rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 50/10
KIO/UZP 50/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
przez Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka protestu z dnia 23 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z
wpisu
uiszczonego
przez
Odwołującego
się
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający,
ENERGA
Elektrownie
Ostrołęka
SA,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont kapitalny
kotła OP-650 nr 2 w Elektrowni Ostrołęka B.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, Izba ustaliła, co następuje.
Postępowanie wszczęto w dniu 13.10.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 17.12.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy, który złożył najtańsząofertę
– Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu sformułowanych w siwz, tj. z powodu nie wykazania siędoświadczeniem w
realizacji prac wskazanych w siwz.
W dniu 23.12.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła protest wobec ww.
czynności zamawiającego domagając siępowtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 31.12.2009 r. zamawiający zawiadomił protestującego o rozstrzygnięciu protestu „przez:
1. uwzględnienie protestu w części dotyczącejżądania powtórzenia badania i oceny ofert, w
szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. oddalenie protestu w zakresieżądania dokonania wybory oferty najkorzystniejszej.”
Uzasadniając uwzględnienie protestu w zakresie kwestionowanego wykluczenia wykonawcy z
postępowania i związanego z powyższym postulatu ponownego badania i oceny ofert, zamawiający
przyznał, iżprotestujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony „werbalnie” w pkt 10.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednakże zamawiający wskazał równieżna wady w sformułowaniu samego warunku udziału
zawartego w siwz, z którymi, w jego ocenie, wiąże siękoniecznośćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – co zamawiający zapowiedział i czym uzasadnił oddalenie
protestu w odniesieniu dożądania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem doręczonym Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o w dniu 04.01.2010 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
W dniu 11.01.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu domagając sięwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wskazując, iż
jego oferta jest ważna, a postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentacji postępowania zmawiający
uwzględniłżądania protestu w części dotyczącej ponownej oceny ofert w sposób jedynie
pozorny. W rzeczywistości zamawiający powyższego nie dokonał, ale powtórzył jedynie
ocenędokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
przyznał,że odwołujący te warunki spełnia.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu opiera sięna badaniu i ocenie
dokumentów i oświadczeń, które same w sobie nie stanowiączęści oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy statuujące jego zobowiązanie do wykonania określonego
zamówienia wraz wszelkimi doprecyzowującymi sposób jego wykonania informacjami (typu
plany, schematy, opisy, kosztorysy, gwarancje … etc.). Stanowiąnajwyżej częśćtzw. oferty
sensu largo, za którąwedług niektórych koncepcji uważana jest cała zawartośćtzw. koperty
ofertowej, w której tradycyjnie umieszczane sąw przetargach nieograniczonych również
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pomijając polemiki
i rozważania nt. zasadności rozróżniania i różnicowania znaczenia pojęcia „oferta” w
systemie zamówieńpublicznych, w odniesieniu do niniejszej sprawy wskazaćmożna, iż
zamawiający wbrew deklaracjom zawartym w proteście dokonał badania oferty
odwołującego jedynie w części wykraczającej poza właściwe rozumienie tego pojęcia, tj.
jedynie w zakresie dotyczącym spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Oferty wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu (ocenionych
jako spełniających warunki), które wypłynęły do zamawiającego w terminie na ich składanie
winny zostaćpoddane badaniu i ocenie, o których wspomina sięw przepisie art. 87 ust. 1
Pzp, a następnie porównaniu i ocenie według kryteriów oceny ofert (sic! „kryteriów oceny”, a
nie „kryteriów wyboru”) warunkującemu wybór oferty, o którym mowa w art. 91 ust. 1 ustawy.
O wynikach wszystkich ww. czynności zamawiający zawiadamia zbiorczo wykonawców
zgodnie z dyspozycjąart .92 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w protokole postępowania – drukach ZP-1, ZP-17, ZP-18, ZP-21 brak informacji
nt. ponownego badania i oceny ofert w pełnym zakresie. Opierając sięna treści
rozstrzygnięcia protestu oraz uchwale Zarządu Spółki nr 81/V/2009r z dnia 30.12.2009 r.
domniemywaćmożna, iżzamawiający w stosunku do odwołującego zmienił jedynie ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pierwotnie negatywną, następnie zmienionej
na pozytywnąweryfikacjępowyższego), a zaniechał innych, ww. czynności w stosunku do
jego oferty.
Wobec powyższego zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu przeprowadzenie
ponownej i pełnej oceny i wyboru oferty w postępowaniu z uwzględnieniem wszystkich ofert
złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz poinformowanie o ich
wynikach w sposób nakazany w art. 92 ust. 1 Pzp.
Orzekając o powyższym nie uwzględniono okoliczności związanych z unieważnienia
przedmiotowego postępowania przez zamawiającego w związku z faktem, iżdecyzja
zamawiającego w tym zakresie nie jest prawomocna i wiążąca, tj. brak jeszcze ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu jej dotyczącego (odwołanie w tym przedmiocie czeka na
rozstrzygnięcie KIO – sprawa o sygn. akt KIO/UZP 167/10). Ocena ofert i wskazanie oferty
najkorzystniejszej wżadnym razie nie stanowi niewzruszalnych skutków prawnych w postaci
konieczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia z pierwotnie wybranym wykonawcą,
np. nie przekreśla możliwości unieważnienia postępowania w przypadku zaistnienia
(potwierdzenia) wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul. Elektryczna
5, 07-401 Ostrołęka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., ul.
Elektryczna 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z
wpisu
uiszczonego
przez
Odwołującego
się
oraz
wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Doosan Babcock Energy Polska
Sp. z o.o., ul. Podmiejska 7, 44-207 Rybnik.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający,
ENERGA
Elektrownie
Ostrołęka
SA,
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na remont kapitalny
kotła OP-650 nr 2 w Elektrowni Ostrołęka B.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, Izba ustaliła, co następuje.
Postępowanie wszczęto w dniu 13.10.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 17.12.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy, który złożył najtańsząofertę
– Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu sformułowanych w siwz, tj. z powodu nie wykazania siędoświadczeniem w
realizacji prac wskazanych w siwz.
W dniu 23.12.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła protest wobec ww.
czynności zamawiającego domagając siępowtórzenia badania i oceny ofert, w szczególności w
zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 31.12.2009 r. zamawiający zawiadomił protestującego o rozstrzygnięciu protestu „przez:
1. uwzględnienie protestu w części dotyczącejżądania powtórzenia badania i oceny ofert, w
szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. oddalenie protestu w zakresieżądania dokonania wybory oferty najkorzystniejszej.”
Uzasadniając uwzględnienie protestu w zakresie kwestionowanego wykluczenia wykonawcy z
postępowania i związanego z powyższym postulatu ponownego badania i oceny ofert, zamawiający
przyznał, iżprotestujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony „werbalnie” w pkt 10.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednakże zamawiający wskazał równieżna wady w sformułowaniu samego warunku udziału
zawartego w siwz, z którymi, w jego ocenie, wiąże siękoniecznośćunieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – co zamawiający zapowiedział i czym uzasadnił oddalenie
protestu w odniesieniu dożądania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem doręczonym Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o w dniu 04.01.2010 r. zamawiający
poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
W dniu 11.01.2009 r. Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o wniosła odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu domagając sięwyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu wskazując, iż
jego oferta jest ważna, a postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Jak wynika z rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentacji postępowania zmawiający
uwzględniłżądania protestu w części dotyczącej ponownej oceny ofert w sposób jedynie
pozorny. W rzeczywistości zamawiający powyższego nie dokonał, ale powtórzył jedynie
ocenędokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
przyznał,że odwołujący te warunki spełnia.
Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu opiera sięna badaniu i ocenie
dokumentów i oświadczeń, które same w sobie nie stanowiączęści oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy statuujące jego zobowiązanie do wykonania określonego
zamówienia wraz wszelkimi doprecyzowującymi sposób jego wykonania informacjami (typu
plany, schematy, opisy, kosztorysy, gwarancje … etc.). Stanowiąnajwyżej częśćtzw. oferty
sensu largo, za którąwedług niektórych koncepcji uważana jest cała zawartośćtzw. koperty
ofertowej, w której tradycyjnie umieszczane sąw przetargach nieograniczonych również
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pomijając polemiki
i rozważania nt. zasadności rozróżniania i różnicowania znaczenia pojęcia „oferta” w
systemie zamówieńpublicznych, w odniesieniu do niniejszej sprawy wskazaćmożna, iż
zamawiający wbrew deklaracjom zawartym w proteście dokonał badania oferty
odwołującego jedynie w części wykraczającej poza właściwe rozumienie tego pojęcia, tj.
jedynie w zakresie dotyczącym spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu. Oferty wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu (ocenionych
jako spełniających warunki), które wypłynęły do zamawiającego w terminie na ich składanie
winny zostaćpoddane badaniu i ocenie, o których wspomina sięw przepisie art. 87 ust. 1
Pzp, a następnie porównaniu i ocenie według kryteriów oceny ofert (sic! „kryteriów oceny”, a
nie „kryteriów wyboru”) warunkującemu wybór oferty, o którym mowa w art. 91 ust. 1 ustawy.
O wynikach wszystkich ww. czynności zamawiający zawiadamia zbiorczo wykonawców
zgodnie z dyspozycjąart .92 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w protokole postępowania – drukach ZP-1, ZP-17, ZP-18, ZP-21 brak informacji
nt. ponownego badania i oceny ofert w pełnym zakresie. Opierając sięna treści
rozstrzygnięcia protestu oraz uchwale Zarządu Spółki nr 81/V/2009r z dnia 30.12.2009 r.
domniemywaćmożna, iżzamawiający w stosunku do odwołującego zmienił jedynie ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pierwotnie negatywną, następnie zmienionej
na pozytywnąweryfikacjępowyższego), a zaniechał innych, ww. czynności w stosunku do
jego oferty.
Wobec powyższego zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu przeprowadzenie
ponownej i pełnej oceny i wyboru oferty w postępowaniu z uwzględnieniem wszystkich ofert
złożonych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz poinformowanie o ich
wynikach w sposób nakazany w art. 92 ust. 1 Pzp.
Orzekając o powyższym nie uwzględniono okoliczności związanych z unieważnienia
przedmiotowego postępowania przez zamawiającego w związku z faktem, iżdecyzja
zamawiającego w tym zakresie nie jest prawomocna i wiążąca, tj. brak jeszcze ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu jej dotyczącego (odwołanie w tym przedmiocie czeka na
rozstrzygnięcie KIO – sprawa o sygn. akt KIO/UZP 167/10). Ocena ofert i wskazanie oferty
najkorzystniejszej wżadnym razie nie stanowi niewzruszalnych skutków prawnych w postaci
konieczności zawarcia umowy w sprawie zamówienia z pierwotnie wybranym wykonawcą,
np. nie przekreśla możliwości unieważnienia postępowania w przypadku zaistnienia
(potwierdzenia) wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
