rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-03
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 31/10
KIO/UZP 31/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Z.P.U.H. „BUDOMONTAś” Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200
Działdowo protestu z dnia 21 grudnia 2009 r.
przez Z.P.U.H. „BUDOMONTAś” Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200
Działdowo protestu z dnia 21 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za odrzuconą, jak
również nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w
tym
nakazuje
wezwanie
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200
Działdowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Z.P.U.H. „BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Działdowo Gmina
Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200 Działdowo na rzecz Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś” Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Z.P.U.H. „BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na remont i modernizacjęświetlicy w Gnojnie wraz z zagospodarowaniem
parku podworskiego, zostało wszczęte przez GminęDziałdowo, ul. Księżodworska 10,
zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 394560 -
2009 z dnia 16.11.2009 r.
W dniu 16.12.2009 r. (pismem z dnia 15.12.2009 r.) Zamawiający przekazał pocztą
za potwierdzeniem odbioru firmie: Zdzisław Hasiak, prowadzący działalnośćgospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „BUDOMONTAś”, ul. Polna 5, 13 - 200
Działdowo zwany dalej: „Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak” albo „Protestującym”
albo „Odwołującym” informacjęo wyniku postępowania oraz o jego wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał także jego
ofertęza odrzuconą. Zamawiający wskazał,że stwierdził w ofercie Wykonawcy brak
dokumentów potwierdzających wymagane kwalifikacje kierownika budowy zgodnie z pkt V
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanego dalej: „SIWZ”, tzn. kwalifikacji
określonych w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych a także działańprzy zabytku wpisanym do rejestru
zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków
ruchomych (Dz. U. z 2004 r. Nr 150, poz. 1579). Stwierdził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
ma obowiązek wezwania Wykonawcy od uzupełnienia oferty, jednak nie w przypadku, gdy
uzupełnienie takie nie jest możliwe - na co wskazująwiadomości posiadane przez
Zamawiającego (pan Jan L. nie posiada uprawnieńzgodnych z wymaganiami SIWZ) oraz
fakt załączenia uprawnieńpani Bożeny A. mającej pełnićprzy realizacji inwestycji funkcję
kierownika robót konserwatorskich - takie zaświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ.
Wskazał,że postawił wyraźny warunek posiadania takich kwalifikacji przez kierownika
budowy, a nie przez kierownika robót. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wiedział o
wymaganym warunku, dołączył uprawnienia kierownika robót, gdyżinnego dokumentu nie
mógł dołączyć, gdyżwskazany kierownik budowy takich kwalifikacji nie posiada. Z uwagi na
powyższe odstąpił od wezwania do uzupełnienia, aby nie narażaćWykonawcy na utratę
wadium (art. 26 ust. 3 Pzp).
W dniu 21.12.2009 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 Pzp firma: Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak złożyła protest na
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenie złożonej oferty, a następnie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego (rozstrzygniecie w trybie art. 183
ust.3 Pzp), wniosła odwołanie (w dniu 5.01.2010 r. - data nadania w placówce pocztowej
operatora publicznego) do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i wnioski wraz
z argumentacjązawartąw proteście.
Protestujący, a następnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp przez:
1.
zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2.
bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego
oferty za odrzuconą.
Wnosił o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji, czyli unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za odrzuconą,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu wskazał,że art. 26 ust. 3 Pzp pozwala wykonawcom wskazaćinnąniż
podana w dokumentach oferty, osobę, która będzie wykonywaćzamówienia i posiada
odpowiednie kwalifikację. Wykluczenie Odwołującego z pominięciem zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców. Ponadto na
Zamawiającym ciąży obowiązek zwrócenia sięo wyjaśnienia dotyczące treści dokumentów
i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił,że składając ofertępopełnił
błąd polegający na podaniu niewłaściwej osoby na kierownika budowy. Funkcjętąmiała
pełnićpani Bożena A. i dlatego do oferty dołączono uprawnienia tej osoby. Kopięodwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z pismem wykluczającym
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznającym jego ofertę za odrzuconą,
protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta uznana za odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny
ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności
badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 3 Pzp
w kontekście wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt V SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wskazał,że w przetargu mogą
wziąćudział Wykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: a) spełniająwarunki
określone w art. 22 ust.1 Pzp, tj. m.in. dysponująosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w szczególności dysponująosobami posiadającymi określone przepisami
Prawa
Budowlanego
uprawnieniami
do
kierowania
robotami
budowlanymi
w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej, b) instalacji sanitarnej, c) instalacji
elektrycznej. Osoba będąca kierownikiem budowy powinna posiadaćkwalifikacje zgodne
z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia
prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich
i architektonicznych a także działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań
archeologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U.
z 2004 r. Nr 150, poz. 1579) – co powinno byćpotwierdzone odpowiednim zaświadczeniem.
W/w osoby musza byćwpisane na listęOkręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Stwierdził
równieżw pkt VI SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie maja dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” ppkt b,że
w celu potwierdzenia, ze Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
potencja techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
Zamawiającyżąda następujących dokumentów m.in. sporządzenia i załączenia do oferty
wykazu osób i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (załącznik
nr 4 do SIWZ) oraz kopie uprawnieńbudowlanych kierownika budowy i kierownika robót oraz
aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej izby budowlanej.
W ramach ofert Odwołujący na str. 70 załączył wymagany załącznik nr 4 do SIWZ,
w którym wykazał w poz. 1 pana Jana L., wykształcenie wyższe, inż. budownictwa lądowego,
jako kierownika budowy, z 40 letnim doświadczeniem w zakresie projektowania,
nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi oraz w poz. 2 paniąBożenęA., mgr inż.
architekt, jako kierownika robót konserwatorskich, z 20 letnim doświadczeniem w zakresie
projektowania, nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi. Ponadto na str. 71
załączył zaświadczenie nr 4285/2008 Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia
27.11.2008 r. na rzecz pana Jana L.,że jest on członkiem Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej (ważne od 01.01 do 31.12.2009 r.). Zaśna str. 79 uprawnienia (z art. 362 prawa
budowlanego) budowlane nr 5063/61 Komitetu Budownictwa Urbanistyki i Architektury z dnia
20.12.1961 r. na rzecz pana Jana L. do kierowania robotami budowlanymi z wyjątkiem
architektonicznego kierowania robotami, dotyczącymi budynków zabytkowych, pomników,
budynków monumentalnych i budynków określonych art. 358 ust. 2 rozporządzenia
Prezydenta z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z
1939 r., Nr 34, poz. 216) oraz sporządzenia projektów (planów robót konstrukcyjnych i
instalacyjnych). Natomiast na str. 78 zaświadczenie z dnia 14.04.1994 r. na rzecz pani
Bożeny A. o posiadaniu kwalifikacji do wykonywania prac przy zabytkach nieruchomych w
zakresie projektowania, kierowania robotami budowlano-konserwatorskimi oraz prowadzenia
nadzoru przy tych robotach.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że nie spełnienie warunku wynikającego z pkt V SIWZ
nie może skutkowaćnatychmiastowąkoniecznościąwykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty w toku oceny ofert bez uwzględnienia trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp.
Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie uznając stanowisko Zamawiającego za
niedopuszczalne i niezgodne z Pzp i orzecznictwem w zakresie stosowania art. 26 ust. 3
Pzp. Wskazywany przez Zamawiającego wymóg zgłoszenia danych odnośnie kierownika
budowy oraz posiadanych przez niego wymaganych uprawnień, do Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków przed zawarciem umowy nie stoi w sprzeczności zarówno z art. 26
ust. 3, jak i dyspozycjąwynikającąz art. 94 ust. 1 Pzp. Nie ma przeszkód, aby spełnić
niniejszy wymóg w sposób zgodny z Pzp, tym bardziejże wskazane w art. 94 ust. 1 Pzp
terminy mającharakter minimalny. Izba wielokrotnie wskazywał np.: Wyrok KIO z dnia
11.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1399/07: „Treść art. 26 ust. 3 pzp wbrew stanowisku
reprezentowanemu przez odwołującego w proteście i odwołaniu, uległa zmianie po dniu 11
czerwca 2007r. Przepis ten donosi się obecnie nie tylko do formalnej zawartości dokumentu
czy oświadczenia ale także do jego merytorycznej treści, ustawodawca bowiem w drugiej
części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę interpretacyjną przepisu stanowiąc „(…);
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, (…)”. Z tego zapisu wynika, że dokument nie
potwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest
doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych
dokumentach. Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego
wnioskowania, że lepiej jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny.
Takie założenie byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.”. Wyrok KIO z dnia 13.06.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 531/08: „(….)przedłożenie nowych dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie,
tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się w granicach stosowania określonych
dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r. (……..) Przed nowelizacją
z dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie
spełnia postawionego warunku było niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału
postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym
przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który
wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy,
Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r.,
UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na pytania zgłaszane przez uczestników
seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. – odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone
przez miasto Łódź, strona internetowa UZP)(…)”. Powyższe stanowisko zawarte
w przywołanych orzeczeniach jest nadal aktualne z uwzględnieniem aktualnego brzmienia
art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, Izba podkreśla,że ewentualne uzupełnione dokumenty mogąbyć
wystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, ale z takim
zastrzeżeniem,że potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany przez
ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin – najpóźniej na dzieńskładania
ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie
dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Przyjęcie odmiennego
stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji
konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych.
Po trzecie, należy stwierdzić,że teza o niedopuszczalności wskazania nowej osoby,
nie wskazanej w ofercie, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należy uznaćza błędną. Mogłaby być
ona uznana tylko wtedy, gdyby w toku postępowania zostały przedłożone informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, albo gdy wezwanie do uzupełnienia
nastąpiło po raz wtóry. Przy czym, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa KIO (np.:
postanowienie KIO z dnia 12.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 905/2008, str. 22),że: „(….)
instytucja uzupełniania oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie
niż miało to miejsce wcześniej.”. Ponadto, Izba stwierdza, iżniebudzące wątpliwości jest
także prawo Zamawiającego do wielokrotnegożądania wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność(art. 87 ust.1 Pzp).
Powyższe odnosi sięrównieżdo instytucji wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów złożonych
wraz z ofertąw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nie
prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie. Należy także
zauważyć, ze w odróżnieniu od art. 87 ust. 1 Pzp instytucja zawarta w art. 26 ust. 4 Pzp ma
charakter obligatoryjny i winna miećszczególnie zastosowanie w wypadku wątpliwości co do
prawdziwości złożonych informacji, de facto musi poprzedzaćewentualne wykluczenie
z uwagi na tąokoliczność. Izba także podkreśla za orzecznictwem KIO (np: wyrok z dnia
21.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 814/08),że jeżeli ze stanu faktycznego wynika,że
Wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości określonych
danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego celem było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznaćza umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych. Taka
sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli i działańWykonawcy.
Po czwarte, z instytucjąwynikającąz art. 26 ust. 3 Pzp wiąże siękonieczność
precyzyjnego określenieżądania, która obciąża Zamawiającego, zaśbrak precyzji po jego
stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie
wezwanego wykonawcy. Niejasny charakter wezwania doprowadziłby bowiem do sytuacji, iż
Wykonawca zmuszony będzie domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). Powyższe musi
uwzględniaćprawo Wykonawcy do wskazania nowej osoby, nie wskazanej w ofercie oraz
odnosićsiędo ewentualnych innych braków stwierdzonych w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert. Niniejsze ma także istotne znaczenie z punktu widzenia sankcji
wynikającej z art. 46 ust. 4 a Pzp. Izba wskazuje przy tym zgodnie z aktualnym
orzecznictwem (m.in. wyrok z dnia 2.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1795/09),że kwestia
zatrzymania wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a Pzp nie jest sensu stricte
czynnościąpodejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie
umowy. Tym samym to działanie Zamawiającego może byćrozpatrywane wyłącznie
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego. Nie zmienia to jednakże, w ocenie Izby faktu,że w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy, jako efekty zakwestionowania prawidłowości
dokonanego uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skutkiem jest
nieuprawniony zabór wadium wraz z odsetkami przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iżz uwagi
na nie przedłożenie faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może przyznaćkoszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania
odwoławczego, dokonał rozliczenia wpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego na
rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych w wysokości 20 000 zł, zamiast wpisu należnego
w sprawie tego odwołania, tj. kwoty 10 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za odrzuconą, jak
również nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
w
tym
nakazuje
wezwanie
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200
Działdowo i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Z.P.U.H. „BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Działdowo Gmina
Działdowo, ul. Księżodworska 10, 13 - 200 Działdowo na rzecz Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś” Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Z.P.U.H. „BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak, ul. Polna 5, 13 - 200 Działdowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na remont i modernizacjęświetlicy w Gnojnie wraz z zagospodarowaniem
parku podworskiego, zostało wszczęte przez GminęDziałdowo, ul. Księżodworska 10,
zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 394560 -
2009 z dnia 16.11.2009 r.
W dniu 16.12.2009 r. (pismem z dnia 15.12.2009 r.) Zamawiający przekazał pocztą
za potwierdzeniem odbioru firmie: Zdzisław Hasiak, prowadzący działalnośćgospodarczą
p.n. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „BUDOMONTAś”, ul. Polna 5, 13 - 200
Działdowo zwany dalej: „Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak” albo „Protestującym”
albo „Odwołującym” informacjęo wyniku postępowania oraz o jego wykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp uznał także jego
ofertęza odrzuconą. Zamawiający wskazał,że stwierdził w ofercie Wykonawcy brak
dokumentów potwierdzających wymagane kwalifikacje kierownika budowy zgodnie z pkt V
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanego dalej: „SIWZ”, tzn. kwalifikacji
określonych w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych a także działańprzy zabytku wpisanym do rejestru
zabytków oraz badańarcheologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków
ruchomych (Dz. U. z 2004 r. Nr 150, poz. 1579). Stwierdził,że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
ma obowiązek wezwania Wykonawcy od uzupełnienia oferty, jednak nie w przypadku, gdy
uzupełnienie takie nie jest możliwe - na co wskazująwiadomości posiadane przez
Zamawiającego (pan Jan L. nie posiada uprawnieńzgodnych z wymaganiami SIWZ) oraz
fakt załączenia uprawnieńpani Bożeny A. mającej pełnićprzy realizacji inwestycji funkcję
kierownika robót konserwatorskich - takie zaświadczenie nie spełnia wymogów SIWZ.
Wskazał,że postawił wyraźny warunek posiadania takich kwalifikacji przez kierownika
budowy, a nie przez kierownika robót. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca wiedział o
wymaganym warunku, dołączył uprawnienia kierownika robót, gdyżinnego dokumentu nie
mógł dołączyć, gdyżwskazany kierownik budowy takich kwalifikacji nie posiada. Z uwagi na
powyższe odstąpił od wezwania do uzupełnienia, aby nie narażaćWykonawcy na utratę
wadium (art. 26 ust. 3 Pzp).
W dniu 21.12.2009 r. (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego) na
podstawie art. 180 Pzp firma: Z.P.U.H.
„BUDOMONTAś”
Zdzisław Hasiak złożyła protest na
bezprawne wykluczenie z udziału w postępowaniu i odrzucenie złożonej oferty, a następnie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego (rozstrzygniecie w trybie art. 183
ust.3 Pzp), wniosła odwołanie (w dniu 5.01.2010 r. - data nadania w placówce pocztowej
operatora publicznego) do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i wnioski wraz
z argumentacjązawartąw proteście.
Protestujący, a następnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp przez:
1.
zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
2.
bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego
oferty za odrzuconą.
Wnosił o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji, czyli unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za odrzuconą,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu wskazał,że art. 26 ust. 3 Pzp pozwala wykonawcom wskazaćinnąniż
podana w dokumentach oferty, osobę, która będzie wykonywaćzamówienia i posiada
odpowiednie kwalifikację. Wykluczenie Odwołującego z pominięciem zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców. Ponadto na
Zamawiającym ciąży obowiązek zwrócenia sięo wyjaśnienia dotyczące treści dokumentów
i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił,że składając ofertępopełnił
błąd polegający na podaniu niewłaściwej osoby na kierownika budowy. Funkcjętąmiała
pełnićpani Bożena A. i dlatego do oferty dołączono uprawnienia tej osoby. Kopięodwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z pismem wykluczającym
Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznającym jego ofertę za odrzuconą,
protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, który został wykluczony z udziału w postępowaniu,
a jego oferta uznana za odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny
ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności
badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego oferty najkorzystniejszej cenowo, ma
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 3 Pzp
w kontekście wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp i uznania jego oferty za odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt V SIWZ: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” wskazał,że w przetargu mogą
wziąćudział Wykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: a) spełniająwarunki
określone w art. 22 ust.1 Pzp, tj. m.in. dysponująosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w szczególności dysponująosobami posiadającymi określone przepisami
Prawa
Budowlanego
uprawnieniami
do
kierowania
robotami
budowlanymi
w specjalnościach: a) konstrukcyjno-budowlanej, b) instalacji sanitarnej, c) instalacji
elektrycznej. Osoba będąca kierownikiem budowy powinna posiadaćkwalifikacje zgodne
z § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia
prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badańkonserwatorskich
i architektonicznych a także działańprzy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań
archeologicznych i poszukiwańukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U.
z 2004 r. Nr 150, poz. 1579) – co powinno byćpotwierdzone odpowiednim zaświadczeniem.
W/w osoby musza byćwpisane na listęOkręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Stwierdził
równieżw pkt VI SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie maja dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” ppkt b,że
w celu potwierdzenia, ze Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
potencja techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
Zamawiającyżąda następujących dokumentów m.in. sporządzenia i załączenia do oferty
wykazu osób i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie lub będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności (załącznik
nr 4 do SIWZ) oraz kopie uprawnieńbudowlanych kierownika budowy i kierownika robót oraz
aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej izby budowlanej.
W ramach ofert Odwołujący na str. 70 załączył wymagany załącznik nr 4 do SIWZ,
w którym wykazał w poz. 1 pana Jana L., wykształcenie wyższe, inż. budownictwa lądowego,
jako kierownika budowy, z 40 letnim doświadczeniem w zakresie projektowania,
nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi oraz w poz. 2 paniąBożenęA., mgr inż.
architekt, jako kierownika robót konserwatorskich, z 20 letnim doświadczeniem w zakresie
projektowania, nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi. Ponadto na str. 71
załączył zaświadczenie nr 4285/2008 Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia
27.11.2008 r. na rzecz pana Jana L.,że jest on członkiem Warmińsko-Mazurskiej Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa i posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej (ważne od 01.01 do 31.12.2009 r.). Zaśna str. 79 uprawnienia (z art. 362 prawa
budowlanego) budowlane nr 5063/61 Komitetu Budownictwa Urbanistyki i Architektury z dnia
20.12.1961 r. na rzecz pana Jana L. do kierowania robotami budowlanymi z wyjątkiem
architektonicznego kierowania robotami, dotyczącymi budynków zabytkowych, pomników,
budynków monumentalnych i budynków określonych art. 358 ust. 2 rozporządzenia
Prezydenta z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z
1939 r., Nr 34, poz. 216) oraz sporządzenia projektów (planów robót konstrukcyjnych i
instalacyjnych). Natomiast na str. 78 zaświadczenie z dnia 14.04.1994 r. na rzecz pani
Bożeny A. o posiadaniu kwalifikacji do wykonywania prac przy zabytkach nieruchomych w
zakresie projektowania, kierowania robotami budowlano-konserwatorskimi oraz prowadzenia
nadzoru przy tych robotach.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że nie spełnienie warunku wynikającego z pkt V SIWZ
nie może skutkowaćnatychmiastowąkoniecznościąwykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty w toku oceny ofert bez uwzględnienia trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp.
Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie uznając stanowisko Zamawiającego za
niedopuszczalne i niezgodne z Pzp i orzecznictwem w zakresie stosowania art. 26 ust. 3
Pzp. Wskazywany przez Zamawiającego wymóg zgłoszenia danych odnośnie kierownika
budowy oraz posiadanych przez niego wymaganych uprawnień, do Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków przed zawarciem umowy nie stoi w sprzeczności zarówno z art. 26
ust. 3, jak i dyspozycjąwynikającąz art. 94 ust. 1 Pzp. Nie ma przeszkód, aby spełnić
niniejszy wymóg w sposób zgodny z Pzp, tym bardziejże wskazane w art. 94 ust. 1 Pzp
terminy mającharakter minimalny. Izba wielokrotnie wskazywał np.: Wyrok KIO z dnia
11.12.2007 r., sygn. akt: KIO/UZP 1399/07: „Treść art. 26 ust. 3 pzp wbrew stanowisku
reprezentowanemu przez odwołującego w proteście i odwołaniu, uległa zmianie po dniu 11
czerwca 2007r. Przepis ten donosi się obecnie nie tylko do formalnej zawartości dokumentu
czy oświadczenia ale także do jego merytorycznej treści, ustawodawca bowiem w drugiej
części tego przepisu po średniku zawarł dyrektywę interpretacyjną przepisu stanowiąc „(…);
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, (…)”. Z tego zapisu wynika, że dokument nie
potwierdzający warunków jest dokumentem błędnym. Ratio legis ustawodawcy jest
doprowadzenie do sytuacji, w której z postępowania nie zostaną wykluczeni wykonawcy,
którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, lecz nie potwierdzili tego w złożonych
dokumentach. Przeciwna interpretacja przepisu doprowadziłaby do nielogicznego
wnioskowania, że lepiej jest nie złożyć dokumentu, niż złożyć dokument, choćby błędny.
Takie założenie byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 pzp.”. Wyrok KIO z dnia 13.06.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 531/08: „(….)przedłożenie nowych dokumentów, w odpowiedzi na wezwanie,
tj. innych od tych przedłożonych pierwotnie mieści się w granicach stosowania określonych
dla art. 26 ust. 3 Pzp po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r. (……..) Przed nowelizacją
z dnia 13 kwietnia 2007 r. uzupełnienie dokumentu, z którego wynikało, że wykonawca nie
spełnia postawionego warunku było niemożliwe, co skutkowało wykluczeniem z udziału
postępowaniu oraz odrzuceniem z mocy prawa jego oferty. W obecnym stanie prawnym
przyjmuje się, że zamawiający ma obowiązek wezwania do uzupełnienia wykonawcę, który
wprawdzie złożył żądany dokument, ale nie potwierdza on spełniania warunku (J. Sadowy,
Uzupełnienie oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienie
publicznego, [w:] Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 13 kwietnia 2007 r.,
UZP 2007 r., s.135, patrz także: Odpowiedzi na pytania zgłaszane przez uczestników
seminarium szkoleniowego w dniu 26.07.2007 r. – odpowiedz na pytanie nr 3 zgłoszone
przez miasto Łódź, strona internetowa UZP)(…)”. Powyższe stanowisko zawarte
w przywołanych orzeczeniach jest nadal aktualne z uwzględnieniem aktualnego brzmienia
art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, Izba podkreśla,że ewentualne uzupełnione dokumenty mogąbyć
wystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, ale z takim
zastrzeżeniem,że potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany przez
ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin – najpóźniej na dzieńskładania
ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazał bowiem, iżmogąto byćjedynie
dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Przyjęcie odmiennego
stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji
konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych.
Po trzecie, należy stwierdzić,że teza o niedopuszczalności wskazania nowej osoby,
nie wskazanej w ofercie, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp należy uznaćza błędną. Mogłaby być
ona uznana tylko wtedy, gdyby w toku postępowania zostały przedłożone informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, albo gdy wezwanie do uzupełnienia
nastąpiło po raz wtóry. Przy czym, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa KIO (np.:
postanowienie KIO z dnia 12.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 905/2008, str. 22),że: „(….)
instytucja uzupełniania oferty ma jednokrotny charakter, jednakże nie ma przeszkód
prawnych, aby Wykonawca był wezwany ponownie do uzupełnienia oferty w innym zakresie
niż miało to miejsce wcześniej.”. Ponadto, Izba stwierdza, iżniebudzące wątpliwości jest
także prawo Zamawiającego do wielokrotnegożądania wyjaśnieńdotyczących treści
złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność(art. 87 ust.1 Pzp).
Powyższe odnosi sięrównieżdo instytucji wyjaśnienia oświadczeńi dokumentów złożonych
wraz z ofertąw trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby wyjaśnienia nie
prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie. Należy także
zauważyć, ze w odróżnieniu od art. 87 ust. 1 Pzp instytucja zawarta w art. 26 ust. 4 Pzp ma
charakter obligatoryjny i winna miećszczególnie zastosowanie w wypadku wątpliwości co do
prawdziwości złożonych informacji, de facto musi poprzedzaćewentualne wykluczenie
z uwagi na tąokoliczność. Izba także podkreśla za orzecznictwem KIO (np: wyrok z dnia
21.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 814/08),że jeżeli ze stanu faktycznego wynika,że
Wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości określonych
danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego celem było wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznaćza umyślne wprowadzenie
Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na podstawie fałszywych danych. Taka
sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli i działańWykonawcy.
Po czwarte, z instytucjąwynikającąz art. 26 ust. 3 Pzp wiąże siękonieczność
precyzyjnego określenieżądania, która obciąża Zamawiającego, zaśbrak precyzji po jego
stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla nieprecyzyjnie
wezwanego wykonawcy. Niejasny charakter wezwania doprowadziłby bowiem do sytuacji, iż
Wykonawca zmuszony będzie domniemywać, w jakim zakresie ma zostaćdokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1530/08). Powyższe musi
uwzględniaćprawo Wykonawcy do wskazania nowej osoby, nie wskazanej w ofercie oraz
odnosićsiędo ewentualnych innych braków stwierdzonych w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert. Niniejsze ma także istotne znaczenie z punktu widzenia sankcji
wynikającej z art. 46 ust. 4 a Pzp. Izba wskazuje przy tym zgodnie z aktualnym
orzecznictwem (m.in. wyrok z dnia 2.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1795/09),że kwestia
zatrzymania wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a Pzp nie jest sensu stricte
czynnościąpodejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie
umowy. Tym samym to działanie Zamawiającego może byćrozpatrywane wyłącznie
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego. Nie zmienia to jednakże, w ocenie Izby faktu,że w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy, jako efekty zakwestionowania prawidłowości
dokonanego uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, skutkiem jest
nieuprawniony zabór wadium wraz z odsetkami przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Odnośnie wniosku Odwołującego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych, Izba stwierdza, iżz uwagi
na nie przedłożenie faktury, nie został on uwzględniony. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), Izba
może przyznaćkoszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, orzekając o kosztach postępowania
odwoławczego, dokonał rozliczenia wpisu faktycznie uiszczonego przez Odwołującego na
rachunek Urzędu ZamówieńPublicznych w wysokości 20 000 zł, zamiast wpisu należnego
w sprawie tego odwołania, tj. kwoty 10 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
