST na stanowisko Inspektora
nadzoru robót mostowych, opinii Odwołującego się, nie spełnia wymagańdotyczących
nadzorowania na samodzielnym stanowisku Inspektora robót mostowych budowy lub
przebudowy obiektu mostowego o rozpiętości przęsła min. 30 m każde. Przedstawione dane
sąniezgodne z prawdą, ponieważwiadukt w Koszalinie w ciągu ul. Monte Casino posiada 10
przęseł po 21 m rozpiętości, 217 m to długośćobiektu. Natomiast most w Pile, nad rzeką
Gwdą, w ciągu drogi nr 10, posiada 3 przęsła o długościach 15, 21,5 i 15 m, 60 m to w
dużym zaokrągleniu długośćmostu. W związku z powyższym przedstawiona osoba na
stanowisko Inspektora robót mostowych nie spełnia wymagańSIWZ.

Dnia 25 stycznia 2010 r. Konsorcjum EKO-INWEST zgłosiło przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W dniu 29 stycznia 2010 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający stwierdził, iżzgadza sięz Odwołującym się,że zaświadczenia z
Krajowego Rejestru Karnego wystawione dla Marcosa Jesusa P. P., Manuela P. S. i Alfredo
A.sąnieaktualne na dzieńskładania ofert, ponieważww. zaświadczenia wystawione zostały
dnia 11 maja 2009 r., a termin na składnie ofert minął w dniu 10 grudnia 2009 r. Zgodnie z
ppkt 7.1.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW), informacje z Krajowego Rejestru Karnego, w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt od 4 do 8 ustawy Pzp, musząbyćwystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W związku z tym,że Firma
APIA XXI IAK Sp. z o.o. ma siedzibęna terytorium Polski, Wykonawca zobligowany był
przedstawićinformacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ww. ustawy Pzp, wystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.
Zgodnie z ppkt. 6.2.2 IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dla funkcji
Inspektor ds. Rozliczeńprzedstawił osobę, która będzie posiadaćco najmniej 3 - letnie
doświadczenie w budownictwie, przy wycenie i rozliczaniu robót budowlanych, na
samodzielnym stanowisku inspektora ds. rozliczeńlub równoważnym. Konsorcjum REDAN
na formularzu „Potencjał Kadrowy”, załączonym do oferty dla funkcji Inspektor ds. Rozliczeń
przedstawiło PaniąMarie del Carmen G.. Informacje dotyczące Pani Maria del Carmen G.
nie zawierajądanych na temat zajmowanego przez niąstanowiska, ani zakresu jej
obowiązków, bowiem w kolumnie pn. Doświadczenie i kwalifikacje, potwierdzające
spełnianie wymagańwpisano jedynie: „Nadzór nad budowąobwodnicy, CN-632 od
Ribadesella a Luarca 133+560 do 155+880 ..."; „Nadzór nad budowąobwodnicy Limpias,
Ampuero i Rasines ..."
Mając powyższe na uwadze i odnosząc siędożądańOdwołującego się,
Zamawiający poinformował, iżprzed dokonaniem czynności wykluczenia Wykonawcy i w
konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, zobowiązany jest wykorzystaćdyspozycję
art. 26 ustawy Pzp. Zgodnie zatem z art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający wezwie
Konsorcjum REDAN do złożenia wyjaśnienia na temat doświadczenia Inspektora ds.
Rozliczeńoraz uzupełnienia aktualnych na dzieńskładania ofert informacji z Krajowego
Rejestru Karnego.
W zakresie zarzutu dotyczącego rzekomo nieprawidłowej gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający wskazuje, iżgwarancja zawiera klauzulęo treści: „Gwarantujemy nieodwołalnie
i bezwarunkowo na pierwsze pisemneżądanie zapłatękwoty głównej zobowiązania, która
stanie sięw okresie ważności niniejszej gwarancji wymagalna, maksymalnie do kwoty
30.000,-PLN stanowiącej górnągranicęnaszej odpowiedzialności". W gwarancji sątakże

zapisy: „Płatnośćz gwarancji zostanie niezwłocznie przekazana na rachunek wskazany w
wezwaniu do zapłaty, jeżeli pisemne wezwanie do zapłaty zawieraćbędzie potwierdzenie
autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania Firmy, sporządzone przez
Bank prowadzący główny rachunek".

