rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 74/10
KIO/UZP 74/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp. Jawna, ul.
Leyka 48, 12-100 Szczytno od rozstrzygnięcia przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa, ul. Kolejowa 23, 29-100 Włoszczowa
protestu z dnia 28 grudnia 2010 r.
przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp. Jawna, ul.
Leyka 48, 12-100 Szczytno od rozstrzygnięcia przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa, ul. Kolejowa 23, 29-100 Włoszczowa
protestu z dnia 28 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz
Kaczyński Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński
Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp.
Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno na rzecz Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa, ul. Kolejowa 23, 29-100
Włoszczowa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz
Kaczyński Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp. Jawna z siedzibąw
Szczytnie (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Wykonywanie usług związanych bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Włoszczowa w 2010 r.”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 30
października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 210-302054). Przedmiotowe zamówienie zostało
podzielone cztery części, a złożone do Izby w przedmiocie tego postępowania odwołanie i
poprzedzający je protest dotyczyły części trzeciej zamówienia, tj. wykonywania wskazanych
usług na terenie Leśnictw: Kurzelów, Gościęcin, Pękowiec.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze w części trzeciej tego zamówienia oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum wykonawców
Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów. Informacjęo wyborze tej oferty w postępowaniu jako
najkorzystniejszej i jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu zastosowania
błędnej stawki podatku VAT Odwołujący otrzymał 22 grudnia 2009 r. w dwóch odrębnych
pismach. Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący równieżw dwóch odrębnych pismach
doręczonych Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2009 r., złożył protesty – pierwszy
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej i drugi dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający protesty rozstrzygnął w jednym
piśmie z dnia 8 stycznia 2010 r., doręczając je Odwołującemu w tej samej dacie. Protest
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający uznał, zaśprotest dotyczący
wyboru oferty najkorzystniejszej oddalił. U podstaw tej decyzji Zamawiającego legło
twierdzenie,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił w SIWZ stawki podatku
VAT dla konkretnej części zamówienia i nie powinien ingerowaćw sprawęstawki podatku
VAT zastosowanego przez wykonawcębowiem nie jest organem podatkowym uprawnionym
do rozstrzygania wątpliwości co do właściwego stosowania przepisów podatkowych.
Zamawiający podniósł,że jego stanowisko zgodne jest ze stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych, przedstawiając jednocześnie stanowisko Departamentu Kontroli Doraźnej
Urzędu z dnia 15 grudnia 2009 r. i 22 października 2009 r. wydane w sprawie Nadleśnictwa
Pisz.
Na powyższe Odwołujący w dniu 13 stycznia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (złożenie w urzędzie pocztowym operatora publicznego).
Kopięodwołania Zamawiający otrzymał w tej samej dacie. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał swoje zarzuty i stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum
Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów z uwagi na zastosowanąprzez tego wykonawcęstawkę
22% VAT od oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie części trzeciej zamówienia.
Odwołujący wywodził,że obowiązująca dla utrzymania obiektów leśnych stawka podatku
VAT – zgodnie z obowiązującymi przepisami powinna wynosić7%. Powołał sięprzy tym na
ustawęz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze
zm.) i załącznik nr 3 do tej ustawy, zawierający wykaz usług opodatkowanych 7% stawka
podatku VAT, który to załącznik w poz. 136 zawiera usługi związane z leśnictwem i
pozyskiwaniem drewna, z wyłączeniem patrolowania lasów. Usługa ta objęta zaśjest kodem
02.02.10 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Odwołujący przywołał teżprzepisy
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.), zgodnie z § 3 pkt 1
którego to rozporządzenia do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosuje
sięPKWiU wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. Dział 02
tej klasyfikacji zawiera natomiast produkty gospodarki leśnej i usługi związane z leśnictwem i
obejmuje m.in. usługi utrzymania obiektów leśnych. Do wszystkich zaśusług z tej kategorii
ma zastosowanie stawka 7% VAT. Do odwołania Odwołujący załączył postanowienie
naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie z dnia 17 marca 2006 r. (znak: US – VIII/443-
9/06), wydane na rzecz Odwołującego w sprawie stosowania stawki podatku VAT naświadczenie czynności wykonywanych w ramach hodowli lasu gdzie właściwa jest stawka
3% tego podatku.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Kącki,
Bugajny, Makówka, Kurzelów jako sprzecznej z treściąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
-
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert (po odrzuceniu oferty wskazanego
Konsorcjum) i wyboru złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejsza;
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie ze złożonąfakturą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Co do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba stanęła na
stanowisku,że odwołanie zostało poprzedzone protestem biorąc pod uwagętreśći zakres
protestu z dnia 28 grudnia 2009 r. dotyczącego zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów.
Protest taki został formalni złożony przez Odwołującego, dotyczył określonej czynności
Zamawiającego (wyboru oferty najkorzystniejszej) i został przez Zamawiającego w dniu
8 stycznia 2010 r. formalnie oddalony. Zatem jednocześnie teżIzba stwierdziła,że
wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ofert
złożonych w postępowaniu: przez Odwołującego i przez Konsorcjum Kącki, Bugajny,
Makówka, Kurzelów z załączonych do odwołania postanowienia Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczytnie z 17 marca 2006 r. oraz informacji o wynikach kontroli Prezesa
UZP w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego przez Nadleśnictwo w Piszu (pismo
z dnia 15 grudnia i 22 października 2009 r.) oraz ze stanowisk stron złożonych na piśmie w
ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie podlega
oddaleniu.
Oddalając odwołanie skład orzekający Izby stwierdził jednocześnie,że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie określił w postanowieniach SIWZ właściwej stawki VAT
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, czy teżwłaściwej dla porównania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Niemniej w Rozdziale XIX pkt 89 wskazał,że w cenie ofertowej
należy uwzględnićpodatek od towarów i usług (VAT) wg obowiązujących stawek na dzień
składania oferty, zaśpkt 91 nakazał określićcenęw złotych polskich z wyodrębnieniem
wartości podatku VAT. W istotnych postanowieniach umowy w pkt 110 przyjął natomiast,że
należny podatek VAT naliczony zostanie do ceny netto w fakturze zgodnie z obowiązującym
prawem w dniu wystawienia faktury.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak równieżobowiązujące w tej mierze przepisy ustawy
Pzp skład orzekający Izby wyraża przekonanie,że zastosowanie błędnej stawki VAT w
postępowaniu, przy braku odmiennych w tej mierze postanowieńSIWZ dla danego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi podstawędo
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem,że ofertęodrzuca się, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Cenę, o której mowa w tym
przepisie należy pojmowaćprzez pryzmat definicji ceny określonej w art. 3 ust. 1 pkt 1 w
ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), do której odwołuje
sięart. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tądefinicjąprzez cenęnależy rozumiećwartość
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Podatek
VAT, o którym mowa w tym przepisie stanowi element cenotwórczy ustalanej dla danego
zamówienia przez wykonawcęceny ofertowej. Bez wątpienia zatem przyjęcie określonej
stawki podatku VAT ma wpływ na ustalenie ceny ofertowej wykonawcy. Skoro tak,
ewentualne błędy w tym zakresie stanowiąo niewłaściwym obliczeniu tej ceny; obliczenie w
ten sposób ceny jest zatem obarczone błędem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Przyjęcie do jednego przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT – ustalonych przez
dwóch wykonawców w sposób różny, na co nie pozwalająobowiązujące przepisy o podatku
od towarów i usług, dodatkowo prowadzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego do nieporównywalności ofert i ewentualnie nierównego traktowania
wykonawców.
Przedstawiając powyższe Izba wyraża w tym zakresie zdanie przeciwne twierdzeniom
Zamawiającego, co do opinii wyrażonej przez Departament Kontroli Doraźnej Urzędu
ZamówieńPublicznych w stanowisku co do postępowania prowadzonego przez
Nadleśnictwo Pisz Izba zwraca uwagę,że owo stanowisko dotyczy innego Zamawiającego i
innego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
warunki
przeprowadzenia nie sąznane. Powyższe stanowisko Departamentu Kontroli UZP nie ma
mocy wiążącej dla Izby. Skład orzekający Izby wyraża jednak odmienne generalne zdanie co
do braku możliwości badania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stawek VAT ani co do tego,że podanie błędnej stawki VAT nie
pociąga dla Zamawiającego konsekwencji w postaci groźby zmiany ceny oferty aniżeli
stanowisko wyrażone w tym przedmiocie przez wskazany podmiot. Na marginesie zwrócić
należy uwagę,że dotychczasowe orzecznictwo zespołów arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających sprawy ze skarg na
wyroki KIO i ZA jednoznacznie interpretowało błędy w zastosowaniu błędnej stawki podatku
VAT kwalifikując je jako wypełnienie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podobne
stanowisko wyrażająkomentatorzy ustawy Pzp i stanowisko doktryny.
