KIO/UZP 98/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Renata Łuba

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A
od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Wielkopolskie
Centrum
Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15 protestu z dnia 5 stycznia 2010 r.

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A

i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Hand - Prod Sp. z o.o.,
02-496 Warszawa, ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa, ul. Stanisława
Leszczyńskiego 40A. na rzecz Wielkopolskiego Centrum Onkologii,
61-866 Poznań, ul. Garbary 15, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Hand - Prod Sp. z o.o., 02-496 Warszawa,
ul. Stanisława Leszczyńskiego 40A.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawęsprzętu
medycznego sterylnego jednorazowego użytku, m.in. półmasek filtrujących, przyrządów
do przetoczeń, elektrod wiązkowych do termoablacji, igieł typu Veresa, trokarów,
strzykawek typu Luer-Lock, strzykawek do pomp infuzyjnych, białych, zestawów do
pomp infuzyjnych Lifecare 5000 i PLUM A+, rękawic chirurgicznych specjalistycznych
sterylnych, bezpudrowych, prowadzonym przez zamawiającego - Wielkopolskie Centrum
Onkologii w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca Hand - Prod sp. z o.o. złożył
protest, a następnie odwołanie na treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
SIWZ), zarzucając zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
pakietu XIII w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, tj. z Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych
w zakładach opieki zdrowotnej - wobecżądania w opisie tego wyrobu medycznego,
tj. opisanych tam rękawic chirurgicznych specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych, do
pracy z cytostatykami.
Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 29 oraz 36
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Zażądał
określenia
przedmiotu
zamówienia
w
pakiecie
XIII
zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r.
w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu
leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej;

Protestujący podał,że zamawiający, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
w pakiecie XIII oczekiwał: „Rękawic chirurgicznych (...) służących do przygotowania
cytostatyków", które miały spełniaćwymagania normy EN -374-3.
Wyjaśnił,że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej, przy
przygotowywaniu leków cytostatycznych należy stosowaćŚrodki Ochrony Indywidualnej
(dalej równieżŚOI).
Wymóg używania rękawic, zarejestrowanych jakoŚOI do przygotowania roztworów
leków cytostatycznych wynika przede wszystkim z § 5 cyt. Rozporządzenia, gdzie mowa jest:
o tym,że: „Przy wykonywaniu czynności polegających na rozpuszczeniu i podawaniu
leków cytostatycznych należy przestrzegaćzaleceńproducenta leku, w szczególności
dotyczących stosowaniaśrodków ochrony indywidualnej: rękawiczek, fartuchów,
okularów, czepków i masek." § 3.1 pkt 2 stanowi, iż: „W pomieszczeniach, w których
przygotowuje sięleki cytostatyczne, powinno znajdowaćsięwydzielone miejsce naśrodki
ochrony indywidualnej przeznaczane do zniszczenia (rękawiczki, fartuchy, czepki lub maski)
i oczyszczenia (okulary)”. Zgodnie natomiast z § 5.1 Rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagańdlaśrodków ochrony
indywidualnej: „Środki ochrony indywidualnej mogąbyćwprowadzone do obrotu i stosowane
wyłącznie, gdy chroniązdrowie oraz zapewniająbezpieczeństwo użytkownikom, nie
stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób, zwierząt domowych oraz
mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem".
Protestujący wskazał,że zamawiający, wymagając rękawic chirurgicznych „do pracy
z cytostatykami" wymaga przedmiotu zamówienia niezgodnego z obowiązującymi
przepisami. Rękawice chirurgiczne sąwyrobem medycznym, o czym mówi dyrektywa
93/42/ECC, a rękawice opisane w przedmiocie zamówienia nie mogąbyćtraktowane jakośrodki ochrony indywidualnej, czego wymagająwskazane przepisy.

Zamawiający protest oddalił, nie podzielając stanowiska protestującego, iżżądane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rękawice chirurgiczne nie mogą
stanowićśrodka ochrony indywidualnej. Nie kwestionując słuszności stanowiska
protestującego odnośnie zakwalifikowania rękawic chirurgicznych do wyrobów medycznych
na podstawie dyrektywy 93/42/EWG zamawiający wskazał, iżfakt ten nie przesądza
o niemożności wykorzystania ich do celów ochrony indywidualnej. Ocenił, iżprotestujący
wżaden sposób nie wykazał,że rękawice chirurgiczne nie mogąstanowićśrodków ochrony
indywidualnej, nie wskazał także podstawy prawnej, na której opiera swoje twierdzenie.

Zdaniem zamawiającego rękawice chirurgiczne spełniająwymogi zasadnicze opisane
w
przywołanym
w
proteście
Rozporządzeniu
Ministra
Gospodarki
z
dnia
21 grudnia 2005 roku w sprawie wymagańzasadniczych dlaśrodków ochrony indywidualnej,
w szczególności wymogi określone w § 31 ust. 1, a także w § 5 ust. 1.

Dodatkowo wskazał, iżzgodnie z art. 2 pkt 4) ustawy o wyrobach medycznych, jej
przepisów nie stosuje siędośrodków ochrony indywidualnej, jednakże zapis ten nie
przekreśla możliwości używania wyrobów medycznych jakośrodków ochrony indywidualnej -
w takim przypadku nie znajdądo nich zastosowania przepisy ustawy o wyrobach
medycznych, a przepisy regulujące wymogi dotycząceśrodków ochrony indywidualnej,
w tym w szczególności przepisy cytowanego Rozporządzenia Ministra Gospodarki.

Odwołujący
ponowił
we
wskazanym
powyżej
zakresie
zarzuty,żądania
i argumentacjęzawarte uprzednio w proteście.

Dodatkowo podniósł,że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńdla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania o zamówienie publiczne. Opis musi byćna tyle oczywisty, aby nie
budził jakichkolwiek wątpliwości, by mógł stanowićpodstawędo złożenia przez
zainteresowane podmioty porównywalnych ofert.
Wyjaśnił,że w odróżnieniu odŚOI, w szpitalach szeroko stosowane sąrękawice
zarejestrowane jako wyroby medyczne, które powinny byćstosowane przez personel
w trakcie wykonywania czynności z pacjentem. Rękawice opisane w przedmiocie
zamówienia nie mogąbowiem byćtraktowane jakośrodki ochrony indywidualnej, czego
wymagająwskazane przepisy, a co za tym idzie nie mogąbyćwykorzystywane do
przygotowania roztworów leków cytostatycznych.

W podsumowaniu stwierdził,że zamawiający dopuścił sięuchybienia w postaci
sporządzenia SIWZ - w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII SIWZ w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami.

Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
a także oświadczeńi stanowisk złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu
29 grudnia 2009 r., tj. przed dniem 29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.

Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający opracował treść
SIWZ w sposób uniemożliwiający albo co najmniej utrudniający złożenie oferty,
czego konsekwencjąbyłoby nakazanie zamawiającemu doprowadzenia treści SIWZ do
stanu umożliwiającego wykonawcy złożenie oferty, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Złożone przez Odwołującego na rozprawie pisma: Państwowej Inspekcji Pracy
Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy z dnia 02.11.2009 r. oraz Centralnego Instytutu
Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z dnia 06.07.2009 r. Izba uznała za
stanowisko samego odwołującego.

Izba uznała,że Odwołujący nie podtrzymał drugiego z zarzutów, zawartego
uprzednio w proteście, tj. zarzutu sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy
Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
ograniczający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców - wobec opisania
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę, ponieważw treści
odwołania odwołujący wprost stwierdził, iżpodtrzymuje zarzuty podniesione w proteście
w części dotyczącej sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,

poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII w sposób
niezgodny z obowiązującymi przepisami (str. 2 odwołania ostatni akapit).

Zarzut sporządzenia SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu XIII
niezgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia
19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy przygotowywaniu,
podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach opieki zdrowotnej - wobecżądania w opisie pakietu XIII wyrobu medycznego, tj. rękawic chirurgicznych
specjalistycznych sterylnych, bezpudrowych do pracy z cystotastykami ze wskazaniem
(co odwołujący doprecyzował na rozprawie) naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut
odwołującego
sprowadza
się
do
tego,że
zamawiający,
który
w
przedmiotowym
postępowaniu
wskazał
cel
zakupu
rękawic
chirurgicznych,
tj. do przygotowania cytostatyków nie zażądał zaoferowaniaśrodków ochrony indywidualnej
w postaci rękawic, ale zażądał rękawic chirurgicznych, które - w ocenie odwołującego - są
wyrobami medycznymi, a nie sąśrodkami ochrony indywidualnej czy wyrobami o podwójnym
przeznaczeniu, tj. nie sąjednocześnie wyrobami medycznymi iśrodkami ochrony
indywidualnej. Zarzut odwołującego odnosi sięwyłącznie do niezgodności opisu rękawic
chirurgicznych (celu zakupu) ze wskazanym Rozporządzeniem Ministra Zdrowia i Opieki
Społecznej.

Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołańod rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś(tak teżprotest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).

Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumiećjako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje siędo nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieśćnależy po pierwsze z zasady, iżposłużenie
sięprzez ustawodawcęw akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono siętym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującąpowtarzania przepisów zamieszczanych jużw innych aktach.

Potwierdzeniem tego jest fakt, iżustawodawca, odwołując siędo innej niżPrawo
zamówieńpublicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaśpojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iżakty wykonawcze do ustawy wydawane sąwyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyćmająjej wykonaniu.

Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu, tj. nie jest właściwa do badania zgodności działańzamawiającego
z przepisami aktu wykonawczego do ustawy Kodeks Pracy, tj. Rozporządzenia Ministra
Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 19 czerwca 1996 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy przy przygotowaniu, podawaniu i przechowywaniu leków cytostatycznych w zakładach
opieki zdrowotnej.

W konsekwencji Izba nie mogła przypisaćzamawiającemu naruszenia wskazanych
przez odwołującego przepisów ustawy Pzp i na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy
Pzp zdanie pierwsze orzekła jak w sentencji.

Dodatkowo
jedynie
Izba
wskazuje,że
ujawniony
przez
zamawiającego
w postanowieniach SIWZ cel zakupu rękawic pozostaje tożsamy dla wszystkich
potencjalnych wykonawców, którzy zechcązłożyćswoje oferty w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i sam w sobie pozostaje bez wpływu na
możliwośćzaoferowania rękawic.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: