rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-01-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 117 /10
KIO/UZP 117 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska
11/21, 00-919 Warszawa, protestu z dnia 31.12.2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Narodowy Bank Polski, Departament Informatyki i Telekomunikacji, ul. Świętokrzyska
11/21, 00-919 Warszawa, protestu z dnia 31.12.2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawęaktualizacji i uzupełnienia licencji oprogramowania Microsoft
w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enterprise i Microsoft Select oraz
obsługętego programu na rzecz Narodowego Banku Polskiego, nr sprawy: DIT-POZ-WZI-
66/2009/EJ, zostało wszczęte przez Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 212-305753 w dniu 04.11.2009 r.
W dniu 23.12.2009 r. faxem Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa zwanej dalej: „Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazał,że
drugie miejsce w rankingu oceny złożonych ofert zajął ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39 A,
31-864 Kraków zwana dalej: „ComArch SA”, zaśtrzecie Lumena SA, ul. Reja 6, 02-053
Warszawa zwana dalej: „Lumena SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
W dniu 31.12.2009 r. Lumena SA (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) w trybie
przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, wniosła protest na:
1. czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegaćodrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy ComArch
SA, jako oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawieranie rażąco niskiej ceny,
3. zaniechanie czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Protestujący stwierdził,że Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 8,
art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. podjęcia czynności objętej dyspozycjąprzepisu art. 90 ust. 1 Pzp
3. odrzucenie ofert wykonawców Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch SA,
jako zawierających rażąco niskie ceny i sprzeczne z treściąwymagańSIWZ,
4. wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził,że oferty: Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch
SA zawierająrażąco niskie ceny. W jego ocenie, nie jest możliwa, bez zaoferowania rażąco
niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty zaoferowane przez w/w
wykonawców. Zauważył, iżróżnica cenowa dzieląca oferty w/w wykonawców z ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu przez pozostałych wykonawców jest
kilkudziesięciu procentowa. Podkreślił,że zarówno Protestujący, jak i w/w wykonawcy są
autoryzowanymi sprzedawcami produktów Microsoft, stąd wiedza na temat faktycznych cen
zakupu produktów od producenta jest Protestującemu doskonale znana, co podważa
wiarygodnośćofert cenowych w/w wykonawców jako rzetelnych i nie podlegających
rażącemu zaniżeniu.
Dodatkowo Protestujący podniósł,że stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) przez tajemnice przedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby zatem
określona informacja uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa musi spełniaćłącznie 3
warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Dana informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa wyłącznie w sytuacji gdy spełniałą
cznie powyższe wskazane przesłanki oraz jeśli Wykonawca nie później niżw terminie
składania ofert, złożył oświadczenie ojej zastrzeżeniu.
Protestujący wskazał,że ustalił, iżw ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których
każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów
licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie informacje znajdująsięna
portalach Microsoft i sądostępne dla grona partnerów o statusie LAR. Niezaprzeczalne jest,że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. sąjawne
i podlegająocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie
treści złożonej oferty w zakresie, w którym informacje w niej zawarte nie stanowiąfaktycznie
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równieżzasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Wykonawcy bowiem nie sąw stanie weryfikować
prawidłowości badania i oceny treści złożonych ofert w postępowaniu z uwagi na utajnienie
podlegających ocenie fragmentów oferty.
W związku z powyższym uważamyże Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. nie
posiada co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły szkolenia potwierdzone
egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft) posiadających doświadczenie
w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych zarówno Microsoft Enterprise
i Microsoft Select w jednym zamówieniu. Z przytoczonych okoliczności wynika
jednoznacznie,że wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwąofertę
z punktu widzenia wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna być
odrzucona.
W dniu 31.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2010 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości.
Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wyrażającej sięw wyborze oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Wskazał,że jedynym argumentem na poparcie zarzutu rażąco niskiej ceny było
lakoniczne stwierdzenie,że oferty pozostałych wykonawców sąo kilkadziesiąt procent
tańsze od oferty Protestującego. Zaśzgodnie z normązawartąw art. 6 Kc w zw. z art. 14
Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Brak takich dowodów nie pozwala na uwzględnienie tych zarzutów, tymczasem
treśćprotestu to zwykłe przypuszczenia i dywagacje, nie poparteżadnym materiałem
dowodowym, ani zasługującąna uznanie argumentacją. Jednocześnie, Zamawiający
zaznaczył,że Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, nie definiujągo równieżprzepisy
dyrektyw UE będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo ET. Podejmując próbęzdefiniowania tego pojęcia należy
sięgnąćdo doktryny i orzecznictwa: „cena rażąco niska jest ceną nierealną, niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej".
Fakt,że zaoferowana cena jest niższa od pozostałych nie możeświadczyćo cenie
rażąco niskiej. Ceny zaproponowane przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., czy też
ComArch S.A. odpowiadającenom rynkowym, nie sąniewiarygodne, sąrealistyczne
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tym bardziej,że różnica pomiędzy
oferowanymi cenami pozostałych Wykonawców jest nieznacząca.
Odnośnie zarzutu,że w ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których każda
posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów licencyjnych
Microsoft Enterprise i Microsoft Select, Zamawiający nie zgadził sięz zarzutem,że
doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie odrzucając
oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił,że
Wykonawca zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji zastrzegł w swojej ofercie wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia,
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia siętych informacji.
Utajnione dokumenty były przedmiotem badańZamawiającego i w wyniku dokonanej
weryfikacji Zamawiający uznał,że dokumenty te stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ
przedstawiająwartośćdla Wykonawcy, którąma prawo chronićprzez zastrzeżenie ich
poufności. Zamawiający ustalił,że profil przedsiębiorstwa Wykonawcy polegający głównie naświadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi
niewątpliwie wartośćgospodarczą. W tym miejscu należy podnieść,że zgodnie z uchwałą
Sądu Najwyższego z dnia 25.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 14/05, który odpowiadając na
przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie zagadnienia prawne dotyczące
zastrzeżenia poufności informacji w ofercie, stwierdził odrzucenie oferty w takim przypadku,
na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp jest nieskuteczne.
Podobnie przywołał orzecznictwo z którego wynika,że wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji może byćuznany za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie przedstawiająone dla wykonawcy pewną,
kluczowąwartośćgospodarczą(wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt: UZP/ZO/O-55/07, wyrok
KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 53/09).
Wyjaśnił,że także sam Protestujący w postępowaniach, w których brał udział utajniał
wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie.
Wobec powyższego Zamawiający nie zgada sięze stwierdzeniem Protestującego,że
wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwąofertęz punktu widzenia
wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna byćodrzucona, ponadto
Protestujący nie wykazał,że celem Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. było utrudnianie
dostępu do rynku innym Wykonawcom.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony jedynie poprzez samo powołanie tego
zapisu - zasługuje równieżna oddalenie z uwagi na brak jego udowodnienia.
W dniu 18.01.2010 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Podtrzymał zarzuty
iżądania z protestu. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Według jego wiedzy, co wykaże na rozprawie przed KIO, nie jest możliwa, bez
zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty
zaoferowane przez w/w wykonawców. Wiedzętęczerpie z faktu bycia autoryzowanym
sprzedawcąproduktów Microsoft, a zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia po cenie
wskazanej w obydwu ofertach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Podtrzymał także stanowisko co do niedozwolonego naszym zdaniem utajnienia w
ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. wykazu osób zdolnych do
wykonywania zamówienia, z których każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe
w zakresie prowadzenia umów licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie
informacje znajdująsięna portalach Microsoft i sądostępne dla grona partnerów o statusie
LAR. Niezaprzeczalne jest,że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. sąjawne i podlegająocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie treści złożonej oferty w zakresie, w którym
informacje w niej zawarte nie stanowiąfaktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Nie jest natomiast roląZamawiającego ocena, czy utajnione informacje stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w/w wykonawcy, jak zdaje sięwskazywaćZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. Zarzut, co do tego,że zarówno Fujitsu Technology Solutions sp.
z o.o. jak i ComArch SA nie posiadająco najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły
szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)
posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych
zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu, jest nadal aktualny,
co wykaże na rozprawie przed KIO. Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia
Zamawiający (faxem).
W dniu 19.01.2010 r. faxem Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert
złożonych w postępowaniu, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
23.12.2009 r., jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem i po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy i złożonych do protokołu ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżjego oferta została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny złożonych ofert, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów względem ofert złożonych Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. i ComArch SA, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty ComArch
SA jako zawierającąrażąco niskącenę, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę12.752.611, 48 zł, co stanowi
równowartość3.289.213,97 euro na podstawie wartości zamówienia dokonanego w dniu
10.09.2009 r. na podstawie zestawienia zbiorczego ilości licencji Microsoft w ramach umów
licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select z raportów zbiorczych z jednostek
organizacyjnych NBP oraz oferty cenowej Microsoft z 9.09.2009 r. w grupie cenowej D
(protokół DRUK ZP-1). Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert z dnia 11.12.2009 r. kwota,
jakązamierza przeznaczyćZamawiający na sfinansowanie zamówienia z VAT wynosi
15.558.186,01 PLN brutto.
W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy ważne oferty:
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która zaoferowała cenębrutto ogółem
zamówienia podstawowego w PLN (10.194.022,32), sumętrzyletnich cen skorygowanych
TrueUp brutto w PLN (1.015.919, 62) oraz stały upust 20,00%.
ComArch SA, która zaoferowała cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego
w PLN (12.254.227,68), sumętrzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN
(1.259.623,38) oraz stały upust 18,00%.
Lumena SA, która zaoferowała cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego
w PLN (14.260.516,56), sumętrzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN
(1.411.107, 63) oraz stały upust 17,50%.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba wskazuje,że wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało,że:
„Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień publicznych" nie definiuje
pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008
r., sygn. akt: X Ga 140/08), jak i KIO (wyrok KIO z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
249/09, czy teżwyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09),że: „Pojęcie
„rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II
Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela
pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli
Costanzo”)”.
Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej stanowisko, zwraca jednak
uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno
bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Jednakże w ocenie Izbyżądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na
zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie
faktycznym przedwczesne, gdyżz wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej
jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynnośćwezwania do wyjaśnieńZamawiający
musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z tym,że w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby brak jest podstaw do
wszczynania jakichkolwiek czynności w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
wskazuje, ze niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert
o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia wynikająca
z przywołanego powyżej orzeczenia ETS stanowi swoistąwykładnie, którąZamawiający
każdorazowo powinien wziąćpod uwagępodczas badania i oceny złożonych ofert. Jednakże
biorąc pod uwagęobie wartości procentowe przywołane powyżej, a wskazywane na
rozprawie przez Odwołującego, ceny ofert złożone w postępowaniu, wartośćszacunkową
wynikającąz protokołu, kwotęprzeznaczona na sfinansowanie zamówienia, złożone
wyjaśnienia na rozprawie odnośnie wliczenia do szacunku 10 % zamówieńdodatkowych,
powoduje w ocenie Izby, iżzaoferowane ceny ofertowe nie spełniająkryterium kwalifikujące
je do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje na wyrok KIO z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08 wskazujący,że o konieczności przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydowaćnastępujący
wynik analizy złożonych ofert:
1) szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niżzaoferowana
przez wykonawcę.
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartośćoferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niżjednego z elementów powodujących
wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji ceny.
Dodatkowo należy wskazać,że nawet uznając, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie jest
przedwczesny (a jest taki), Izba stwierdza,że Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie
tego zarzutużadnego dowodu (ani w ramachśrodków ochrony prawnej, ani na rozprawie).
W konsekwencji nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia ceny rażąco niskiej. Twierdzenia,że
zaoferowane ceny nie zawierajązysku także pozostały gołosłowne i nie zostały poparteżadnymi dowodami na rozprawie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał,że co najmniej
ComArch SA oferuje upust na zbliżonym poziomie co w poprzedniej umowie na przedmiot
niniejszego zamówienia. Argumentacje Odwołującego co do wahańkursowych oraz faktu,że
wskazywana przez Zamawiającego umowa pochodzi z 2007 r. Izba uznaje za argumentacje
o charakterze polemicznym, tym bardziejże Zamawiający wskazał,że także w niniejszym
postępowaniu chodziło o upusty od cen katalogowych w euro przeliczane na złotówki (m.in.
§5 pkt 4 i 5 wzoru umowy wykonawczej). Należy także stwierdzić,że kwestie wahań
walutowych każdorazowo profesjonalni Wykonawcy, tacy jak w niniejszym postępowaniu,
zobowiązani sąuwzględnićprzy oferowaniu określonej ceny w postępowaniu.
Izba także zwraca uwagę,że kwestie zaoferowanych cen należy rozpatrywaćtakże
w kontekście 3 letniego trwania umowy będącej wynikiem postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, a także przez pryzmat wszystkich trzech kryteriów o aspekcie
finansowym, a wiec cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego w PLN, sumętrzyletnich
cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN oraz stałego upustu.
Stanowisko Zamawiającego o międzynarodowym Fujitsu Technology Solutions Sp.
z o.o. także Izba wzięła pod uwagę, tym bardziej,że jak wskazał, ze wzoru umowy dla
wybranego wykonawcy z firmąMicrosoft, umowa niniejsza ma zostaćzawarta nie
z oddziałem, ale centraląMicrosoft (załącznik nr 4 do umowy DIT-POZ-WZI-66/2009/RJ
z dnia…, str.1).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie wskazując,że zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej było po pierwsze przedwczesny, po drugie brak
było podstaw do wzywania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 i art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
niezasadne zastrzeżenia jako informacji stanowiącej tajemnice przedsiębiorstwa wykazu
osób zdolnych do wykonywania zamówienia przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. dokonała zastrzeżenia wykazu osób, które
będąuczestnikami w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia i kwalifikacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą
wykonywaćzamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, stanowićmoże tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostaćujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikęrynku usług
informatycznych, charakteryzującąsięszybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o kwalifikacjach, jak równieżpotencjale kadrowym wykonawców, mająznaczenie
gospodarcze. Dla podmiotówświadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzająprzede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni sąwysokiej klasy
specjaliści, co powoduje koniecznośćzabezpieczania sięfirm przed dostępem do danych
o jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż
Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogąpodlegaćochronie przed ich
ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbowaćpozyskaćich dla
własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywaćzamówienie wraz z ich kwalifikacjami,
potwierdził równieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r., sygn. akt: V Ca 421/07.
Podobnie wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 874/08.
Na marginesie, Izba wskazuje,że stanowisko Odwołującego w tym zakresie
z rozprawy wskazywało,że także w jego ocenie dopuszczalne jest zastrzeganie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu. Na pytanie Przewodniczącego, czy
w innych postępowaniach wykaz był zastrzegany, odpowiedział,że nie dysponuje informacją
w tym zakresie, przy czym mogło to byćuzasadnione jeśli miało miejsce takowe. W tym
kontekście Izba wskazuje także,że Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie ogólnej dostępności wskazywanych osób w wykazach na stronach
internetowych. W odróżnieniu od Zamawiającego, który przedstawił ofertęOdwołującego
z innego postępowania z dokonanym zastrzeżeniem wykazu osób.
Po drugie, Izba wskazuje, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja,
a w tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy teżinny. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami,
które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął
w celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z protokołem z dnia 17.12.2009 r. komisja
przetargowa dokonała weryfikacji dokonanego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.
o. zastrzeżenia uznając, ze przedmiotowy wykaz osób przedstawia wartośćdla Wykonawcy,
który ma prawo jąchronićprzez zastrzeżenie ich poufności. Wskazał, ze profil
przedsiębiorcy polegający głównie naświadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa
osób realizujących zamówienie stanowi niewątpliwie wartośćgospodarczą. W ocenie Izby
biorąc pod uwagędopuszczalnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
wykazu osób, profil Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., fakt,że Odwołujący nie
przedstawiłżadnego dowodu, co do ogólnej dostępności wskazywanych osób na stronach
internetowych, brak zapisów w przyszłej umowie mówiących,że przedmiotowy wykaz osób
będzie stanowił jego załącznik, należy uznaćweryfikacje zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanąprzez Zamawiającego za wystarczającą. Ewentualne wezwanie
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowane do Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.
o. w ocenie Izby potwierdziłoby zasadnośćdokonanego zastrzeżenia i w konsekwencji nie
miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust. 1 a Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie kwestii wskazywanej przez Odwołującego w kontekście niezgodności
konkurencyjnych ofert z SIWZ, nie posiadania co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które
odbyły szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)
posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych
zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu przez Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o. (tak w proteście, jak i odwołaniu), ComArch SA (tylko
odwołaniu) Izba wskazuje na stanowisko Odwołującego w tej materii przedstawione na
rozprawie. Odwołujący wskazał, na pytanie Przewodniczącego, czy przedmiotem zarzutu
jest zastrzeżenia informacji przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, czy teżnie spełnianie
warunku postawionego przez wykonawcęwybranego odpowiedział, iżzarzut dotyczy
zastrzeżenia informacji. Z tych względów Izba uznaje,że nie jest ta kwestia zarzutem
w przedmiotowym odwołaniu, w konsekwencji nie będzie ona podlegała rozpatrywaniu, także
wobec zaistniałego wskazywanego przez Zamawiającego rozszerzenia na etapie odwołania
(191 ust. 3 Pzp).
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 4, art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, Izba uznała także za nie zasadny w tym
zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053,
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawęaktualizacji i uzupełnienia licencji oprogramowania Microsoft
w ramach trzyletniego programu licencyjnego Microsoft Enterprise i Microsoft Select oraz
obsługętego programu na rzecz Narodowego Banku Polskiego, nr sprawy: DIT-POZ-WZI-
66/2009/EJ, zostało wszczęte przez Narodowy Bank Polski, ul.Świętokrzyska 11/21, 00-919
Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 212-305753 w dniu 04.11.2009 r.
W dniu 23.12.2009 r. faxem Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Mszczonowska 4, 02-337
Warszawa zwanej dalej: „Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o.”. Dodatkowo wskazał,że
drugie miejsce w rankingu oceny złożonych ofert zajął ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39 A,
31-864 Kraków zwana dalej: „ComArch SA”, zaśtrzecie Lumena SA, ul. Reja 6, 02-053
Warszawa zwana dalej: „Lumena SA” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
W dniu 31.12.2009 r. Lumena SA (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) w trybie
przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, wniosła protest na:
1. czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegaćodrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
2. zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty wykonawcy ComArch
SA, jako oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na zawieranie rażąco niskiej ceny,
3. zaniechanie czynności wezwania wykonawców do wyjaśnienia dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Protestujący stwierdził,że Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 8,
art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu,
2. podjęcia czynności objętej dyspozycjąprzepisu art. 90 ust. 1 Pzp
3. odrzucenie ofert wykonawców Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch SA,
jako zawierających rażąco niskie ceny i sprzeczne z treściąwymagańSIWZ,
4. wyboru oferty Protestującego jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził,że oferty: Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. i ComArch
SA zawierająrażąco niskie ceny. W jego ocenie, nie jest możliwa, bez zaoferowania rażąco
niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty zaoferowane przez w/w
wykonawców. Zauważył, iżróżnica cenowa dzieląca oferty w/w wykonawców z ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu przez pozostałych wykonawców jest
kilkudziesięciu procentowa. Podkreślił,że zarówno Protestujący, jak i w/w wykonawcy są
autoryzowanymi sprzedawcami produktów Microsoft, stąd wiedza na temat faktycznych cen
zakupu produktów od producenta jest Protestującemu doskonale znana, co podważa
wiarygodnośćofert cenowych w/w wykonawców jako rzetelnych i nie podlegających
rażącemu zaniżeniu.
Dodatkowo Protestujący podniósł,że stosownie do treści art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz.
1503 ze zm.) przez tajemnice przedsiębiorstwa rozumie sięnie ujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby zatem
określona informacja uzyskała status tajemnicy przedsiębiorstwa musi spełniaćłącznie 3
warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Dana informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa wyłącznie w sytuacji gdy spełniałą
cznie powyższe wskazane przesłanki oraz jeśli Wykonawca nie później niżw terminie
składania ofert, złożył oświadczenie ojej zastrzeżeniu.
Protestujący wskazał,że ustalił, iżw ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions
Sp. z o.o. zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których
każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów
licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie informacje znajdująsięna
portalach Microsoft i sądostępne dla grona partnerów o statusie LAR. Niezaprzeczalne jest,że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. sąjawne
i podlegająocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie
treści złożonej oferty w zakresie, w którym informacje w niej zawarte nie stanowiąfaktycznie
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równieżzasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Wykonawcy bowiem nie sąw stanie weryfikować
prawidłowości badania i oceny treści złożonych ofert w postępowaniu z uwagi na utajnienie
podlegających ocenie fragmentów oferty.
W związku z powyższym uważamyże Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. nie
posiada co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły szkolenia potwierdzone
egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft) posiadających doświadczenie
w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych zarówno Microsoft Enterprise
i Microsoft Select w jednym zamówieniu. Z przytoczonych okoliczności wynika
jednoznacznie,że wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwąofertę
z punktu widzenia wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna być
odrzucona.
W dniu 31.12.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 08.01.2010 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości.
Zamawiający nie zgodził sięz zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wyrażającej sięw wyborze oferty zawierającej rażąco niskącenę.
Wskazał,że jedynym argumentem na poparcie zarzutu rażąco niskiej ceny było
lakoniczne stwierdzenie,że oferty pozostałych wykonawców sąo kilkadziesiąt procent
tańsze od oferty Protestującego. Zaśzgodnie z normązawartąw art. 6 Kc w zw. z art. 14
Pzp, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne. Brak takich dowodów nie pozwala na uwzględnienie tych zarzutów, tymczasem
treśćprotestu to zwykłe przypuszczenia i dywagacje, nie poparteżadnym materiałem
dowodowym, ani zasługującąna uznanie argumentacją. Jednocześnie, Zamawiający
zaznaczył,że Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, nie definiujągo równieżprzepisy
dyrektyw UE będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo ET. Podejmując próbęzdefiniowania tego pojęcia należy
sięgnąćdo doktryny i orzecznictwa: „cena rażąco niska jest ceną nierealną, niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej".
Fakt,że zaoferowana cena jest niższa od pozostałych nie możeświadczyćo cenie
rażąco niskiej. Ceny zaproponowane przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., czy też
ComArch S.A. odpowiadającenom rynkowym, nie sąniewiarygodne, sąrealistyczne
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tym bardziej,że różnica pomiędzy
oferowanymi cenami pozostałych Wykonawców jest nieznacząca.
Odnośnie zarzutu,że w ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
zastrzeżony został wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia, z których każda
posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w zakresie prowadzenia umów licencyjnych
Microsoft Enterprise i Microsoft Select, Zamawiający nie zgadził sięz zarzutem,że
doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, nie odrzucając
oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający wyjaśnił,że
Wykonawca zgodnie z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji zastrzegł w swojej ofercie wykaz osób zdolnych do wykonywania zamówienia,
jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia siętych informacji.
Utajnione dokumenty były przedmiotem badańZamawiającego i w wyniku dokonanej
weryfikacji Zamawiający uznał,że dokumenty te stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ
przedstawiająwartośćdla Wykonawcy, którąma prawo chronićprzez zastrzeżenie ich
poufności. Zamawiający ustalił,że profil przedsiębiorstwa Wykonawcy polegający głównie naświadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa osób realizujących zamówienie stanowi
niewątpliwie wartośćgospodarczą. W tym miejscu należy podnieść,że zgodnie z uchwałą
Sądu Najwyższego z dnia 25.10.2005 r., sygn. akt: III CZP 14/05, który odpowiadając na
przedstawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie zagadnienia prawne dotyczące
zastrzeżenia poufności informacji w ofercie, stwierdził odrzucenie oferty w takim przypadku,
na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp jest nieskuteczne.
Podobnie przywołał orzecznictwo z którego wynika,że wykaz osób, które będą
wykonywaćzamówienie, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji może byćuznany za
tajemnicęprzedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie przedstawiająone dla wykonawcy pewną,
kluczowąwartośćgospodarczą(wyrok Zespołu Arbitrów sygn. akt: UZP/ZO/O-55/07, wyrok
KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 53/09).
Wyjaśnił,że także sam Protestujący w postępowaniach, w których brał udział utajniał
wykaz osób, które będąwykonywaćzamówienie.
Wobec powyższego Zamawiający nie zgada sięze stwierdzeniem Protestującego,że
wykonawca Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. złożył wadliwąofertęz punktu widzenia
wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ i oferta powinna byćodrzucona, ponadto
Protestujący nie wykazał,że celem Fujitsu Technology Solutions sp. z o. o. było utrudnianie
dostępu do rynku innym Wykonawcom.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony jedynie poprzez samo powołanie tego
zapisu - zasługuje równieżna oddalenie z uwagi na brak jego udowodnienia.
W dniu 18.01.2010 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Podtrzymał zarzuty
iżądania z protestu. Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Według jego wiedzy, co wykaże na rozprawie przed KIO, nie jest możliwa, bez
zaoferowania rażąco niskiej ceny w ofercie, realizacja przedmiotu zamówienia za kwoty
zaoferowane przez w/w wykonawców. Wiedzętęczerpie z faktu bycia autoryzowanym
sprzedawcąproduktów Microsoft, a zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia po cenie
wskazanej w obydwu ofertach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Podtrzymał także stanowisko co do niedozwolonego naszym zdaniem utajnienia w
ofercie wykonawcy Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. wykazu osób zdolnych do
wykonywania zamówienia, z których każda posiada doświadczenie i kwalifikacje zawodowe
w zakresie prowadzenia umów licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select. Takie
informacje znajdująsięna portalach Microsoft i sądostępne dla grona partnerów o statusie
LAR. Niezaprzeczalne jest,że informacje zastrzeżone w ofercie przez Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. sąjawne i podlegająocenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez nieujawnienie treści złożonej oferty w zakresie, w którym
informacje w niej zawarte nie stanowiąfaktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
doprowadził do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równieżzasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Nie jest natomiast roląZamawiającego ocena, czy utajnione informacje stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w/w wykonawcy, jak zdaje sięwskazywaćZamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. Zarzut, co do tego,że zarówno Fujitsu Technology Solutions sp.
z o.o. jak i ComArch SA nie posiadająco najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które odbyły
szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)
posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych
zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu, jest nadal aktualny,
co wykaże na rozprawie przed KIO. Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia
Zamawiający (faxem).
W dniu 19.01.2010 r. faxem Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu odwoławczym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert
złożonych w postępowaniu, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
23.12.2009 r., jak również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem i po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych
w toku rozprawy i złożonych do protokołu ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes prawny, gdyżjego oferta została
sklasyfikowana na trzecim miejscu w rankingu oceny złożonych ofert, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów względem ofert złożonych Fujitsu Technology
Solutions sp. z o.o. i ComArch SA, ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o., która winna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty ComArch
SA jako zawierającąrażąco niskącenę, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę12.752.611, 48 zł, co stanowi
równowartość3.289.213,97 euro na podstawie wartości zamówienia dokonanego w dniu
10.09.2009 r. na podstawie zestawienia zbiorczego ilości licencji Microsoft w ramach umów
licencyjnych Microsoft Enterprise i Microsoft Select z raportów zbiorczych z jednostek
organizacyjnych NBP oraz oferty cenowej Microsoft z 9.09.2009 r. w grupie cenowej D
(protokół DRUK ZP-1). Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert z dnia 11.12.2009 r. kwota,
jakązamierza przeznaczyćZamawiający na sfinansowanie zamówienia z VAT wynosi
15.558.186,01 PLN brutto.
W przedmiotowym postępowaniu złożono trzy ważne oferty:
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która zaoferowała cenębrutto ogółem
zamówienia podstawowego w PLN (10.194.022,32), sumętrzyletnich cen skorygowanych
TrueUp brutto w PLN (1.015.919, 62) oraz stały upust 20,00%.
ComArch SA, która zaoferowała cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego
w PLN (12.254.227,68), sumętrzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN
(1.259.623,38) oraz stały upust 18,00%.
Lumena SA, która zaoferowała cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego
w PLN (14.260.516,56), sumętrzyletnich cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN
(1.411.107, 63) oraz stały upust 17,50%.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba wskazuje,że wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało,że:
„Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień publicznych" nie definiuje
pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008
r., sygn. akt: X Ga 140/08), jak i KIO (wyrok KIO z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
249/09, czy teżwyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09),że: „Pojęcie
„rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II
Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela
pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli
Costanzo”)”.
Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej stanowisko, zwraca jednak
uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno
bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
Jednakże w ocenie Izbyżądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na
zaistnienie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie
faktycznym przedwczesne, gdyżz wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej
jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynnośćwezwania do wyjaśnieńZamawiający
musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z tym,że w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby brak jest podstaw do
wszczynania jakichkolwiek czynności w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
wskazuje, ze niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Koniecznośćwszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert
o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia wynikająca
z przywołanego powyżej orzeczenia ETS stanowi swoistąwykładnie, którąZamawiający
każdorazowo powinien wziąćpod uwagępodczas badania i oceny złożonych ofert. Jednakże
biorąc pod uwagęobie wartości procentowe przywołane powyżej, a wskazywane na
rozprawie przez Odwołującego, ceny ofert złożone w postępowaniu, wartośćszacunkową
wynikającąz protokołu, kwotęprzeznaczona na sfinansowanie zamówienia, złożone
wyjaśnienia na rozprawie odnośnie wliczenia do szacunku 10 % zamówieńdodatkowych,
powoduje w ocenie Izby, iżzaoferowane ceny ofertowe nie spełniająkryterium kwalifikujące
je do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Dodatkowo Izba wskazuje na wyrok KIO z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08 wskazujący,że o konieczności przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 i 2 Pzp powinien decydowaćnastępujący
wynik analizy złożonych ofert:
1) szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług przygotowana przez Zamawiającego jest znacznie wyższa niżzaoferowana
przez wykonawcę.
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartośćoferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W konsekwencji istotne jest wystąpienie więcej niżjednego z elementów powodujących
wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji ceny.
Dodatkowo należy wskazać,że nawet uznając, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie jest
przedwczesny (a jest taki), Izba stwierdza,że Odwołujący nie przedstawił na potwierdzenie
tego zarzutużadnego dowodu (ani w ramachśrodków ochrony prawnej, ani na rozprawie).
W konsekwencji nawet nie uprawdopodobnił zaistnienia ceny rażąco niskiej. Twierdzenia,że
zaoferowane ceny nie zawierajązysku także pozostały gołosłowne i nie zostały poparteżadnymi dowodami na rozprawie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał,że co najmniej
ComArch SA oferuje upust na zbliżonym poziomie co w poprzedniej umowie na przedmiot
niniejszego zamówienia. Argumentacje Odwołującego co do wahańkursowych oraz faktu,że
wskazywana przez Zamawiającego umowa pochodzi z 2007 r. Izba uznaje za argumentacje
o charakterze polemicznym, tym bardziejże Zamawiający wskazał,że także w niniejszym
postępowaniu chodziło o upusty od cen katalogowych w euro przeliczane na złotówki (m.in.
§5 pkt 4 i 5 wzoru umowy wykonawczej). Należy także stwierdzić,że kwestie wahań
walutowych każdorazowo profesjonalni Wykonawcy, tacy jak w niniejszym postępowaniu,
zobowiązani sąuwzględnićprzy oferowaniu określonej ceny w postępowaniu.
Izba także zwraca uwagę,że kwestie zaoferowanych cen należy rozpatrywaćtakże
w kontekście 3 letniego trwania umowy będącej wynikiem postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego, a także przez pryzmat wszystkich trzech kryteriów o aspekcie
finansowym, a wiec cenębrutto ogółem zamówienia podstawowego w PLN, sumętrzyletnich
cen skorygowanych TrueUp brutto w PLN oraz stałego upustu.
Stanowisko Zamawiającego o międzynarodowym Fujitsu Technology Solutions Sp.
z o.o. także Izba wzięła pod uwagę, tym bardziej,że jak wskazał, ze wzoru umowy dla
wybranego wykonawcy z firmąMicrosoft, umowa niniejsza ma zostaćzawarta nie
z oddziałem, ale centraląMicrosoft (załącznik nr 4 do umowy DIT-POZ-WZI-66/2009/RJ
z dnia…, str.1).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie wskazując,że zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej było po pierwsze przedwczesny, po drugie brak
było podstaw do wzywania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 i art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
niezasadne zastrzeżenia jako informacji stanowiącej tajemnice przedsiębiorstwa wykazu
osób zdolnych do wykonywania zamówienia przez Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o.,
Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. dokonała zastrzeżenia wykazu osób, które
będąuczestnikami w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia i kwalifikacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie składu orzekającego, informacje o osobach, które będą
wykonywaćzamówienie wraz z informacjąo ich kwalifikacjach, stanowićmoże tajemnicę
przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie
może zostaćujawniona przez Zamawiającego. Mając na uwadze specyfikęrynku usług
informatycznych, charakteryzującąsięszybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie
koniecznością
dysponowania
wykwalifikowaną
kadrą
specjalistów,
informacje
o kwalifikacjach, jak równieżpotencjale kadrowym wykonawców, mająznaczenie
gospodarcze. Dla podmiotówświadczących usługi na rynku informatycznym o sile firmy
przesądzająprzede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni sąwysokiej klasy
specjaliści, co powoduje koniecznośćzabezpieczania sięfirm przed dostępem do danych
o jej zasobach kadrowych. Na tej podstawie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż
Informacje na temat kluczowych specjalistów, mogąpodlegaćochronie przed ich
ujawnieniem dla konkurentów, którzy na przykład mogliby próbowaćpozyskaćich dla
własnych potrzeb i prowadzonej działalności. Możliwości zastrzeżenia, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wykazu osób, mających wykonywaćzamówienie wraz z ich kwalifikacjami,
potwierdził równieżSąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 2007 r., sygn. akt: V Ca 421/07.
Podobnie wyrok KIO z dnia 05.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 874/08.
Na marginesie, Izba wskazuje,że stanowisko Odwołującego w tym zakresie
z rozprawy wskazywało,że także w jego ocenie dopuszczalne jest zastrzeganie wykazu
osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu. Na pytanie Przewodniczącego, czy
w innych postępowaniach wykaz był zastrzegany, odpowiedział,że nie dysponuje informacją
w tym zakresie, przy czym mogło to byćuzasadnione jeśli miało miejsce takowe. W tym
kontekście Izba wskazuje także,że Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na
potwierdzenie ogólnej dostępności wskazywanych osób w wykazach na stronach
internetowych. W odróżnieniu od Zamawiającego, który przedstawił ofertęOdwołującego
z innego postępowania z dokonanym zastrzeżeniem wykazu osób.
Po drugie, Izba wskazuje, iż, aby można było mówićo uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.). Przede wszystkim powinien dokonaćoceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja,
a w tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy teżinny. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa sątakimi informacjami,
które sąnieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzonądziałalnośćsą
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicądla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął
w celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej,że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
W przedmiotowym postępowaniu zgodnie z protokołem z dnia 17.12.2009 r. komisja
przetargowa dokonała weryfikacji dokonanego przez Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.
o. zastrzeżenia uznając, ze przedmiotowy wykaz osób przedstawia wartośćdla Wykonawcy,
który ma prawo jąchronićprzez zastrzeżenie ich poufności. Wskazał, ze profil
przedsiębiorcy polegający głównie naświadczeniu usług informatycznych, wiedza fachowa
osób realizujących zamówienie stanowi niewątpliwie wartośćgospodarczą. W ocenie Izby
biorąc pod uwagędopuszczalnośćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
wykazu osób, profil Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o., fakt,że Odwołujący nie
przedstawiłżadnego dowodu, co do ogólnej dostępności wskazywanych osób na stronach
internetowych, brak zapisów w przyszłej umowie mówiących,że przedmiotowy wykaz osób
będzie stanowił jego załącznik, należy uznaćweryfikacje zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanąprzez Zamawiającego za wystarczającą. Ewentualne wezwanie
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp skierowane do Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.
o. w ocenie Izby potwierdziłoby zasadnośćdokonanego zastrzeżenia i w konsekwencji nie
miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust. 1 a Pzp).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie kwestii wskazywanej przez Odwołującego w kontekście niezgodności
konkurencyjnych ofert z SIWZ, nie posiadania co najmniej 2 osób wykwalifikowanych (które
odbyły szkolenia potwierdzone egzaminem z zakresu licencjonowania produktów Microsoft)
posiadających doświadczenie w prowadzeniu zamówienia w ramach umów licencyjnych
zarówno Microsoft Enterprise i Microsoft Select w jednym zamówieniu przez Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o. o. (tak w proteście, jak i odwołaniu), ComArch SA (tylko
odwołaniu) Izba wskazuje na stanowisko Odwołującego w tej materii przedstawione na
rozprawie. Odwołujący wskazał, na pytanie Przewodniczącego, czy przedmiotem zarzutu
jest zastrzeżenia informacji przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, czy teżnie spełnianie
warunku postawionego przez wykonawcęwybranego odpowiedział, iżzarzut dotyczy
zastrzeżenia informacji. Z tych względów Izba uznaje,że nie jest ta kwestia zarzutem
w przedmiotowym odwołaniu, w konsekwencji nie będzie ona podlegała rozpatrywaniu, także
wobec zaistniałego wskazywanego przez Zamawiającego rozszerzenia na etapie odwołania
(191 ust. 3 Pzp).
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust.1 pkt 4, art. 8 oraz art. 96 ust. 3 Pzp, Izba uznała także za nie zasadny w tym
zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