Niezależnie od powyższego Izba jednak oddaliła odwołanie uznając,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, iżdla przedmiotu
zamówienia w części trzeciej będzie miała zastosowanie stawka 7% a nie 22 %. Odwołujący
przede wszystkim nie przedłożył Izbie ani teżnie powołał sięna wiążące w tym zakresie
stanowisko właściwych organów podatkowych, tj. przede wszystkim nie przedstawił wiążącej
interpretacji indywidualnej wydanej w niniejszej sprawie. Załączone do odwołania
postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie dotyczy zgoła odmiennego
stanu faktycznego w sprawie, co zresztąw odwołaniu potwierdził sam Odwołujący.
Izba zwraca uwagę,że to na Odwołującym jako podmiocie, który wywodzi określone
skutki prawne z określonych twierdzeńspoczywa ciężar dowodowy, o którym mowa w art. 6
Kc, a także jest on zobowiązany powoływaćokreślone dowody na poparcie swoich twierdzeń
– stosownie do art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, czego w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie
uczynił. Zwrócićnależy uwagę,że Izba nie jest organem, który ma za zadanie kontrolę
prawidłowościądziałańZamawiającego z urzędu. Kontrolęte sprawująwykonawcy, którzy
obowiązani sąudowodnićprzed Izbą,że w kontradyktoryjnym postępowaniu z drugąstroną
tego postępowania,że działania Zamawiającego sąsprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie uzasadnione - na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy - koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz
Kaczyński Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński
Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp.
Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno na rzecz Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa, ul. Kolejowa 23, 29-100
Włoszczowa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz
Kaczyński Sp. Jawna, ul. Leyka 48, 12-100 Szczytno.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług Leśnych Beata Skłodowska, Dariusz Kaczyński Sp. Jawna z siedzibąw
Szczytnie (dalej: „Odwołujący”), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Wykonywanie usług związanych bezpośrednio z prowadzeniem gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Włoszczowa w 2010 r.”, prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Włoszczowa (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 30
października 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 210-302054). Przedmiotowe zamówienie zostało
podzielone cztery części, a złożone do Izby w przedmiocie tego postępowania odwołanie i
poprzedzający je protest dotyczyły części trzeciej zamówienia, tj. wykonywania wskazanych
usług na terenie Leśnictw: Kurzelów, Gościęcin, Pękowiec.
Podstawązłożonego odwołania i poprzedzającego go protestu była czynność
Zamawiającego polegająca na wyborze w części trzeciej tego zamówienia oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum wykonawców
Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów. Informacjęo wyborze tej oferty w postępowaniu jako
najkorzystniejszej i jednoczesnym odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu zastosowania
błędnej stawki podatku VAT Odwołujący otrzymał 22 grudnia 2009 r. w dwóch odrębnych
pismach. Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący równieżw dwóch odrębnych pismach
doręczonych Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2009 r., złożył protesty – pierwszy
dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej i drugi dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający protesty rozstrzygnął w jednym
piśmie z dnia 8 stycznia 2010 r., doręczając je Odwołującemu w tej samej dacie. Protest
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający uznał, zaśprotest dotyczący
wyboru oferty najkorzystniejszej oddalił. U podstaw tej decyzji Zamawiającego legło
twierdzenie,że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił w SIWZ stawki podatku
VAT dla konkretnej części zamówienia i nie powinien ingerowaćw sprawęstawki podatku
VAT zastosowanego przez wykonawcębowiem nie jest organem podatkowym uprawnionym
do rozstrzygania wątpliwości co do właściwego stosowania przepisów podatkowych.
Zamawiający podniósł,że jego stanowisko zgodne jest ze stanowiskiem Urzędu Zamówień
Publicznych, przedstawiając jednocześnie stanowisko Departamentu Kontroli Doraźnej
Urzędu z dnia 15 grudnia 2009 r. i 22 października 2009 r. wydane w sprawie Nadleśnictwa
Pisz.
