rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-09
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 61/10
KIO/UZP 61/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Kliszko, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski protestu
z dnia 17 grudnia 2009 r.
przez Jarosława Kliszko, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk Mazowiecki z siedzibą w Lasówkach, 62-065 Grodzisk Wielkopolski protestu
z dnia 17 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jarosława Kliszko, prowadzącego działalność
gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży
Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna, ul. Lipowa 7/2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Kliszko, prowadzącego
działalność gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 546 zł 74 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
czterdzieści sześćzłotych siedemdziesiąt cztery grosze) przez Jarosława
Kliszko, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko,
62-053 Pecna, ul. Lipowa 7/2, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jarosława Kliszko, prowadzącego
działalność gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym, prowadzonym przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibąw Lasówkach na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie
Grodzisk w 2010 roku" wykonawca - Jarosław Kliszko, prowadzący działalnośćgospodarczą
oznaczonąjako Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna, zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynnośćodrzucenia przez zamawiającego
złożonej przez niego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1, art. 89
ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez niezgodne z przepisami dokonanie odrzucenia oferty protestującego oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV.
Protestujący podniósł,że wybrana oferta nie tylko nie jest ofertąnajkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ale winna teżpodlegaćodrzuceniu na mocy
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zastosowanie niezgodnych z przepisami ustawy o podatku
VAT - stawek podatku VAT przy obliczeniu ceny oferty). W ocenie protestującego
w przedmiotowym postępowaniu prawidłowąstawkąpodatku VAT jest stawka 7 %.
Podał,że w części 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) pn. „Opis
sposobu obliczenia ceny" wskazano na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców
podatku VAT w obliczeniu ceny oferty i zgodnie z tym zaleceniem oraz obowiązującymi
w tym zakresie właściwymi przepisami podatkowymi protestujący przedstawił ofertę
z zastosowaniem obowiązującej dla tego rodzaju usług stawki - 7 % podatku VAT.
Wskazał, iżpodstawowązasadąprzy realizacji usług kompleksowych z zakresu usług
i czynności opisanych przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia jest zasada
poprawności kwalifikacji oraz zastosowania stawek podatku VAT przez podatników, jakimi są
uczestniczący w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy ubiegający się
o zamówienie publiczne.
Podniósł,że w przypadku usług, na które składa sięm.in. zakres rzeczowy, czy też
kombinacja różnych czynności, cała usługa powinna byćsklasyfikowana tak jakby składała
sięz usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter (większościowy udziałświadczenia
zasadniczego nad pomocniczym). Zdaniem protestującego powyższe znajduje potwierdzenie
w opisie przedmiotu zamówienia wskazującym na jego przedmiotowy zakres, w którym to:
utrzymanie urządzeńmelioracyjnych oraz utrzymanie dróg leśnych stanowiących niewiele
ponad 1 % zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia publicznego jest konsekwencją
realizacji zakresu podstawowego.
Powołał sięna wyroki: wyrok z dnia 26 czerwca 2007 r. o sygn. akt: UZP/ZO-733/07,
wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 92/08, wyrok z dnia 2 września 2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 854 /08, z dnia 13.06.2003 r. o sygn. akt: V Ca 222/03, z dnia
25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd. (CPP) przeciwko
Commissioners of Customs & Excise).
Protestujący wskazał,że zastosowanie w obliczeniu ceny oferty, niezgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie prawem (przyjmując za wskazówkętylko informacje
zamawiającego wprowadzającego dla przedmiotu obliczenia ceny ofert zróżnicowane stawki
podatku VAT), błędnej stawki podatku VAT doprowadziłoby do naruszenia przez podatnika
przepisów, a zwłaszcza ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o podatku VAT.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający ustalił, jakie stawki podatku VAT należy stosowaći poinformował o tym
w Rozdziale 16 SIWZ wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wyjaśnił,że
we wskazanym Rozdziale podał, iżwedług jego wiedzy należy stosowaćstawkępodatku
VAT 22% - na utrzymanie dróg leśnych i na utrzymanie urządzeńmelioracyjnych.
