rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-18
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 258/09
KIO/UZP 258/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul. Kolejowa 32
protestu z dnia 28 stycznia 2010 r.
przez Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul. Kolejowa 32
protestu z dnia 28 stycznia 2010 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Zdzisława
Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 oraz
dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul. Kolejowa 32 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna
3/23;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul.
Kolejowa 32 na rzecz Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Zdzisław
Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna
3/23.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiat Olecki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej również: „ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest rozbudowa, modernizacja i doposażenie bazy kształcenia
zawodowego w powiecie oleckim.
Pismem z 21 stycznia 2010 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zdzisława Sadowskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław Sadowski z siedzibą
w Olecku oraz o wykluczeniu Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski z siedzibąw Olecku,
który wobec dokonanych czynności wniósł odwołanie, poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez wykluczenie go z przetargu i w konsekwencji odrzucenie jego oferty, mimoże
złożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunku ustalonego w pkt 2.5. częśćB
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: siwz, o osiągnięciuśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł oraz inne dokumenty potwierdzające spełnianie tego warunku;
2. art. 14 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, oz. 605 ze zm.), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, przez nieprawidłowe zbadanie
powołanego warunku tj. wzięcie pod uwagęokresu trzech lat obrotowych 2006, 2007,
2008 zamiast okresu trzech ostatnich lat liczonych, na zasadach przewidzianych w k.
c., od ostatecznego terminu składania ofert i nie uwzględnienie dokumentów
określających obrót odwołującego sięw 2009 r.;
3. art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie po terminie składania ofert - na etapie
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
oraz
ponownej
oceny
ofert
-
niedopuszczalnej
zmiany
warunku
udziału
w
postępowaniu
w
postaci
doprecyzowania, iżprzy liczeniuśredniego rocznego obrotu uwzględnione zostaną
trzy ostatnie lata obrotowe - a nie „trzy ostatnie lata";
4. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 ustawy przez niewłaściwą
ocenęofert tj. dokonanąz pominięciem kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału
w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
określonych w siwz, a w rezultacie wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, wykluczenie odwołującego sięi zaniechanie wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
5. art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ustawy przez wykluczenie odwołującego się, a tym
samym nie udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy ustawy i przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, unieważniania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego sięi wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy i wyboru oferty odwołującego się, jako najkorzystniejszej. Nadto o
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, m. in. obejmujących
wpis od odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódł,że interpretacja warunku udziału
w postępowaniu zawartego w pkt 2.5. cześćB siwz, zgodnie z którązamawiający wymaga
wykazania jego spełnienia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, ujawniła sięna etapie
ponownej oceny ofert, wynikającej z uwzględnienia protestu odwołującego sięz 3 grudnia
2009 r. Wywiódł,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje sposobu obliczenia
obrotu za dany okres, nie wskazuje,że podstawątych wyliczeńmoże byćtylko rok obrotowy.
Zatem, aby można było mówićo liczeniuśredniego rocznego obrotu na podstawie trzech
ostatnich lat obrotowych, zamawiający winien ustalićtakie wymaganie w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz. Natomiast zamawiający doprecyzował swoje wymagania na etapie
ponownej oceny, co narusza art. 38 ust. 4 ustawy. Odwołujący sięocenił,że wobec treści
siwz zastosowanie winny miećprzepisy kodeksu cywilnego zgodnie z art. 14 ustawy.
Podniósł,że wyliczony na ich podstawie okres trzech lat mieści sięw wynikającym z
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów okresie trzech ostatnich lat obrotowych,
gdyżgo nie przekracza, a z faktu, iżrozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
enumeratywnie wymienia w § 1 ust. 3 pkt 1 dokumenty finansowe ograniczającżądanie w tym
zakresie do dokumentacji za okres nie dłuższy niżtrzy lata obrotowe, nie może oznaczać,że
w każdym przypadku takie właśnie dokumenty mająbyćpodstawąoceny spełnienia warunku
odnośnie obrotu. W konsekwencji zamawiający winien ocenićspełnianie przez niego warunku
udziału w postępowaniu na podstawie wszystkich złożonych w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Nie uwzględnienie przez zamawiającego innych dokumentów
poza PIT za lata 2006-2008, nie tylko powoduje wykluczenie wykonawcy spełniającego
wszystkie warunki, który złożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, ale narusza zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący się
zarzucił,że zamawiający dokonał oceny spełnienia spornego warunku wyłącznie na
podstawie oświadczenia Stanisława Morusiewicza prowadzącego działalnośćpod firmą
INTREX Zakład Instalacyjno – Remontowo – Budowlany.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 28
stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 11 lutego 2010 r. (pismo z tej samej
daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał
kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego
z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 8 lutego 2010 r. W uzasadnieniu wskazał,że z przedłożonych
przez odwołującego siędokumentów: PIT 36 - zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu
(poniesionej straty) w latach podatkowych 2008- 2007- 2006 wynika osiągnięcie przychodu w
kwocie mniejszej od kwoty wskazanej w punkcie 2.5 części B siwz. Podkreślił,żeżądanie
złożenia dokumentów miało na celu ocenęspełnienia warunku osiągnięciaśredniego
rocznego obrotu z ostatnich trzech lat, przy czym oczywistym jest,że podstawąwyliczeniaśredniego rocznego obrotu może byćtylko pełny rok obrotowy. Jest to zgodne z ustawąz dnia 29
września 1994 roku o rachunkowości oraz ustawąz 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja
podatkowa, gdzie w stosunku do osób fizycznych - przedsiębiorców ustawodawca przyjął,że
długośćroku obrotowego i podatkowego pokrywa sięz rokiem kalendarzowym i wynosi 12
miesięcy.
Zamawiający wywiódł,że § 1 ust 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów mówi o
pełnym roku obrotowym, a dokumenty potwierdzające sytuacjęfinansowąwykonawcy stanowią
katalog zamknięty, zatem zamawiający nie możeżądaćinnych dokumentów dla potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niżwymienionych w rozporządzeniu. Inna
interpretacji spornego warunku prowadziłaby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem
wykonawcy składający swoje oferty wcześniej, niżw dniu 12 listopada 2009 r., musieliby złożyć
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku osiągnięciaśredniego rocznego obrotu za inny
okres (przykładowo: od 9 listopada 2006 r. do 9 listopada 2009 r„ od 10 listopada 2006 r. do 10
listopada 2009 r.), co prowadziłoby do różnicowania sytuacji wykonawców. Zarzucił,że odwołujący
sięzłożył dokumenty dotyczące roku 2009 za pełny miesiąc listopad, podczas gdy (idąc jego tokiem
myślenia), powinien wykazać,że osiągnąłżądanyśredni obrót w okresie od 12 listopada 2006 r.
Zamawiający podkreślił,że dokumenty złożone przez odwołującego siędotycząinnego okresu, niżżądany w siwz. Podniósł,żeżaden z wykonawców nie zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz,
ocenił,że nie dokonywał zmian w siwz, ani jej doprecyzowania z naruszeniem art. 38 ust. 4
ustawy, ażądanie uzupełnienia dokumentów z 8 stycznia 2010 r. wynika z przepisów prawa.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych 13 października 2009 r., pod numerem 357332 – 2009. Siwz została
zamieszczona pod adresem:
www.bip.powiat.olecko.pl.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.402.185,25 zł, co stanowi równowartość877.507, 74 euro.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższąceną, cena stanowi zgodnie z pkt 13 siwz jedyne
kryterium oceny ofert.
Zamawiający w pkt 2.5. częśćB siwz ustalił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawców tj. osiągnięciaśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat w
wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł, nieżądał jednak dokumentów w celu
potwierdzenia przywołanego warunku.
W pkt 11.4 siwz zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 ustawy.
27 listopada 2009 roku zamawiający dokonał wyboru oferty Zdzisława Sadowskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław
Sadowski i jednocześnie odrzucił ofertęodwołującego się, który 3 grudnia 2009 r. wniósł
protest. Zamawiający rozstrzygając protest 16 grudnia 2009 r. uwzględnił cześćzarzutów i 8
stycznia 2010 r. wezwał odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu m. in. pozwalających na ocenęspełnienia
warunku określonego w pkt 2.5 części B siwz.
14 stycznia 2010 roku odwołujący sięudzielił odpowiedzi i złożył dokumenty, w tym:
−
PIT-36 - zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w latach
podatkowych 2006, 2007, 2008, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez Urząd
Skarbowy w Olecku 12 stycznia 2010 r.;
−
ZAS-DF - zaświadczenia o wysokości obrotu w podatku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym a także dochodu podatnika w podatku dochodowym od osób fizycznych
za odpowiednio za okresy: od listopada 2006 r. do końca grudnia 2006 r., od stycznia 2007
r. do końca grudnia 2007 r., od stycznia 2008 r. do końca grudnia 2008 r., od stycznia 2009
r. do końca listopada 2009 r. wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Olecku 23
grudnia 2009 r.;
−
zaświadczenie księgowej Pani Elżbiety K. (Biuro Rachunkowe ELKA w Olecku)
prowadzącej dokumentacjęfinansowąodwołującego sięz 10 stycznia 2010 r., o uzyskanym
przez odwołującego sięprzychodzie za okres ostatnich trzech lat tj. od listopada 2006 r. do
końca października 2009 r. w wysokości 3 020 399,33 zł;
−
deklaracji dla podatku od towarów i usług VAT-7 składanych przez odwołującego się
w Urzędzie Skarbowym w Olecku za kolejne miesiące od stycznia do października 2009 r.
oraz za listopad i grudzień2006 r., potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez Urząd
Skarbowy w Olecku dnia 12 stycznia 2010 r.
Odwołujący sięskładając dokumenty wskazał,że „winny byćone podstawądo oceny
warunku sformułowanego w treści pkt 2.5. części B siwz tj. warunku osiągnięciaśredniego
obrotu rocznego z ostatnich trzech lat (ale nie trzech ostatnich lat rozumianych jako - 2006,
2007 i 2008, jak to formułuje w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2010 r. zamawiający) w
wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł.
Niesporne jest,że ze złożonych PIT - 36 wynika,że odwołujący sięw latach podatkowych
2006- 2007-2008 osiągnął przychód w wysokości brutto 2.638.145,83 zł, co dajeśredniąroczną
879.381,94 zł. zł.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania
lub przekazanej przez zamawiajacego w formie kopii poświdczonej za zgodnośćz oryginałem:
ogłoszenia o zamówieniu, siwz, oferty wykonawców ubiegajacych sięo zamówienie oraz
przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutów umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów ma interpretacja postanowienia pkt 2.5 cześćB
siwz.
Z wymagania osiągnięcia przez wykonawcęśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat
w wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł nie sposób wywieśćobowiązku wykazania
obrotu w wymaganej kwocie wyłącznie w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, w
szczególności w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Literalna treśćpkt 2.5 cześćB siwz
stanowi o trzech ostatnich latach, bez wskazania, czy mająto byćlata kalendarzowe, czy
obrotowe. Dookreślenie okresu w jakim zamawiający wymagał wykazania spełniania warunku
tj. lat 2006, 2007 i 2008 nastąpiło dopiero w wezwaniu do uzupełnienia przez odwołującego
siędokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Uznaćzatem należy,że ustalenie treści
warunku udziału w postępowaniu, doprecyzowanie wymagańzamawiającego nastąpiło po
upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne. Obowiązek ustalenia wymagań
stawianych wykonawcom w sposób zgodny z przepisami spoczywa na zamawiającym i nie
może byćprzeniesiony na wykonawców. Wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem
opierająsięprzede wszystkim na literalnej interpretacji postanowieńsiwz, nie sąwżaden
sposób zobligowani do domniemywania intencji zamawiającego, które nie zostały wyrażone w
treści siwz lub zostały wyrażone w sposób ułomny, pozwalający na rozbieżne interpretacje.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi sięw formie
pisemnej. Zamawiający jest związany ustalonąprzez siebie treściąsiwz, co urzeczywistnia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyżzapobiega możliwości
dokonywania przez zamawiającego ocen o charakterze subiektywnym i arbitralnym
Odwołujący sięnie może ponosićnegatywnych konsekwencji niedołożenia przez
zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu treści siwz. Wykładnia celowościowa
powoływana przez zamawiającego prowadzi do potwierdzenia stanowiska odwołującego się.
Skoro zamówienia udziela sięwykonawcy znajdującemu sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, to wobec treści pkt 2.5 częśćB siwz, brak
jest podstaw do uznania,że wykonawca który wymagany obrót osiągnął do dnia składania
ofert nie zapewnia należytego wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy potwierdził się.
Zwrócenie siędo zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie treści siwz stanowi, zgodnie z art. 38
ust. 1 ustawy, uprawnienie, nie obowiązek wykonawcy. Okoliczność,że odwołujący sięz
przywołanej
możliwości
nie
skorzystał,
nie
powoduje
potwierdzenia
stanowiska
zamawiającego, lecz stanowi wyraz dokonanej przez odwołującego sięinterpretacji siwz,
która z przedstawionych wyżej powodów jest uzasadniona.
Podkreślićnależy,żeżadne inne postanowienia siwz nie uzasadniajądokonanej przez
zamawiającego interpretacji pkt 2.5 częśćB siwz.
Nietrafne jest, w okolicznościach sprawy, powoływanie sięprzez zamawiającego na § 1 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przede wszystkim zamawiający
formułując katalog dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, nie wymagał potwierdzenia za pomocądokumentów spełnienia warunku
ustalonego w pkt 2.5. częśćB siwz, nieżądał dokumentów wskazanych w przywołanym
przepisie.
Niesporne między stronami interpretacje § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów: numerus clausus katalogu dokumentów, których możeżądaćzamawiający
celem potwierdzenia znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, odwołanie siędo okresu nie dłuższego, niż3 lata
obrotowe oraz możliwośćpotwierdzenia przez wykonawcęosobęfizycznąprowadzącą
działalnośćgospodarcządyspozycji przywołanego przepisu przez dokumenty PIT-36, ZAS –
DF oraz deklaracji VAT -7, pozbawione sąznaczenia dla rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie znajdujązastosowania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego per se. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz
lub zaproszeniu do składania ofert. Skoro zatem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz zaniechał wskazania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 2.5 częśćB siwz, uznaćnależy,że uznał je za zbędne do
przeprowadzenia postępowania (arg. a contrario) i zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może ichżądaćw toku dokonywania czynności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy, z
uwagi na wartośćzamówienia, zamawiający był uprawniony, a nie zobligowany, dożądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający z
posiadanego uprawnienia nie skorzystał formułując warunek określony w pkt 2.5 cześćB
siwz, co powoduje koniecznośćuznania jego spełnienia przez wykonawców wyłącznie na
podstawie oświadczenia wymaganego w pkt 11.4 siwz.
Niezakwestionowanie przez odwołującego sięczynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, zgłoszenie zastrzeżeńwyłącznie do treści wymagania wynikającej z innej interpretacji
postanowieńsiwz oraz złożenie wymaganych dokumentów przez wykonawcęnie sanuje
treści siwz, nie ustala jej nowej, wiążącej interpretacji, nie kreuje nowego wymagania
uprzednio nie wyrażonego w jej treści.
Interpretacja pkt 2.5. częśćB siwz przedstawiona przez zamawiającego oparta o § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest nieuprawniona. W konsekwencji
nie można mówićo złożeniu przez odwołującego sięnieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, skoro dokumenty przez niego złożone potwierdzają
spełnianie warunku, w jego literalnym brzmieniu. Zamawiający po upływie terminu składania
ofert dokonał nieuzasadnionej reinterpretacji wymagańsiwz, wymagał złożenia dokumentów
niewymaganych w ogłoszeniu i siwz wybiórczo w stosunku do części wykonawców, co
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, art. 7 ust. 1
ustawy.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustala odrębnie warunki
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Równieżrozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów statuuje niezależne katalogi dokumentów potwierdzających spełnienie
obu warunków, odpowiednio w § 1 ust. 2 i 3. Bezprawne jest dokonywanie oceny
prawdziwości oświadczenia o spełnianiu warunku pkt 2.5. częśćB siwz na podstawie wykazu
wykonanych usług.
Reasumując, odwołujący sięzłożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
zatem złożona przez niego oferta winna podlegaćbadaniu i ocenie. Czynności
zamawiającego naruszająart. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy oraz art. 25 ust. 1
ustawy w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a ustawy
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Izba nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego sięz postępowania oraz dokonanie ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert. Z uwagi na związanie Izby treściąart. 184 ust. 1 a ustawy,
czynności tych winien dokonaćzamawiający wykonując wyrok Izby.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i
7ustawy, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3 600 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Zdzisława
Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 oraz
dokonanie ponownej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul. Kolejowa 32 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna
3/23;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Powiat Olecko, 19 - 400 Olecko, ul.
Kolejowa 32 na rzecz Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Zdzisław
Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna 3/23 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zdzisława Zawistowskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Zakład
Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski, 19 - 400 Olecko, ul. Wodna
3/23.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Powiat Olecki - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 ze zm.), zwanej dalej również: „ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest rozbudowa, modernizacja i doposażenie bazy kształcenia
zawodowego w powiecie oleckim.
Pismem z 21 stycznia 2010 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania –
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Zdzisława Sadowskiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław Sadowski z siedzibą
w Olecku oraz o wykluczeniu Zdzisława Zawistowskiego prowadzącego działalność
gospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław Zawistowski z siedzibąw Olecku,
który wobec dokonanych czynności wniósł odwołanie, poprzedzone protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
przez wykluczenie go z przetargu i w konsekwencji odrzucenie jego oferty, mimoże
złożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunku ustalonego w pkt 2.5. częśćB
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej: siwz, o osiągnięciuśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż
1.000.000,00 zł oraz inne dokumenty potwierdzające spełnianie tego warunku;
2. art. 14 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, oz. 605 ze zm.), zwanego dalej
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, przez nieprawidłowe zbadanie
powołanego warunku tj. wzięcie pod uwagęokresu trzech lat obrotowych 2006, 2007,
2008 zamiast okresu trzech ostatnich lat liczonych, na zasadach przewidzianych w k.
c., od ostatecznego terminu składania ofert i nie uwzględnienie dokumentów
określających obrót odwołującego sięw 2009 r.;
3. art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie po terminie składania ofert - na etapie
wezwania
do
uzupełnienia
dokumentów
oraz
ponownej
oceny
ofert
-
niedopuszczalnej
zmiany
warunku
udziału
w
postępowaniu
w
postaci
doprecyzowania, iżprzy liczeniuśredniego rocznego obrotu uwzględnione zostaną
trzy ostatnie lata obrotowe - a nie „trzy ostatnie lata";
4. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 ustawy przez niewłaściwą
ocenęofert tj. dokonanąz pominięciem kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału
w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków
określonych w siwz, a w rezultacie wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą, wykluczenie odwołującego sięi zaniechanie wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz;
5. art. 7 ust.1 i 3 w zw. z art. 24 ustawy przez wykluczenie odwołującego się, a tym
samym nie udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy ustawy i przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców.
Odwołujący sięwniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego sięz postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, unieważniania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego sięi wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z
przepisami ustawy i wyboru oferty odwołującego się, jako najkorzystniejszej. Nadto o
zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, m. in. obejmujących
wpis od odwołania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódł,że interpretacja warunku udziału
w postępowaniu zawartego w pkt 2.5. cześćB siwz, zgodnie z którązamawiający wymaga
wykazania jego spełnienia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, ujawniła sięna etapie
ponownej oceny ofert, wynikającej z uwzględnienia protestu odwołującego sięz 3 grudnia
2009 r. Wywiódł,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje sposobu obliczenia
obrotu za dany okres, nie wskazuje,że podstawątych wyliczeńmoże byćtylko rok obrotowy.
Zatem, aby można było mówićo liczeniuśredniego rocznego obrotu na podstawie trzech
ostatnich lat obrotowych, zamawiający winien ustalićtakie wymaganie w treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz. Natomiast zamawiający doprecyzował swoje wymagania na etapie
ponownej oceny, co narusza art. 38 ust. 4 ustawy. Odwołujący sięocenił,że wobec treści
siwz zastosowanie winny miećprzepisy kodeksu cywilnego zgodnie z art. 14 ustawy.
Podniósł,że wyliczony na ich podstawie okres trzech lat mieści sięw wynikającym z
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów okresie trzech ostatnich lat obrotowych,
gdyżgo nie przekracza, a z faktu, iżrozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
enumeratywnie wymienia w § 1 ust. 3 pkt 1 dokumenty finansowe ograniczającżądanie w tym
zakresie do dokumentacji za okres nie dłuższy niżtrzy lata obrotowe, nie może oznaczać,że
w każdym przypadku takie właśnie dokumenty mająbyćpodstawąoceny spełnienia warunku
odnośnie obrotu. W konsekwencji zamawiający winien ocenićspełnianie przez niego warunku
udziału w postępowaniu na podstawie wszystkich złożonych w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów. Nie uwzględnienie przez zamawiającego innych dokumentów
poza PIT za lata 2006-2008, nie tylko powoduje wykluczenie wykonawcy spełniającego
wszystkie warunki, który złożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu, ale narusza zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący się
zarzucił,że zamawiający dokonał oceny spełnienia spornego warunku wyłącznie na
podstawie oświadczenia Stanisława Morusiewicza prowadzącego działalnośćpod firmą
INTREX Zakład Instalacyjno – Remontowo – Budowlany.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 28
stycznia 2010 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 11 lutego 2010 r. (pismo z tej samej
daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał
kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego
z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest 8 lutego 2010 r. W uzasadnieniu wskazał,że z przedłożonych
przez odwołującego siędokumentów: PIT 36 - zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu
(poniesionej straty) w latach podatkowych 2008- 2007- 2006 wynika osiągnięcie przychodu w
kwocie mniejszej od kwoty wskazanej w punkcie 2.5 części B siwz. Podkreślił,żeżądanie
złożenia dokumentów miało na celu ocenęspełnienia warunku osiągnięciaśredniego
rocznego obrotu z ostatnich trzech lat, przy czym oczywistym jest,że podstawąwyliczeniaśredniego rocznego obrotu może byćtylko pełny rok obrotowy. Jest to zgodne z ustawąz dnia 29
września 1994 roku o rachunkowości oraz ustawąz 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja
podatkowa, gdzie w stosunku do osób fizycznych - przedsiębiorców ustawodawca przyjął,że
długośćroku obrotowego i podatkowego pokrywa sięz rokiem kalendarzowym i wynosi 12
miesięcy.
Zamawiający wywiódł,że § 1 ust 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów mówi o
pełnym roku obrotowym, a dokumenty potwierdzające sytuacjęfinansowąwykonawcy stanowią
katalog zamknięty, zatem zamawiający nie możeżądaćinnych dokumentów dla potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niżwymienionych w rozporządzeniu. Inna
interpretacji spornego warunku prowadziłaby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem
wykonawcy składający swoje oferty wcześniej, niżw dniu 12 listopada 2009 r., musieliby złożyć
dokumenty potwierdzające spełnienie warunku osiągnięciaśredniego rocznego obrotu za inny
okres (przykładowo: od 9 listopada 2006 r. do 9 listopada 2009 r„ od 10 listopada 2006 r. do 10
listopada 2009 r.), co prowadziłoby do różnicowania sytuacji wykonawców. Zarzucił,że odwołujący
sięzłożył dokumenty dotyczące roku 2009 za pełny miesiąc listopad, podczas gdy (idąc jego tokiem
myślenia), powinien wykazać,że osiągnąłżądanyśredni obrót w okresie od 12 listopada 2006 r.
Zamawiający podkreślił,że dokumenty złożone przez odwołującego siędotycząinnego okresu, niżżądany w siwz. Podniósł,żeżaden z wykonawców nie zwrócił sięo wyjaśnienie treści siwz,
ocenił,że nie dokonywał zmian w siwz, ani jej doprecyzowania z naruszeniem art. 38 ust. 4
ustawy, ażądanie uzupełnienia dokumentów z 8 stycznia 2010 r. wynika z przepisów prawa.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień
Publicznych 13 października 2009 r., pod numerem 357332 – 2009. Siwz została
zamieszczona pod adresem:
www.bip.powiat.olecko.pl.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.402.185,25 zł, co stanowi równowartość877.507, 74 euro.
Odwołujący sięzłożył ofertęz najniższąceną, cena stanowi zgodnie z pkt 13 siwz jedyne
kryterium oceny ofert.
Zamawiający w pkt 2.5. częśćB siwz ustalił warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej wykonawców tj. osiągnięciaśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat w
wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł, nieżądał jednak dokumentów w celu
potwierdzenia przywołanego warunku.
W pkt 11.4 siwz zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 i 2 ustawy.
27 listopada 2009 roku zamawiający dokonał wyboru oferty Zdzisława Sadowskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Ogólnobudowlany Zdzisław
Sadowski i jednocześnie odrzucił ofertęodwołującego się, który 3 grudnia 2009 r. wniósł
protest. Zamawiający rozstrzygając protest 16 grudnia 2009 r. uwzględnił cześćzarzutów i 8
stycznia 2010 r. wezwał odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu m. in. pozwalających na ocenęspełnienia
warunku określonego w pkt 2.5 części B siwz.
14 stycznia 2010 roku odwołujący sięudzielił odpowiedzi i złożył dokumenty, w tym:
−
PIT-36 - zeznania o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w latach
podatkowych 2006, 2007, 2008, potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez Urząd
Skarbowy w Olecku 12 stycznia 2010 r.;
−
ZAS-DF - zaświadczenia o wysokości obrotu w podatku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym a także dochodu podatnika w podatku dochodowym od osób fizycznych
za odpowiednio za okresy: od listopada 2006 r. do końca grudnia 2006 r., od stycznia 2007
r. do końca grudnia 2007 r., od stycznia 2008 r. do końca grudnia 2008 r., od stycznia 2009
r. do końca listopada 2009 r. wydane przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w Olecku 23
grudnia 2009 r.;
−
zaświadczenie księgowej Pani Elżbiety K. (Biuro Rachunkowe ELKA w Olecku)
prowadzącej dokumentacjęfinansowąodwołującego sięz 10 stycznia 2010 r., o uzyskanym
przez odwołującego sięprzychodzie za okres ostatnich trzech lat tj. od listopada 2006 r. do
końca października 2009 r. w wysokości 3 020 399,33 zł;
−
deklaracji dla podatku od towarów i usług VAT-7 składanych przez odwołującego się
w Urzędzie Skarbowym w Olecku za kolejne miesiące od stycznia do października 2009 r.
oraz za listopad i grudzień2006 r., potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez Urząd
Skarbowy w Olecku dnia 12 stycznia 2010 r.
Odwołujący sięskładając dokumenty wskazał,że „winny byćone podstawądo oceny
warunku sformułowanego w treści pkt 2.5. części B siwz tj. warunku osiągnięciaśredniego
obrotu rocznego z ostatnich trzech lat (ale nie trzech ostatnich lat rozumianych jako - 2006,
2007 i 2008, jak to formułuje w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2010 r. zamawiający) w
wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł.
Niesporne jest,że ze złożonych PIT - 36 wynika,że odwołujący sięw latach podatkowych
2006- 2007-2008 osiągnął przychód w wysokości brutto 2.638.145,83 zł, co dajeśredniąroczną
879.381,94 zł. zł.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania
lub przekazanej przez zamawiajacego w formie kopii poświdczonej za zgodnośćz oryginałem:
ogłoszenia o zamówieniu, siwz, oferty wykonawców ubiegajacych sięo zamówienie oraz
przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutów umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów ma interpretacja postanowienia pkt 2.5 cześćB
siwz.
Z wymagania osiągnięcia przez wykonawcęśredniego obrotu rocznego z ostatnich trzech lat
w wysokości nie mniejszej niż1.000.000,00 zł nie sposób wywieśćobowiązku wykazania
obrotu w wymaganej kwocie wyłącznie w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, w
szczególności w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Literalna treśćpkt 2.5 cześćB siwz
stanowi o trzech ostatnich latach, bez wskazania, czy mająto byćlata kalendarzowe, czy
obrotowe. Dookreślenie okresu w jakim zamawiający wymagał wykazania spełniania warunku
tj. lat 2006, 2007 i 2008 nastąpiło dopiero w wezwaniu do uzupełnienia przez odwołującego
siędokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Uznaćzatem należy,że ustalenie treści
warunku udziału w postępowaniu, doprecyzowanie wymagańzamawiającego nastąpiło po
upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne. Obowiązek ustalenia wymagań
stawianych wykonawcom w sposób zgodny z przepisami spoczywa na zamawiającym i nie
może byćprzeniesiony na wykonawców. Wykonawcy zainteresowani danym zamówieniem
opierająsięprzede wszystkim na literalnej interpretacji postanowieńsiwz, nie sąwżaden
sposób zobligowani do domniemywania intencji zamawiającego, które nie zostały wyrażone w
treści siwz lub zostały wyrażone w sposób ułomny, pozwalający na rozbieżne interpretacje.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi sięw formie
pisemnej. Zamawiający jest związany ustalonąprzez siebie treściąsiwz, co urzeczywistnia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, gdyżzapobiega możliwości
dokonywania przez zamawiającego ocen o charakterze subiektywnym i arbitralnym
Odwołujący sięnie może ponosićnegatywnych konsekwencji niedołożenia przez
zamawiającego należytej staranności przy ustalaniu treści siwz. Wykładnia celowościowa
powoływana przez zamawiającego prowadzi do potwierdzenia stanowiska odwołującego się.
Skoro zamówienia udziela sięwykonawcy znajdującemu sięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, to wobec treści pkt 2.5 częśćB siwz, brak
jest podstaw do uznania,że wykonawca który wymagany obrót osiągnął do dnia składania
ofert nie zapewnia należytego wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy potwierdził się.
Zwrócenie siędo zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie treści siwz stanowi, zgodnie z art. 38
ust. 1 ustawy, uprawnienie, nie obowiązek wykonawcy. Okoliczność,że odwołujący sięz
przywołanej
możliwości
nie
skorzystał,
nie
powoduje
potwierdzenia
stanowiska
zamawiającego, lecz stanowi wyraz dokonanej przez odwołującego sięinterpretacji siwz,
która z przedstawionych wyżej powodów jest uzasadniona.
Podkreślićnależy,żeżadne inne postanowienia siwz nie uzasadniajądokonanej przez
zamawiającego interpretacji pkt 2.5 częśćB siwz.
Nietrafne jest, w okolicznościach sprawy, powoływanie sięprzez zamawiającego na § 1 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Przede wszystkim zamawiający
formułując katalog dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, nie wymagał potwierdzenia za pomocądokumentów spełnienia warunku
ustalonego w pkt 2.5. częśćB siwz, nieżądał dokumentów wskazanych w przywołanym
przepisie.
Niesporne między stronami interpretacje § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów: numerus clausus katalogu dokumentów, których możeżądaćzamawiający
celem potwierdzenia znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, odwołanie siędo okresu nie dłuższego, niż3 lata
obrotowe oraz możliwośćpotwierdzenia przez wykonawcęosobęfizycznąprowadzącą
działalnośćgospodarcządyspozycji przywołanego przepisu przez dokumenty PIT-36, ZAS –
DF oraz deklaracji VAT -7, pozbawione sąznaczenia dla rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów nie znajdujązastosowania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego per se. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz
lub zaproszeniu do składania ofert. Skoro zatem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz siwz zaniechał wskazania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 2.5 częśćB siwz, uznaćnależy,że uznał je za zbędne do
przeprowadzenia postępowania (arg. a contrario) i zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie może ichżądaćw toku dokonywania czynności oceny spełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy, z
uwagi na wartośćzamówienia, zamawiający był uprawniony, a nie zobligowany, dożądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający z
posiadanego uprawnienia nie skorzystał formułując warunek określony w pkt 2.5 cześćB
siwz, co powoduje koniecznośćuznania jego spełnienia przez wykonawców wyłącznie na
podstawie oświadczenia wymaganego w pkt 11.4 siwz.
Niezakwestionowanie przez odwołującego sięczynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, zgłoszenie zastrzeżeńwyłącznie do treści wymagania wynikającej z innej interpretacji
postanowieńsiwz oraz złożenie wymaganych dokumentów przez wykonawcęnie sanuje
treści siwz, nie ustala jej nowej, wiążącej interpretacji, nie kreuje nowego wymagania
uprzednio nie wyrażonego w jej treści.
Interpretacja pkt 2.5. częśćB siwz przedstawiona przez zamawiającego oparta o § 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jest nieuprawniona. W konsekwencji
nie można mówićo złożeniu przez odwołującego sięnieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, skoro dokumenty przez niego złożone potwierdzają
spełnianie warunku, w jego literalnym brzmieniu. Zamawiający po upływie terminu składania
ofert dokonał nieuzasadnionej reinterpretacji wymagańsiwz, wymagał złożenia dokumentów
niewymaganych w ogłoszeniu i siwz wybiórczo w stosunku do części wykonawców, co
narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, art. 7 ust. 1
ustawy.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustala odrębnie warunki
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Równieżrozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów statuuje niezależne katalogi dokumentów potwierdzających spełnienie
obu warunków, odpowiednio w § 1 ust. 2 i 3. Bezprawne jest dokonywanie oceny
prawdziwości oświadczenia o spełnianiu warunku pkt 2.5. częśćB siwz na podstawie wykazu
wykonanych usług.
Reasumując, odwołujący sięzłożył prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
zatem złożona przez niego oferta winna podlegaćbadaniu i ocenie. Czynności
zamawiającego naruszająart. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy oraz art. 25 ust. 1
ustawy w zw. z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a ustawy
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Izba nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia odwołującego sięz postępowania oraz dokonanie ponownej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania
ponownego badania i oceny ofert. Z uwagi na związanie Izby treściąart. 184 ust. 1 a ustawy,
czynności tych winien dokonaćzamawiający wykonując wyrok Izby.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i
7ustawy, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3 600 zł na, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