Na powyższe Odwołujący w dniu 13 stycznia 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (złożenie w urzędzie pocztowym operatora publicznego).
Kopięodwołania Zamawiający otrzymał w tej samej dacie. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał swoje zarzuty i stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum
Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów z uwagi na zastosowanąprzez tego wykonawcęstawkę
22% VAT od oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie części trzeciej zamówienia.
Odwołujący wywodził,że obowiązująca dla utrzymania obiektów leśnych stawka podatku
VAT – zgodnie z obowiązującymi przepisami powinna wynosić7%. Powołał sięprzy tym na
ustawęz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze
zm.) i załącznik nr 3 do tej ustawy, zawierający wykaz usług opodatkowanych 7% stawka
podatku VAT, który to załącznik w poz. 136 zawiera usługi związane z leśnictwem i
pozyskiwaniem drewna, z wyłączeniem patrolowania lasów. Usługa ta objęta zaśjest kodem
02.02.10 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Odwołujący przywołał teżprzepisy
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.), zgodnie z § 3 pkt 1
którego to rozporządzenia do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług stosuje
sięPKWiU wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. Dział 02
tej klasyfikacji zawiera natomiast produkty gospodarki leśnej i usługi związane z leśnictwem i
obejmuje m.in. usługi utrzymania obiektów leśnych. Do wszystkich zaśusług z tej kategorii
ma zastosowanie stawka 7% VAT. Do odwołania Odwołujący załączył postanowienie
naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie z dnia 17 marca 2006 r. (znak: US – VIII/443-
9/06), wydane na rzecz Odwołującego w sprawie stosowania stawki podatku VAT naświadczenie czynności wykonywanych w ramach hodowli lasu gdzie właściwa jest stawka
3% tego podatku.
Odwołujący wniósł o:
-
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Kącki,
Bugajny, Makówka, Kurzelów jako sprzecznej z treściąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
-
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert (po odrzuceniu oferty wskazanego
Konsorcjum) i wyboru złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejsza;
-
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie ze złożonąfakturą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu i w odwołaniu, jak teżzłożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Co do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba stanęła na
stanowisku,że odwołanie zostało poprzedzone protestem biorąc pod uwagętreśći zakres
protestu z dnia 28 grudnia 2009 r. dotyczącego zaniechania odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Kącki, Bugajny, Makówka, Kurzelów.
Protest taki został formalni złożony przez Odwołującego, dotyczył określonej czynności
Zamawiającego (wyboru oferty najkorzystniejszej) i został przez Zamawiającego w dniu
8 stycznia 2010 r. formalnie oddalony. Zatem jednocześnie teżIzba stwierdziła,że
wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ofert
złożonych w postępowaniu: przez Odwołującego i przez Konsorcjum Kącki, Bugajny,
Makówka, Kurzelów z załączonych do odwołania postanowienia Naczelnika Urzędu
Skarbowego w Szczytnie z 17 marca 2006 r. oraz informacji o wynikach kontroli Prezesa
UZP w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego przez Nadleśnictwo w Piszu (pismo
z dnia 15 grudnia i 22 października 2009 r.) oraz ze stanowisk stron złożonych na piśmie w
ramachśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie podlega
oddaleniu.
Oddalając odwołanie skład orzekający Izby stwierdził jednocześnie,że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie określił w postanowieniach SIWZ właściwej stawki VAT
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia, czy teżwłaściwej dla porównania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu. Niemniej w Rozdziale XIX pkt 89 wskazał,że w cenie ofertowej
należy uwzględnićpodatek od towarów i usług (VAT) wg obowiązujących stawek na dzień
składania oferty, zaśpkt 91 nakazał określićcenęw złotych polskich z wyodrębnieniem
wartości podatku VAT. W istotnych postanowieniach umowy w pkt 110 przyjął natomiast,że
należny podatek VAT naliczony zostanie do ceny netto w fakturze zgodnie z obowiązującym
prawem w dniu wystawienia faktury.
Biorąc powyższe pod uwagę, jak równieżobowiązujące w tej mierze przepisy ustawy
Pzp skład orzekający Izby wyraża przekonanie,że zastosowanie błędnej stawki VAT w
postępowaniu, przy braku odmiennych w tej mierze postanowieńSIWZ dla danego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi podstawędo
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi bowiem,że ofertęodrzuca się, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Cenę, o której mowa w tym
przepisie należy pojmowaćprzez pryzmat definicji ceny określonej w art. 3 ust. 1 pkt 1 w
ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), do której odwołuje
sięart. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tądefinicjąprzez cenęnależy rozumiećwartość
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Podatek
VAT, o którym mowa w tym przepisie stanowi element cenotwórczy ustalanej dla danego
zamówienia przez wykonawcęceny ofertowej. Bez wątpienia zatem przyjęcie określonej
stawki podatku VAT ma wpływ na ustalenie ceny ofertowej wykonawcy. Skoro tak,
ewentualne błędy w tym zakresie stanowiąo niewłaściwym obliczeniu tej ceny; obliczenie w
ten sposób ceny jest zatem obarczone błędem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Przyjęcie do jednego przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT – ustalonych przez
dwóch wykonawców w sposób różny, na co nie pozwalająobowiązujące przepisy o podatku
od towarów i usług, dodatkowo prowadzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego do nieporównywalności ofert i ewentualnie nierównego traktowania
wykonawców.
Przedstawiając powyższe Izba wyraża w tym zakresie zdanie przeciwne twierdzeniom
Zamawiającego, co do opinii wyrażonej przez Departament Kontroli Doraźnej Urzędu
ZamówieńPublicznych w stanowisku co do postępowania prowadzonego przez
Nadleśnictwo Pisz Izba zwraca uwagę,że owo stanowisko dotyczy innego Zamawiającego i
innego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
warunki
przeprowadzenia nie sąznane. Powyższe stanowisko Departamentu Kontroli UZP nie ma
mocy wiążącej dla Izby. Skład orzekający Izby wyraża jednak odmienne generalne zdanie co
do braku możliwości badania przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stawek VAT ani co do tego,że podanie błędnej stawki VAT nie
pociąga dla Zamawiającego konsekwencji w postaci groźby zmiany ceny oferty aniżeli
stanowisko wyrażone w tym przedmiocie przez wskazany podmiot. Na marginesie zwrócić
należy uwagę,że dotychczasowe orzecznictwo zespołów arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających sprawy ze skarg na
wyroki KIO i ZA jednoznacznie interpretowało błędy w zastosowaniu błędnej stawki podatku
VAT kwalifikując je jako wypełnienie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podobne
stanowisko wyrażająkomentatorzy ustawy Pzp i stanowisko doktryny.
Niezależnie od powyższego Izba jednak oddaliła odwołanie uznając,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, iżdla przedmiotu
zamówienia w części trzeciej będzie miała zastosowanie stawka 7% a nie 22 %. Odwołujący
przede wszystkim nie przedłożył Izbie ani teżnie powołał sięna wiążące w tym zakresie
stanowisko właściwych organów podatkowych, tj. przede wszystkim nie przedstawił wiążącej
interpretacji indywidualnej wydanej w niniejszej sprawie. Załączone do odwołania
postanowienie Naczelnika Urzędu Skarbowego w Szczytnie dotyczy zgoła odmiennego
stanu faktycznego w sprawie, co zresztąw odwołaniu potwierdził sam Odwołujący.
Izba zwraca uwagę,że to na Odwołującym jako podmiocie, który wywodzi określone
skutki prawne z określonych twierdzeńspoczywa ciężar dowodowy, o którym mowa w art. 6
Kc, a także jest on zobowiązany powoływaćokreślone dowody na poparcie swoich twierdzeń
– stosownie do art. 188 ust. 1 ustawy Pzp, czego w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie
uczynił. Zwrócićnależy uwagę,że Izba nie jest organem, który ma za zadanie kontrolę
prawidłowościądziałańZamawiającego z urzędu. Kontrolęte sprawująwykonawcy, którzy
obowiązani sąudowodnićprzed Izbą,że w kontradyktoryjnym postępowaniu z drugąstroną
tego postępowania,że działania Zamawiającego sąsprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając w tym zakresie uzasadnione - na
podstawie rachunków przedkładanych do akt sprawy - koszty Zamawiającego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