Zdaniem Zamawiającego powyższa gwarancja jest zgodna z ustawąPzp i
wymaganiami SIWZ. Ustawa Pzp nie precyzuje zakresu treści dokumentu, będącego
podstawąustanowienia wadium. Treśćdokumentu musi byćoceniana pod kątem celu
wniesienia wadium, tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Zobowiązanie gwaranta zawarte
w treści ww. dokumentu jest bezwarunkowe i nieodwołalne, obejmuje zapłatęna pierwsze
pisemneżądanie. Na podstawie takiego dokumentu Zamawiający ma możliwość
zatrzymania wadium w kwocie 30 000,00 zł. W związku z powyższym zarzuty dotyczące
gwarancji wadialnej sąniezasadne.
Co do zarzutu,że osoba przedstawiona w ofercie na stanowisko Inspektora nadzoru
robót mostowych nie spełnia wymagańdotyczących nadzorowania na samodzielnym
stanowisku Inspektora robót mostowych co najmniej 2 zadań, polegających na budowie lub
przebudowie obiektów mostowych o rozpiętości przęsła min 30 m każde, Zamawiający
wyjaśnia, iżKonsorcjum EKO-INWEST w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu przyznaje, iżw ofercie nastąpiła oczywista pomyłka w zakresie
parametrów wiaduktu. Wobec powyższego Zamawiający może uznać,że Konsorcjum EKO-
INWEST nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego -
Inspektor nadzoru robót mostowych. Z tych przyczyn, stosownie do treści art. 26 ust. 3
ustawy Pzp Zamawiający wezwie ww. Konsorcjum do uzupełnienia brakującego dokumentu.
Wobec powyższego, Zamawiający poinformował, iżdziałając zgodnie z art. 183 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp powtórzy oprotestowanączynnośćlub dokona czynności bezprawie
zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający zapowiedział,że
powtórzy czynnośćbadania i oceny złożonych ofert, a następnie dokona wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 11 lutego 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty (doprecyzowując uzasadnienie prawne przez wskazanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp) iżądania zgłoszone w proteście. Dodatkowo poniósł
zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz art. 183 ust. 5 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego powtórzenia oprotestowanych czynności,
ponownej oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo iżzłożone oferty
wymagająuzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnieńprzez wykonawców oraz poprzez
przyjęcie przez Zamawiającego,że powtórzy czynnośćbadania i oceny złożonych ofert, a
następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w sytuacji, gdy dokonał oddalenia
protestu, a powtórzyćoprotestowane czynności można wyłącznie w sytuacji uwzględnienia

protestu, albowiem w wyniku oddalenia protestu Zamawiający pozbawił sięmożliwości
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, które stanąsięprawomocne, a w konsekwencji zobligują
Zamawiającego do zawarcia umowy w wybranym oferentem i jednocześnie uniemożliwią
wezwanie oferentów do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńoraz złożenia wyjaśnień, co
do nich w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.

Zamawiający oddalił protest, stwierdzając jednocześnie,że powtórzy czynność
badania i oceny złożonych ofert, a następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty,
poprzedzając je zwróceniem siędo ww. wykonawców o uzupełnienie brakujących
dokumentów oraz złożenie wyjaśnieńw trybie art. 24 ust. 3 i 4ustawy Pzp, których brak
zdaniem Odwołującego się, kwalifikował złożone przez nich oferty do odrzucenia i
wykluczenia.
Decyzja Zamawiającego dotycząca rozpatrzenia protestu wniesionego przez
Odwołującego sięjest wewnętrznie sprzeczna, albowiem z jednej strony Zamawiający
dokonuje oddalenia protestu w całości (nie uwzględniającżadnego ze sformułowanych
w nimżądań), uznając tym samym,że braki - które zdaniem Odwołującego - dyskwalifikują
oferty ww. wykonawców - mogązostaćuzupełnione i wyjaśnione w trypie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp, a jednocześnie Zamawiający - powołując sięna treśćart. 183 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp stwierdza, iżpowtórzy oprotestowanączynnośćbadania i oceny złożonych ofert,
a następnie dokona wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego, brak uwzględnienia złożonego przez niego protestu
uniemożliwia Zamawiającemu powtórzenie oprotestowanych czynności i obliguje go do
zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający nie jest uprawniony do powtarzania czynności dokonywanych w postępowaniu
przetargowym z własnej inicjatywy, a jedynie w wyniku interwencji oferentów - konkretnie w
wyniku uwzględnieniażądańzawartych we wniesionym proteście.