Zamawiający zaznaczył, iżw związku z zastosowaniem innej stawki VAT przez zwycięskie
konsorcjum i protestującego nie miał obowiązku wszczynania postępowania wyjaśniającego,
gdyżzamawiający jużwcześniej wskazał, jaka stawka jego zdaniem obowiązuje. Podniósł,że jeżeli protestujący miał wątpliwości, co do ustalonej przez zamawiającego stawki VAT
mógł zwrócićsiędo niego z prośbąo wyjaśnienie tej kwestii przed otwarciem ofert.
Zamawiający wyjaśnił,że nie może potraktowaćwszystkich czynności, jakie
w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonywaćwykonawca jako jednej usługi
podlegającej opodatkowaniu jednolitąstawkąVAT ze względu na zróżnicowany charakter
oraz zakresświadczonych czynności. Wskazał, iżpojedynczeświadczenie występuje
wówczas, gdy jednączęśćlub więcej części składowych uznaje sięza usługęzasadniczą,
a inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze. Natomiast usługęnależy uznaćza
pomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla zamawiającego
celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej. Wyjaśnił
także,że w ramach pakietu nr IV wykonawca zobowiązany jest do wykonania prac leśnych
w zakresie pozyskania i zrywki drewna, ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, melioracji
wodnych i utrzymania dróg leśnych, wobec czego nie można mówićo jednej (kompleksowej)
usłudze, na którąskładająsięwszystkie czynności wykonywane przez wykonawcęna rzecz
zamawiającego, gdyżkażda z usług składających sięna przedmiot zamówienia ma
odmienny cel i charakter, w rezultacie należy rozpatrywaćje odrębnie i opodatkować
stawkami VAT właściwymi dla danej usługi. Tym samym, zdaniem zamawiającego, nie
można zgodzićsię, iżusługi, jakie w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonywać
wykonawca tworząobiektywnie, w aspekcie gospodarczym jednącałość, a ich rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter. Usługi utrzymania dróg leśnych, jak równieżusługi utrzymania
urządzeńmelioracyjnych mogąbyćświadczone niezależnie od usług pozyskania i zrywki
drewna, ochrony lasu, hodowli lasu, jak równieżochrony przeciwpożarowej lasu, a zatem
usługi te nie sąniezbędne do ich wykonania, nie mająw stosunku do nich pomocniczego
charakteru.
Zamawiający wskazał także,że ciężar udowodnienia faktu, tj. prawidłowości
zastosowania stawki VAT w rozpatrywanym przypadku spoczywa na protestującym (art. 6
k.c), tymczasem przedstawione przez protestującego w niniejszej sprawie pisma nie są
wystarczającym dowodem na potwierdzenie okoliczności zastosowania przez protestującego
prawidłowej stawki VAT na usługi związane z utrzymaniem dróg leśnych i utrzymaniem
urządzeńmelioracyjnych, ponieważdo ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie w danym przypadku, istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku,
a protestujący nie posiada indywidualnej interpretacji wydanej w tej konkretnej sprawie przez
organ uprawniony do wydawania interpretacji w sprawach podatkowych, natomiast swoje
zarzuty opiera na decyzjach wydanych na wniosek.
Zamawiający wskazał,że jedynie interpretacja indywidualna organu podatkowego
mogłaby zostaćuznana przez niego za wiążącądla protestującego, który o niąwystąpił.
Wyjaśnił,że ustalając stawkę22% na w/w usługi kierował sięopiniąGłównego Urzędu
Statystycznego, która uznała,że usługi te mieszcząsięw grupowaniu PKWiU 45.23.12 -
00.00 - „Roboty ogólnobudowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg,
ulic i pozostałych tras dla pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad
nadziemnych”, która została wydana na wniosek Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych w związku z wątpliwościami dotyczącymi klasyfikacji usług remontów dróg
leśnych. Wobec tego uznał,że usługi polegające na remoncie dróg leśnych nie powinny być
sklasyfikowane jako PKWiU ex 02.02.10, opodatkowane stawka VAT 7%, ponieważnie
dotycząremontu i utrzymania szlaków zrywkowych przeznaczonych wyłącznie do transportu
drewna, ale dotycząremontu i utrzymania dróg biegnących przez obszary leśne, które
mieszczą
się
jako PKWiU
45.23.12-00.00
"Roboty
ogólnobudowlane
związane
z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych tras dla pieszych
i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych", które to usługi są
opodatkowane stawkąpodstawową22%.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty iżądania zawarte w proteście. Dodatkowo
argumentował,że zamawiający uchybił przepisom ustawy, ponieważpodstawąjego decyzji
jest nie merytoryczny zakres opisanych usług objętych tym przedmiotem zamówienia
i obowiązujące w tym zakresie przepisy podatkowe a uzyskane na wniosek Dyrektora
Generalnego Lasów – nie zaśna indywidualny wniosek zamawiającego w przedmiocie
zamówienia publicznego - stanowisko GUS w kwestii kwalifikacji przedmiotu dotyczącego
usług remontów dróg leśnych, a zatem całkowicie odrębnego od opisanego w zamówieniu
publicznym przez Nadleśnictwo Grodzisk przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie urządzeńmelioracyjnych
i dróg leśnych w związku z wykonywaniem prac leśnych w zakresie pozyskiwania i zrywki
drewna, ochrony lasu, hodowli lasu, ochrony przeciwpożarowej w leśnictwach Prażynko,
Sworzyce, Wioska podlegających usługom zaliczanym do grupowania PKWiU 02.02.10
„Usługi związane z leśnictwem i pozyskiwaniem drewna" opodatkowane stawkąpodatku
VAT w wysokości 7 %. Stawka podatku VAT w wysokości 22 % odnosi siędo usług remontu
dróg leśnych w zakresie usług zaliczanych do grupowania PKWiU 45.23.12-00.00 „Roboty
ogólnobudowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras dla pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych". Opierając się
na słowniku języka polskiego (wyd. PWN) przez utrzymanie, remont należy odpowiednio
rozumieć: zachowanie w stanie niezmienionym, należytym oraz naprawianie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeńdo stanu
używalności, co w ocenie odwołującego oznacza,że zakres definiowanych czynności przy
wykonywaniu remontu dróg jest znacznie szerszy od czynności związanych wyłącznie
z utrzymaniem urządzeńmelioracyjnych i dróg leśnych w stanie niezmienionym.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), trzech ofert
złożonych w pakiecie IV przedmiotowego postępowania przetargowego, oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
a także oświadczeńi stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy oraz
Interpretacji indywidualnej z dnia 04.03.2010 r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu przedłożonej przez odwołującego, Interpretacji indywidualnej z dnia 04.03.2010
r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu przedłożonej przez zamawiającego
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania w zakresie pakietu IV zamówienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że
zamawiający bezprawnie odrzucił złożonąprzez odwołującego ofertę, oznaczałoby dla niego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia skoro oferta ta byłaby wówczas ofertą
z najniższącenąw postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru jest właśnie cena
(Rozdział
18 pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła nadto,że zamawiający w Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny”
w szczególności zażądał od wykonawców, aby w cenie oferty uwzględnili podatek od
towarów i usług VAT, przy czym zamawiający podał, jakie stawki, wg jego wiedzy, należy
zastosować, tj. dla pozyskiwania drewna, zrywki drewna, hodowli lasu, ochrony lasu oraz
ochrony przeciwpożarowej - stawkęw wysokości 7%, zaśw przypadku utrzymania urządzeń
melioracyjnych i utrzymania dróg leśnych - stawkęw wysokości 22%.
Zamawiający podał również,że „należny podatek VAT naliczony zostanie do ceny
netto w fakturze zgodnie z obowiązującym prawem w dniu wystawienia faktury bez
konieczności zmiany umowy”.śaden wykonawca nie złożył w toku postępowania protestu na treśćSIWZ, tj. na
wskazanie przez zamawiającego błędnych stawek podatku od towarów i usług VAT dla
wyspecyfikowanych usług, co jest równoznaczne z obowiązkiem zamawiającego traktowania
ujętych w SIWZ stawek podatku VAT jako tych, które posłużąmu do oceny
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym poprawności obliczenia cen ofertowych
przez poszczególnych wykonawców. Podnoszenie argumentacji odnośnie stawek podatku
od towarów i usług VAT na późniejszym etapie postępowania, przy okazji innej niż
opracowanie treści SIWZ czynności, tj. przy okazji wyboru oferty najkorzystniejszej jest, na
co trafnie zwracał uwagęzamawiający, spóźnione i jako takie nie może spowodowaćich
zmiany.
Wykonawca oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejsząoraz trzeci
z wykonawców, który złożył ofertęw pakiecie IV zastosował stawki zgodne ze wskazanymi
przez zamawiającego w Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny”.
Odwołujący zaś- w przypadku usług utrzymania urządzeńmelioracyjnych oraz
utrzymania dróg leśnych zastosował stawkęVAT w wysokości 7%, tj. w innej wysokości niż
wskazana przez zamawiającego (tj. 22%).
Izba uznała,że zawarcie przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16
„Opis sposobu obliczenia ceny”, z powołaniem sięna wiedzęwłasnązamawiającego, stawki
podatku od towarów i usług VAT dla utrzymania urządzeńmelioracyjnych i utrzymania dróg
leśnych w wysokości 22% oznacza podanie wykonawcom informacji,że taka właśnie stawka
dla wskazanych usług zostanie przez zamawiającego przyjęta jako prawidłowa do oceny
prawidłowości stawek VAT, jakie zostały uwzględnione w złożonych przez wykonawców
ofertach. Fakt,że ani odwołujący, aniżaden inny wykonawca nie zakwestionował na etapie
przed terminem składania ofert wskazanych przez zamawiającego stawek obliguje
zamawiającego do ich przyjęcia przy ocenie prawidłowości złożonych ofert pod kątem
uwzględnionej przy obliczeniu ceny ofertowej stawki podatku od towarów i usług VAT.
Innymi słowy odwołujący zgodził sięz tym, iżrównieżjego cena ofertowa, tj. zawarte
w niej stawki zostanie porównana do stawek wskazanych przez zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iżpodstawądo zastosowania przez
wykonawców odmiennej od wskazanych w postanowieniach stawek podatku od towarów
i usług VAT jest fragment Rozdziału 16 o treści: „należny podatek VAT naliczony zostanie do
ceny netto w fakturze zgodnie z obowiązującym prawem w dniu wystawienia faktury bez
konieczności zmiany umowy”, ponieważfragment ten - co wynika wprost z jego literalnego
brzmienia - odnosi sięnie do etapu składania ofert, ale do etapu realizacji zamówienia
i wystawienia faktury, gwarantując stronom - w przypadku zmiany stawek podatku VAT-
naliczenie podatku zgodnie z obowiązującym wówczas prawem, bez konieczności
zawierania dodatkowego aneksu do umowy.
Błędnie zatem odwołujący przyjął,że wskazane przez zamawiającego w SIWZ stawki
nie sąwiążące, tj.że zamawiający inne stawki niżtam podane przyjmie do oceny
poprawności stawek VAT ujętych w ofertach.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżnawet uznanie, iżzamawiający w SIWZ wskazał błędne
stawki podatku od towarów i usług, musiałoby prowadzićnie do wyboru oferty odwołującego,
ale do unieważnienia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważw wyniku tych postanowieńSIWZ wykonawca oferty
uznanej za najkorzystniejszązastosował wskazane tam stawki. Odrzucenie jego oferty
(oraz oferty trzeciego wykonawcy) w takiej sytuacji prowadziłoby bowiem do obarczenia go
negatywnymi konsekwencjami działańzamawiającego, co byłoby niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, uznając,że odwołujący nie
zastosował wskazanych przez zamawiającego stawek podatku od towarów i usług VAT
w wysokości 22% w przypadku usług utrzymania urządzeńmelioracyjnych i utrzymania dróg
leśnych. Nie znalazła także podstaw do przypisania zamawiającemu niezasadnego wyboru
oferty najkorzystniejszej skoro wykonawca, który złożył tęofertęujął wskazane przez
zamawiającego stawki VAT, a zamawiający, badając oferty nie mógł przyjąćstawek innych
niżwskazane w SIWZ.
Izba na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze Izba orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby w wysokości 946,74 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Jarosława Kliszko, prowadzącego działalność
gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży
Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna, ul. Lipowa 7/2
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Kliszko, prowadzącego
działalność gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 546 zł 74 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
czterdzieści sześćzłotych siedemdziesiąt cztery grosze) przez Jarosława
Kliszko, prowadzącego działalność gospodarczą oznaczoną jako
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko,
62-053 Pecna, ul. Lipowa 7/2, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
wyznaczone posiedzenie Izby,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Jarosława Kliszko, prowadzącego
działalność gospodarczą oznaczoną jako Przedsiębiorstwo Usług
Leśnych i Sprzedaży Drewna Jarosław Kliszko, 62-053 Pecna,
ul. Lipowa 7/2.
U z a s a d n i e n i e
W przetargu nieograniczonym, prowadzonym przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Grodzisk z siedzibąw Lasówkach na „Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie
Grodzisk w 2010 roku" wykonawca - Jarosław Kliszko, prowadzący działalnośćgospodarczą
oznaczonąjako Przedsiębiorstwo Usług Leśnych i Sprzedaży Drewna, zwany dalej
protestującym lub odwołującym, złożył protest na czynnośćodrzucenia przez zamawiającego
złożonej przez niego oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1, art. 89
ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez niezgodne z przepisami dokonanie odrzucenia oferty protestującego oraz dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV.
Protestujący podniósł,że wybrana oferta nie tylko nie jest ofertąnajkorzystniejszą
w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ale winna teżpodlegaćodrzuceniu na mocy
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (zastosowanie niezgodnych z przepisami ustawy o podatku
VAT - stawek podatku VAT przy obliczeniu ceny oferty). W ocenie protestującego
w przedmiotowym postępowaniu prawidłowąstawkąpodatku VAT jest stawka 7 %.
Podał,że w części 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) pn. „Opis
sposobu obliczenia ceny" wskazano na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców
podatku VAT w obliczeniu ceny oferty i zgodnie z tym zaleceniem oraz obowiązującymi
w tym zakresie właściwymi przepisami podatkowymi protestujący przedstawił ofertę
z zastosowaniem obowiązującej dla tego rodzaju usług stawki - 7 % podatku VAT.
Wskazał, iżpodstawowązasadąprzy realizacji usług kompleksowych z zakresu usług
i czynności opisanych przez zamawiającego dla przedmiotu zamówienia jest zasada
poprawności kwalifikacji oraz zastosowania stawek podatku VAT przez podatników, jakimi są
uczestniczący w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy ubiegający się
o zamówienie publiczne.
Podniósł,że w przypadku usług, na które składa sięm.in. zakres rzeczowy, czy też
kombinacja różnych czynności, cała usługa powinna byćsklasyfikowana tak jakby składała
sięz usługi, która nadaje całości zasadniczy charakter (większościowy udziałświadczenia
zasadniczego nad pomocniczym). Zdaniem protestującego powyższe znajduje potwierdzenie
w opisie przedmiotu zamówienia wskazującym na jego przedmiotowy zakres, w którym to:
utrzymanie urządzeńmelioracyjnych oraz utrzymanie dróg leśnych stanowiących niewiele
ponad 1 % zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia publicznego jest konsekwencją
realizacji zakresu podstawowego.
Powołał sięna wyroki: wyrok z dnia 26 czerwca 2007 r. o sygn. akt: UZP/ZO-733/07,
wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 92/08, wyrok z dnia 2 września 2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 854 /08, z dnia 13.06.2003 r. o sygn. akt: V Ca 222/03, z dnia
25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd. (CPP) przeciwko
Commissioners of Customs & Excise).
Protestujący wskazał,że zastosowanie w obliczeniu ceny oferty, niezgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie prawem (przyjmując za wskazówkętylko informacje
zamawiającego wprowadzającego dla przedmiotu obliczenia ceny ofert zróżnicowane stawki
podatku VAT), błędnej stawki podatku VAT doprowadziłoby do naruszenia przez podatnika
przepisów, a zwłaszcza ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o podatku VAT.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający ustalił, jakie stawki podatku VAT należy stosowaći poinformował o tym
w Rozdziale 16 SIWZ wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wyjaśnił,że
we wskazanym Rozdziale podał, iżwedług jego wiedzy należy stosowaćstawkępodatku
VAT 22% - na utrzymanie dróg leśnych i na utrzymanie urządzeńmelioracyjnych.
Zamawiający zaznaczył, iżw związku z zastosowaniem innej stawki VAT przez zwycięskie
konsorcjum i protestującego nie miał obowiązku wszczynania postępowania wyjaśniającego,
gdyżzamawiający jużwcześniej wskazał, jaka stawka jego zdaniem obowiązuje. Podniósł,że jeżeli protestujący miał wątpliwości, co do ustalonej przez zamawiającego stawki VAT
mógł zwrócićsiędo niego z prośbąo wyjaśnienie tej kwestii przed otwarciem ofert.
Zamawiający wyjaśnił,że nie może potraktowaćwszystkich czynności, jakie
w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonywaćwykonawca jako jednej usługi
podlegającej opodatkowaniu jednolitąstawkąVAT ze względu na zróżnicowany charakter
oraz zakresświadczonych czynności. Wskazał, iżpojedynczeświadczenie występuje
wówczas, gdy jednączęśćlub więcej części składowych uznaje sięza usługęzasadniczą,
a inne elementy traktuje sięjako usługi pomocnicze. Natomiast usługęnależy uznaćza
pomocnicząw stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla zamawiającego
celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej. Wyjaśnił
także,że w ramach pakietu nr IV wykonawca zobowiązany jest do wykonania prac leśnych
w zakresie pozyskania i zrywki drewna, ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, melioracji
wodnych i utrzymania dróg leśnych, wobec czego nie można mówićo jednej (kompleksowej)
usłudze, na którąskładająsięwszystkie czynności wykonywane przez wykonawcęna rzecz
zamawiającego, gdyżkażda z usług składających sięna przedmiot zamówienia ma
odmienny cel i charakter, w rezultacie należy rozpatrywaćje odrębnie i opodatkować
stawkami VAT właściwymi dla danej usługi. Tym samym, zdaniem zamawiającego, nie
można zgodzićsię, iżusługi, jakie w ramach przedmiotu zamówienia ma wykonywać
wykonawca tworząobiektywnie, w aspekcie gospodarczym jednącałość, a ich rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter. Usługi utrzymania dróg leśnych, jak równieżusługi utrzymania
urządzeńmelioracyjnych mogąbyćświadczone niezależnie od usług pozyskania i zrywki
drewna, ochrony lasu, hodowli lasu, jak równieżochrony przeciwpożarowej lasu, a zatem
usługi te nie sąniezbędne do ich wykonania, nie mająw stosunku do nich pomocniczego
charakteru.
Zamawiający wskazał także,że ciężar udowodnienia faktu, tj. prawidłowości
zastosowania stawki VAT w rozpatrywanym przypadku spoczywa na protestującym (art. 6
k.c), tymczasem przedstawione przez protestującego w niniejszej sprawie pisma nie są
wystarczającym dowodem na potwierdzenie okoliczności zastosowania przez protestującego
prawidłowej stawki VAT na usługi związane z utrzymaniem dróg leśnych i utrzymaniem
urządzeńmelioracyjnych, ponieważdo ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie w danym przypadku, istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku,
a protestujący nie posiada indywidualnej interpretacji wydanej w tej konkretnej sprawie przez
organ uprawniony do wydawania interpretacji w sprawach podatkowych, natomiast swoje
zarzuty opiera na decyzjach wydanych na wniosek.
Zamawiający wskazał,że jedynie interpretacja indywidualna organu podatkowego
mogłaby zostaćuznana przez niego za wiążącądla protestującego, który o niąwystąpił.
Wyjaśnił,że ustalając stawkę22% na w/w usługi kierował sięopiniąGłównego Urzędu
Statystycznego, która uznała,że usługi te mieszcząsięw grupowaniu PKWiU 45.23.12 -
00.00 - „Roboty ogólnobudowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg,
ulic i pozostałych tras dla pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad
nadziemnych”, która została wydana na wniosek Dyrektora Generalnego Lasów
Państwowych w związku z wątpliwościami dotyczącymi klasyfikacji usług remontów dróg
leśnych. Wobec tego uznał,że usługi polegające na remoncie dróg leśnych nie powinny być
sklasyfikowane jako PKWiU ex 02.02.10, opodatkowane stawka VAT 7%, ponieważnie
dotycząremontu i utrzymania szlaków zrywkowych przeznaczonych wyłącznie do transportu
drewna, ale dotycząremontu i utrzymania dróg biegnących przez obszary leśne, które
mieszczą
się
jako PKWiU
45.23.12-00.00
"Roboty
ogólnobudowlane
związane
z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych tras dla pieszych
i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych", które to usługi są
opodatkowane stawkąpodstawową22%.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty iżądania zawarte w proteście. Dodatkowo
argumentował,że zamawiający uchybił przepisom ustawy, ponieważpodstawąjego decyzji
jest nie merytoryczny zakres opisanych usług objętych tym przedmiotem zamówienia
i obowiązujące w tym zakresie przepisy podatkowe a uzyskane na wniosek Dyrektora
Generalnego Lasów – nie zaśna indywidualny wniosek zamawiającego w przedmiocie
zamówienia publicznego - stanowisko GUS w kwestii kwalifikacji przedmiotu dotyczącego
usług remontów dróg leśnych, a zatem całkowicie odrębnego od opisanego w zamówieniu
publicznym przez Nadleśnictwo Grodzisk przedmiotu zamówienia.
Wskazał,że przedmiotem zamówienia jest utrzymanie urządzeńmelioracyjnych
i dróg leśnych w związku z wykonywaniem prac leśnych w zakresie pozyskiwania i zrywki
drewna, ochrony lasu, hodowli lasu, ochrony przeciwpożarowej w leśnictwach Prażynko,
Sworzyce, Wioska podlegających usługom zaliczanym do grupowania PKWiU 02.02.10
„Usługi związane z leśnictwem i pozyskiwaniem drewna" opodatkowane stawkąpodatku
VAT w wysokości 7 %. Stawka podatku VAT w wysokości 22 % odnosi siędo usług remontu
dróg leśnych w zakresie usług zaliczanych do grupowania PKWiU 45.23.12-00.00 „Roboty
ogólnobudowlane związane z nawierzchniąprzy budowie autostrad, dróg, ulic i pozostałych
tras dla pieszych i zmotoryzowanych, z wyłączeniem autostrad nadziemnych". Opierając się
na słowniku języka polskiego (wyd. PWN) przez utrzymanie, remont należy odpowiednio
rozumieć: zachowanie w stanie niezmienionym, należytym oraz naprawianie, odnowienie,
przywrócenie wartości użytkowej, doprowadzenie budynku lub urządzeńdo stanu
używalności, co w ocenie odwołującego oznacza,że zakres definiowanych czynności przy
wykonywaniu remontu dróg jest znacznie szerszy od czynności związanych wyłącznie
z utrzymaniem urządzeńmelioracyjnych i dróg leśnych w stanie niezmienionym.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), trzech ofert
złożonych w pakiecie IV przedmiotowego postępowania przetargowego, oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu,
a także oświadczeńi stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu rozprawy oraz
Interpretacji indywidualnej z dnia 04.03.2010 r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Poznaniu przedłożonej przez odwołującego, Interpretacji indywidualnej z dnia 04.03.2010
r., wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu przedłożonej przez zamawiającego
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania w zakresie pakietu IV zamówienia, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że
zamawiający bezprawnie odrzucił złożonąprzez odwołującego ofertę, oznaczałoby dla niego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia skoro oferta ta byłaby wówczas ofertą
z najniższącenąw postępowaniu, w którym jedynym kryterium wyboru jest właśnie cena
(Rozdział
18 pkt 1 ppkt 1.2 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła nadto,że zamawiający w Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny”
w szczególności zażądał od wykonawców, aby w cenie oferty uwzględnili podatek od
towarów i usług VAT, przy czym zamawiający podał, jakie stawki, wg jego wiedzy, należy
zastosować, tj. dla pozyskiwania drewna, zrywki drewna, hodowli lasu, ochrony lasu oraz
ochrony przeciwpożarowej - stawkęw wysokości 7%, zaśw przypadku utrzymania urządzeń
melioracyjnych i utrzymania dróg leśnych - stawkęw wysokości 22%.
Zamawiający podał również,że „należny podatek VAT naliczony zostanie do ceny
netto w fakturze zgodnie z obowiązującym prawem w dniu wystawienia faktury bez
konieczności zmiany umowy”.śaden wykonawca nie złożył w toku postępowania protestu na treśćSIWZ, tj. na
wskazanie przez zamawiającego błędnych stawek podatku od towarów i usług VAT dla
wyspecyfikowanych usług, co jest równoznaczne z obowiązkiem zamawiającego traktowania
ujętych w SIWZ stawek podatku VAT jako tych, które posłużąmu do oceny
w przedmiotowym postępowaniu przetargowym poprawności obliczenia cen ofertowych
przez poszczególnych wykonawców. Podnoszenie argumentacji odnośnie stawek podatku
od towarów i usług VAT na późniejszym etapie postępowania, przy okazji innej niż
opracowanie treści SIWZ czynności, tj. przy okazji wyboru oferty najkorzystniejszej jest, na
co trafnie zwracał uwagęzamawiający, spóźnione i jako takie nie może spowodowaćich
zmiany.
Wykonawca oferty uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejsząoraz trzeci
z wykonawców, który złożył ofertęw pakiecie IV zastosował stawki zgodne ze wskazanymi
przez zamawiającego w Rozdziale 16 „Opis sposobu obliczenia ceny”.
Odwołujący zaś- w przypadku usług utrzymania urządzeńmelioracyjnych oraz
utrzymania dróg leśnych zastosował stawkęVAT w wysokości 7%, tj. w innej wysokości niż
wskazana przez zamawiającego (tj. 22%).
Izba uznała,że zawarcie przez zamawiającego w postanowieniach Rozdziału 16
„Opis sposobu obliczenia ceny”, z powołaniem sięna wiedzęwłasnązamawiającego, stawki
podatku od towarów i usług VAT dla utrzymania urządzeńmelioracyjnych i utrzymania dróg
leśnych w wysokości 22% oznacza podanie wykonawcom informacji,że taka właśnie stawka
dla wskazanych usług zostanie przez zamawiającego przyjęta jako prawidłowa do oceny
prawidłowości stawek VAT, jakie zostały uwzględnione w złożonych przez wykonawców
ofertach. Fakt,że ani odwołujący, aniżaden inny wykonawca nie zakwestionował na etapie
przed terminem składania ofert wskazanych przez zamawiającego stawek obliguje
zamawiającego do ich przyjęcia przy ocenie prawidłowości złożonych ofert pod kątem
uwzględnionej przy obliczeniu ceny ofertowej stawki podatku od towarów i usług VAT.
Innymi słowy odwołujący zgodził sięz tym, iżrównieżjego cena ofertowa, tj. zawarte
w niej stawki zostanie porównana do stawek wskazanych przez zamawiającego.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iżpodstawądo zastosowania przez
wykonawców odmiennej od wskazanych w postanowieniach stawek podatku od towarów
i usług VAT jest fragment Rozdziału 16 o treści: „należny podatek VAT naliczony zostanie do
ceny netto w fakturze zgodnie z obowiązującym prawem w dniu wystawienia faktury bez
konieczności zmiany umowy”, ponieważfragment ten - co wynika wprost z jego literalnego
brzmienia - odnosi sięnie do etapu składania ofert, ale do etapu realizacji zamówienia
i wystawienia faktury, gwarantując stronom - w przypadku zmiany stawek podatku VAT-
naliczenie podatku zgodnie z obowiązującym wówczas prawem, bez konieczności
zawierania dodatkowego aneksu do umowy.
Błędnie zatem odwołujący przyjął,że wskazane przez zamawiającego w SIWZ stawki
nie sąwiążące, tj.że zamawiający inne stawki niżtam podane przyjmie do oceny
poprawności stawek VAT ujętych w ofertach.
Dodatkowo Izba wskazuje, iżnawet uznanie, iżzamawiający w SIWZ wskazał błędne
stawki podatku od towarów i usług, musiałoby prowadzićnie do wyboru oferty odwołującego,
ale do unieważnienia przez zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważw wyniku tych postanowieńSIWZ wykonawca oferty
uznanej za najkorzystniejszązastosował wskazane tam stawki. Odrzucenie jego oferty
(oraz oferty trzeciego wykonawcy) w takiej sytuacji prowadziłoby bowiem do obarczenia go
negatywnymi konsekwencjami działańzamawiającego, co byłoby niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, uznając,że odwołujący nie
zastosował wskazanych przez zamawiającego stawek podatku od towarów i usług VAT
w wysokości 22% w przypadku usług utrzymania urządzeńmelioracyjnych i utrzymania dróg
leśnych. Nie znalazła także podstaw do przypisania zamawiającemu niezasadnego wyboru
oferty najkorzystniejszej skoro wykonawca, który złożył tęofertęujął wskazane przez
zamawiającego stawki VAT, a zamawiający, badając oferty nie mógł przyjąćstawek innych
niżwskazane w SIWZ.
Izba na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie pierwsze Izba orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł
oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby w wysokości 946,74 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