Stąd też- w ocenie Odwołującego się- zaniechanie złożenia odwołania, prowadzące
do prawomocności oddalenia protestu spowoduje niemożnośćpowtórzenia oprotestowanych
czynności, a w konsekwencji doprowadzi do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza z rażącym naruszeniem postępowania w sprawie
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego decyzja Zamawiającego jako wadliwa nie powinna sięostaći z
tych względów wskazane jest wydanie orzeczenia przez KrajowąIzbęOdwoławczą, w
wyniku którego powtórzenie czynności badania i oceny ofert, które byćmoże zostanie
poprzedzone trybem przewidzianym w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty stanie sięw ogóle możliwe i prawnie dopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Potwierdziło sięstanowisko Odwołującego się, iżzaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego wystawione dla Marcosa Jesusa P. P., Manuela P. S. i Alfredo D. A. są
nieaktualne na dzieńskładania ofert. Przedmiotowe zaświadczenia wystawiono bowiem w
dniu 11 maja 2009 r., podczas gdy termin na składanie ofert został wyznaczony na dzień10
grudnia 2009 r. Nie został więc dochowany wymóg ppkt 7.1.3. IDW, zgodnie z którym
informacje z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Pzp, musząbyćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Prawdąjest też,że w formularzu „Potencjał kadrowy”, dołączonym do oferty, w
odniesieniu do p. Marie del Carmen G., zaproponowanej na stanowisko Inspektora ds.
Rozliczeń, brak, wbrew wymaganiom sformułowanym w ppkt 7.2.3 IDW, informacji, które
potwierdzająspełnianie warunku, o którym mowa w pkt 6.2.3 IDW. Nie sposób bowiem
uznać, iżze stwierdzeń„nadzór na budową” określonej obwodnicy wynika,że wskazana
osoba zajmowała stanowisko Inspektora ds. Rozliczeńi realizowała zakres obowiązków,
wymagany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Zaś, z informacji dotyczących osoby zaproponowanej na stanowisko Inspektora
nadzoru robót mostowych nie wynika, iżkandydat zaproponowany do pełnienia tej funkcji
posiada doświadczenie, o którym mowa w ppkt 6.2.2 IDW, w postaci nadzorowania co
najmniej 2 zadań, polegających na budowie lub przebudowie obiektów mostowych o
rozpiętości przęsła min. 30 m każde.
Jednakże dla oceny postępowania Zamawiającego rozstrzygające znaczenie ma
okoliczność, iżw rozstrzygnięciu protestu Zamawiający w przedmiotowym zakresie przyznał
racjęOdwołującemu sięi zapowiedział, iż„działając zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych powtórzy oprotestowanączynnośćlub dokona czynności
bezprawnie zaniechanej: po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.” W istocie Zamawiający
nie czekał z dokonaniem wskazanych czynności do podanego terminu i w dniu 11 lutego
2010 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, dokonany w dniu 12 stycznia 2010 r.,
uzasadniając to okolicznością,że „Zamawiający nie wezwał Wykonawców do złożenia
stosownych wyjaśnieńoraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, do czego był zobligowany zgodnie z dyspozycjąart. 26
ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.” Wślad za tym wezwał Konsorcjum REDAN
(pismo z dnia 11 lutego 2010 r.), w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia „wyjaśnień
potwierdzających czy Pani Marie del Carmen G. na ww. zadaniach pełniła funkcjęna
samodzielnym stanowisku inspektora ds. rozliczeńlub równoważnym.” Zaś, w dniu 15 lutego
2010 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia zaświadczeńz Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt od 4 do 8 ustawy Pzp, w odniesieniu do osób wskazanych przez Odwołującego się.

Wezwanie do uzupełnienia dokumentu, który potwierdza spełnianie warunku posiadania
odpowiedniego potencjału kadrowego w odniesieniu do Inspektora robót mostowych
otrzymało równieżKonsorcjum EKO-INWEST. W istocie więc Zamawiający uwzględnił cześćżądańOdwołującego sięi w tych okolicznościach stwierdzenie naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 nie jest możliwe.
Racjęzaśnależy przyznaćOdwołującemu się, iżwobec wskazania Zamawiającego,że oddala protest, Odwołujący sięmógł miećuzasadnione wątpliwości, czy Zamawiający
faktycznie dokonana zapowiadanych czynności. Jakkolwiek w późniejszym etapie
postępowania potwierdził swoje stanowisko, dokonując odpowiednich wezwań. Zatem,
powyższe zachowanie Zamawiającego należy rozpatrywaćjedynie wświetle przepisu art.
183 ust. 5 ustawy Pzp. Analiza przedmiotowego przepisu prowadzi do przekonania,że
postępowanie Zamawiającego było nieprawidłowe. Zauważyćnależy, iżzgodnie ze
wskazanym przepisem, zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia protestu w sytuacji,
w której co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańzostało uwzględnione (argumentacja a
contrario na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). O uwzględnieniu protestu decyduje
więc uwzględnienieżądańwykonawcy, a nie jedynie zarzutów. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iżZamawiający uwzględniającżądanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert powinien był
uwzględnićprotest w tym zakresie. Co więcej, na mocy art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp
winien to uczynićpo ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Jednakże przedmiotowe
naruszenie, nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania i skutkuje, na mocy przepisu
art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, brakiem możliwości uwzględnienia odwołania.
W celu dokonania prawidłowej oceny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp niezbędne jest odwołanie siędo treści kwestionowanej gwarancji wadialnej, z której
wynika, iżHDI Gerling Polska Towarzystwo UbezpieczeńS.A. gwarantuje „nieodwołalnie i
bezwarunkowo na Państwa pierwsze pisemneżądanie zapłatękwoty głównej zobowiązania,
która stanie sięw okresie ważności niniejszej gwarancji wymagalna, w związku z rozpisanym
przez Państwa przetargiem nieograniczonym na realizacjęprojektu w pod nazwą:
„Zarządzanie Projektem w zakresie budowy obwodnicy m. Nowogard w ciągu drogi krajowej
nr S6, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót;” Oznaczenie postępowania: GDDKiA
O/SZ-R-2/4401/36/2009, maksymalnie do kwoty 30.000,- PLN (…) stanowiącej górną
granicęnaszej odpowiedzialności.(…) Płatnośćz gwarancji zostanie niezwłocznie
przekazana na rachunek przez Państwa wskazany w wezwaniu do zapłaty, jeśli Państwa
pisemne wezwanie do zapłaty zawieraćbędzie potwierdzenie autentyczności podpisów osób
uprawnionych do reprezentowania Państwa Firmy, sporządzone przez bank, prowadzący
główny Państwa rachunek. Każda płatnośćdokonana z gwarancji pomniejsza całkowitą

kwotęgwarancji ażdo jej wyczerpania. Podobnie każda płatnośćdokonana przez naszego
Klienta na poczet przedmiotowej wierzytelności zmniejsza kwotęnaszej odpowiedzialności.”
Na tym tle powstaje pytanie, czy przedmiotowa gwarancja zabezpiecza roszczenie
Zamawiającego w wysokości 30.000,00 zł, takąbowiem kwotę, na podstawie SIWZ (pkt 10.1
IDW) zobowiązany był wnieśćwykonawca, tytułem zapłaty wadium. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej nie budzi wątpliwości, iżw przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania
wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Zamawiającemu będzie przysługiwało
skuteczne roszczenie o zapłatę30.000,00 zł. Nie stoi temu na przeszkodzie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, sformułowanie, iżgwarant zobowiązał siędo zapłaty kwoty
maksymalnie
oznaczonej.
Zwrócić
bowiem
należy
uwagę,
iż
górna
granica
odpowiedzialności
gwaranta
odpowiada
wysokości
wadium,
określonego
przez
Zamawiającego. Użycie słowa „maksymalnie” ma jedynie to znaczenie, iżgdyby płatność
następowała w transzach, w sytuacji, w której dla przykładu Zamawiający wystąpiłby zżądaniem zapłaty kwoty mniejszej niżwysokośćwadium, to nie oznaczałoby to zwolnienia
gwaranta ze zobowiązania, a zobowiązanie trwałoby dopóki, dopóty kwota stanowiąca
granicęodpowiedzialności gwaranta nie zostałaby wypłacona. Postanowienie ta ma jeszcze
takie znaczenie,że gdyby częśćzobowiązania uregulował dłużnik (wykonawca), to
zobowiązanie gwaranta uległoby umniejszeniu o sumę, odpowiadającąkwocie wpłaconej
przez dłużnika. Nie oznacza to jednak,że zobowiązanie gwaranta nie odpowiada wysokości
wadium. Stanowi raczej wyraz zabezpieczenia interesów dłużnika i gwaranta, bez
uszczerbku dla interesów Zamawiającego.
Co do sformułowania „zapłaty kwoty głównej zobowiązania” stwierdzićnależy, iż
użycie wskazanej konstrukcji słownej równieżnie niweczy możliwości zaspokojenia się
przez Zamawiającego. Jest jedynie podstawądożądania kwoty odpowiadającej kwocie
wadium, która stanowi kwotęgłównązobowiązania i wyklucza możliwośćzapłaty należności
ubocznych (odsetek, odsetek od odsetek) na pierwsze pisemneżądanie beneficjenta.
Rozwiązanie to nie sprzeciwia sięustawie i instytucji wadium. Co więcej, obowiązek zapłaty
należności ubocznych w ogóle nie powstanie. Skoro bowiem Zamawiający wystąpi do
gwaranta z pierwszymżądaniem zapłaty i gwarant tożądanie spełni, to nie może byćw
ogóle mowy o powstaniu po stronie Gwaranta zobowiązania do zapłaty należności
ubocznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela równieżstanowiska Odwołującego się, iż
przedmiotowa gwarancja nie ma charakteru gwarancji bezwarunkowej, bowiem dokonanie
płatności z gwarancji uzależnione jest od potwierdzenia autentyczności podpisów
widniejących pod wezwaniem do zapłaty, przez bank prowadzący główny rachunek
Beneficjenta. Jak trafnie zauważa Zamawiający, powyższy wymóg nie stanowi warunku w
rozumieniu art. 89 k.c. Zgodnie z powołanym przepisem, przez warunek rozumie sięzawarte

w treści czynności prawnej zastrzeżenie, które uzależnia powstanie lub ustanie skutku
prawnego od zdarzenia przyszłego lub niepewnego. Zaś, w powołaniu na publikacjęZ.
Radwańskiego „Prawo cywilne. Częśćogólna”, zdarzenie przyszłe, od którego zależy skutek
czynności prawnej jest niepewne nie tylko wówczas, gdy strony nie mająwpływu na jego
ziszczenie
się
(np.
wybuch
wojny,
klęskażywiołowa,
uzyskanie
zezwolenia
administracyjnego na prowadzenie określonej działalności gospodarczej), ale także wtedy,
gdy od decyzji jednej lub obu stron zależy jego spełnienie się(np. zawarcie związku
małżeńskiego). Mając na uwadze zaprezentowane stanowisko, nie sposób zastrzeżenia w
postaci uzależnienia płatności od potwierdzenia autentyczności podpisów osób działających
w imieniu Beneficjenta gwarancji, zakwalifikowaćjako zdarzenia niepewnego.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy, iżinterpretowaniu przedmiotowej
gwarancji jako warunkowej przeczy równieżwprost użyte w niej sformułowanie
„gwarantujemy nieodwołalnie bezwarunkowo”.
W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, iżgwarancja nie odpowiada
postanowieniom SIWZ i wymaganiom ustawy Pzp, co oznacza,że brak podstaw do
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum EKO-INWEST.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznaćza
bezprzedmiotowy, bowiem został sformułowany w sposób wadliwy. Hipoteząnormy zawartej
we wskazanym przepisie nie jest objęta okolicznośćbraku dysponowania odpowiednią
kadrą. Spełnianie tego wymogu, jako odnoszącego siędo warunków udziału w
postępowaniu, należy oceniaćjedynie wświetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Izba nie podjęła rozstrzygnięcia w
zakresie naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem wskazane zarzuty nie
były zawarte w proteście.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 3.758,00 zł, stanowiące koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: