rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 28/10
KIO/UZP 28/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Luiza Łamejko, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Luiza Łamejko, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A., 07-401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5 protestu z dnia 10 grudnia 2009r.
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze,
ul. Wolności 337 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A., 07-401 Ostrołęka, ul. Elektryczna 5 protestu z dnia 10 grudnia 2009r.
przy udziale wykonawcy PKP Cargo S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding
S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. w Zabrzu
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługętransportu kolejowego w
zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicęZamawiającego, którym jest
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S A. w roku 2010, zarzucił Zamawiającemu,że
rozstrzygając protest wniesiony przez PKP Cargo S.A. poprzez jego uwzględnienie, naruszył
1/ art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy poprzez ich
niezasadne zastosowanie,
2/ art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp poprzez uznanie,że gwarancja ubezpieczeniowa nie
umożliwia zaspokojenia Zamawiającego we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w części obejmujące wniesienie wadium (ocena gwarancji ubezpieczeniowej), unieważnienie
czynności wyboru oferty PKP Cargo S.A. oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w wyniku
uwzględnienia protestu PKP Cargo, unieważnił czynnośćwyboru oferty Odwołującego,
dokonał oceny jego gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykluczył Odwołującego z
postępowania i wybrał ofertęprotestującego.
Odwołujący stwierdził,że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa przewiduje
możliwośćzaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a tym samym
umożliwia realizacjęobowiązku zamawiającego związanych z przepadkiem wadium
umożliwia zaspokojenie ewentualnych roszczeńokreślonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5.
Odwołujący wskazał,że dokument gwarancji nie musi zawieraćdosłownego odwzorowania
zapisów ustawy. Zauważył,że niniejszej sprawie zgodnie z gwarancjąubezpieczeniową,
gwarant zobowiązał się,że zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo kwotęodpowiadającą
wysokości wadium wymaganego w przetargu z dnia 20.11.2009 r. na usługętransportu
kolejowego w zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicęENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A. w roku 2010, a podstawądo wystąpienia z roszczeniem o wypłatęjest tylko i
wyłącznie oryginał gwarancji. W ocenie odwołującego z treści gwarancji wynika,że daje ona
możliwośćzaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a dokument
gwarancji nie może byćinterpretowany w oderwaniu od uwzględnianej przez ubezpieczyciela
okoliczności,że gwarancja była udzielana w celu ubiegania sięo zamówienie publiczne i
dotyczy sytuacji określony przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiającemu prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy.
Zauważył,że odmienne poglądy powoływane przez protestującego dotyczągwarancji
warunkowych, a nie bezwarunkowej złożonej w niniejszej sprawie. Wskazał,że
postanowienia § 5 ust. 2 gwarancji nie oznaczająwarunków realizacji uprawnieńprzez
Zamawiającego i nie stanowiąprzesłanek wypłaty wadium lecz mająna celu ułatwienie
procedury badania zasadności zgłoszonego roszczenia wskazując m. in. wymóg podpisaniażądania zapłaty przez osoby upoważnione, czego nie wskazuje ustawa Pzp. W konsekwencji
stwierdził,że postanowienia § 5 nie ograniczająmożliwości zaspokojenia Zamawiającego,
lecz ułatwiajądochodzenie jego roszczeń. Wskazał ponadto,że postanowienia SIWZ
powołująprzesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 z pominięciem wymienionych w art.
46 ust. 4a ustawy., a oświadczenia wskazane w gwarancji ubezpieczeniowej dotyczą
przypadków wskazanych wprost w SIWZ. Tym samym Odwołujący zauważył,że gwarancja
odwołuje sięwprost do postanowieńSIWZ w związku z czym powołał wyrok KIO sygn.
KIO/UZP 209/09 gdzie stwierdzono m. in.,że skoro wykonawca złożył gwarancjęwadialnąo
treści wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie,że nie wniósł wadium i
obarczenie go odpowiedzialnościąza zaniedbanie Zamawiającego.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
W wyniku rozpatrzenia protestu wniesionego przez obecnego Przystępującego stwierdził,że
zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy. Wskazał na orzeczenia KIO w podobnych sprawach, w
których stwierdzono m. in.:
- gdy z treści gwarancji bankowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków,
w których Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust.
4a i 5, takąsytuacjęuznaje sięza równoważnąniezłożeniu wadium (209/09),
- gwarancja wadialna, która nie przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich
możliwych
sytuacjach
przewidzianych
ustawą
uniemożliwia
realizację
uprawnień
Zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a wadium w takim przypadku należy
uznaćza nie złożone (283/09),
- wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji zgodnego z przepisami ustawy nie była kwestionowana
(579/09)
- brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obliguje Zamawiającego do uznania,że wadium nie zostało wniesione
(594/09).
Przystępujący PKP Cargo S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na
uwzględnienie przez Zamawiającego wniesionego protestu, w którym zawarta została
argumentacja merytoryczna mająca wskazywaćna zasadnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podniósł równieżbrak interesu prawnego w złożeniu odwołania.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treśćgwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej wadium
wniesione przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp). Ponadto zamawiający
zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnieńzamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działańlub zaniechańwykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będąmogli
wnosićwadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielaći powtarzaćzapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyćwłasnych regulacji i stawiaćwymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Równieżwykonawcy powinni
zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie określa, jak powinna brzmiećtreść
gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
przyznaćracjęOdwołującemu,że dokument gwarancji nie musi zawieraćdosłownego
odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści
gwarancji do przepisów prawa zamówieńpublicznych. Natomiast w sytuacji, gdy w treści
gwarancji wskazuje sięna konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznaćnależy,że sąto,
w braku odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne wyliczenie.
W przedłożonym dokumencie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej gwarant
zadeklarował,że zapłaci kwotęna pierwsze pisemneżądanie zapłaty, przedłożone przez
Beneficjenta w okresie ważności gwarancji. Pisemneżądanie zapłaty musi byćzłożone w
siedzibie Generali T.U. S.A. w Warszawie, przy ul. Postępu 15b.śądanie zapłaty winno być
podpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązań
finansowych, a także winno zawierać:
1/ oświadczenie, iż:
a. ubezpieczający odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
b. ubezpieczający nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
lub
c. zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2/ potwierdzenie autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania
Beneficjenta, sporządzone przez bank, prowadzący główny rachunek Beneficjenta lub
potwierdzone notarialnie.
Z powyższego należy wnioskować,że określono przesłanki wypłaty wadium, które co do
zasady pokrywająsięz przesłankami zawartymi w art. 46 ust. 5 ustawy, a jednocześnie nie
wskazano przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżw siwz w pkt 13.8 zamawiający podał, iż
wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego, jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz sięnie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iżzamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mająmu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza,że cytowane zapisy siwz nie mającharakteru
normatywnego i wżadnym razie nie określają, jak ma wyglądaćgwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzaćwykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratąwadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało jużpodniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku, gdyby zamawiający contra
legem tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we
wnoszonych przez nich wadiach, hipotetycznie rozważaćmożna skutki prawne realizacji
przez wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast
w przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w
przedmiotowym przypadku, wykonawcy i zamawiający nie sązwolnieni ze stosowania
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznaćnależy, iżZamawiający zasadnie przyjął,że Odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding
S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego
Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego Holding S.A., 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego Holding S.A. w Zabrzu
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługętransportu kolejowego w
zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicęZamawiającego, którym jest
ENERGA Elektrownie Ostrołęka S A. w roku 2010, zarzucił Zamawiającemu,że
rozstrzygając protest wniesiony przez PKP Cargo S.A. poprzez jego uwzględnienie, naruszył
1/ art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy poprzez ich
niezasadne zastosowanie,
2/ art. 65 kc w zw. z art. 14 pzp poprzez uznanie,że gwarancja ubezpieczeniowa nie
umożliwia zaspokojenia Zamawiającego we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą.
Przedstawiając zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wykluczenia go z postępowania, powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału
w części obejmujące wniesienie wadium (ocena gwarancji ubezpieczeniowej), unieważnienie
czynności wyboru oferty PKP Cargo S.A. oraz powtórzenie badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty zakwestionował stanowisko Zamawiającego, który w wyniku
uwzględnienia protestu PKP Cargo, unieważnił czynnośćwyboru oferty Odwołującego,
dokonał oceny jego gwarancji ubezpieczeniowej oraz wykluczył Odwołującego z
postępowania i wybrał ofertęprotestującego.
Odwołujący stwierdził,że złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa przewiduje
możliwośćzaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a tym samym
umożliwia realizacjęobowiązku zamawiającego związanych z przepadkiem wadium
umożliwia zaspokojenie ewentualnych roszczeńokreślonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5.
Odwołujący wskazał,że dokument gwarancji nie musi zawieraćdosłownego odwzorowania
zapisów ustawy. Zauważył,że niniejszej sprawie zgodnie z gwarancjąubezpieczeniową,
gwarant zobowiązał się,że zapłaci nieodwołalnie i bezwarunkowo kwotęodpowiadającą
wysokości wadium wymaganego w przetargu z dnia 20.11.2009 r. na usługętransportu
kolejowego w zakresie przewozu węgla energetycznego na bocznicęENERGA Elektrownie
Ostrołęka S.A. w roku 2010, a podstawądo wystąpienia z roszczeniem o wypłatęjest tylko i
wyłącznie oryginał gwarancji. W ocenie odwołującego z treści gwarancji wynika,że daje ona
możliwośćzaspokojenia we wszystkich sytuacjach przewidzianych ustawą, a dokument
gwarancji nie może byćinterpretowany w oderwaniu od uwzględnianej przez ubezpieczyciela
okoliczności,że gwarancja była udzielana w celu ubiegania sięo zamówienie publiczne i
dotyczy sytuacji określony przepisami ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiającemu prawo zatrzymania wadium przysługuje z mocy.
Zauważył,że odmienne poglądy powoływane przez protestującego dotyczągwarancji
warunkowych, a nie bezwarunkowej złożonej w niniejszej sprawie. Wskazał,że
postanowienia § 5 ust. 2 gwarancji nie oznaczająwarunków realizacji uprawnieńprzez
Zamawiającego i nie stanowiąprzesłanek wypłaty wadium lecz mająna celu ułatwienie
procedury badania zasadności zgłoszonego roszczenia wskazując m. in. wymóg podpisaniażądania zapłaty przez osoby upoważnione, czego nie wskazuje ustawa Pzp. W konsekwencji
stwierdził,że postanowienia § 5 nie ograniczająmożliwości zaspokojenia Zamawiającego,
lecz ułatwiajądochodzenie jego roszczeń. Wskazał ponadto,że postanowienia SIWZ
powołująprzesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 z pominięciem wymienionych w art.
46 ust. 4a ustawy., a oświadczenia wskazane w gwarancji ubezpieczeniowej dotyczą
przypadków wskazanych wprost w SIWZ. Tym samym Odwołujący zauważył,że gwarancja
odwołuje sięwprost do postanowieńSIWZ w związku z czym powołał wyrok KIO sygn.
KIO/UZP 209/09 gdzie stwierdzono m. in.,że skoro wykonawca złożył gwarancjęwadialnąo
treści wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie,że nie wniósł wadium i
obarczenie go odpowiedzialnościąza zaniedbanie Zamawiającego.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
W wyniku rozpatrzenia protestu wniesionego przez obecnego Przystępującego stwierdził,że
zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 46 ust. 4a ustawy. Wskazał na orzeczenia KIO w podobnych sprawach, w
których stwierdzono m. in.:
- gdy z treści gwarancji bankowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu przypadków,
w których Zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust.
4a i 5, takąsytuacjęuznaje sięza równoważnąniezłożeniu wadium (209/09),
- gwarancja wadialna, która nie przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich
możliwych
sytuacjach
przewidzianych
ustawą
uniemożliwia
realizację
uprawnień
Zamawiającego związanych z przepadkiem wadium, a wadium w takim przypadku należy
uznaćza nie złożone (283/09),
- wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia sięz gwarancji zgodnego z przepisami ustawy nie była kwestionowana
(579/09)
- brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obliguje Zamawiającego do uznania,że wadium nie zostało wniesione
(594/09).
Przystępujący PKP Cargo S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na
uwzględnienie przez Zamawiającego wniesionego protestu, w którym zawarta została
argumentacja merytoryczna mająca wskazywaćna zasadnośćwykluczenia Odwołującego z
postępowania. Podniósł równieżbrak interesu prawnego w złożeniu odwołania.
Uwzględniając dokumentacjępostępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz treśćgwarancji ubezpieczeniowej stanowiącej wadium
wniesione przez uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w
korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Wadium wraz z odsetkami zatrzymywane jest w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw (art. 46 ust. 4a Pzp). Ponadto zamawiający
zatrzymuje wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
W ocenie Izby za prawidłowo wniesione wadium należy uznaćjedynie takie wadium, które
zabezpiecza możliwośćjego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy, tj. zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu. Celem regulacji ustawowej jest
właśnie zapewnienie i zabezpieczenie uprawnieńzamawiającego poprzez konsekwencję
przepadku wadium w przypadku zaistnienia określonych w powołanych ww. przepisach
działańlub zaniechańwykonawców.
Zamawiający tworząc specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia
skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia
jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będąmogli
wnosićwadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielaći powtarzaćzapisów
ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku.
Tym bardziej zamawiający w siwz nie może tworzyćwłasnych regulacji i stawiaćwymagań
niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. Równieżwykonawcy powinni
zadbać, aby wnoszone przez nich wadia były zgodne z ustawą, czyli np. w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji, z treści tych dokumentów musi wynikać
zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia zamawiającego we wszystkich przypadkach
przewidzianych ustawą.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie określa, jak powinna brzmiećtreść
gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy
przyznaćracjęOdwołującemu,że dokument gwarancji nie musi zawieraćdosłownego
odwzorowania zapisów ustawy. Dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie w treści
gwarancji do przepisów prawa zamówieńpublicznych. Natomiast w sytuacji, gdy w treści
gwarancji wskazuje sięna konkretne przypadki zatrzymania wadium, uznaćnależy,że sąto,
w braku odmiennych, przypadki stanowiące enumeratywne tj. pełne wyliczenie.
W przedłożonym dokumencie wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej gwarant
zadeklarował,że zapłaci kwotęna pierwsze pisemneżądanie zapłaty, przedłożone przez
Beneficjenta w okresie ważności gwarancji. Pisemneżądanie zapłaty musi byćzłożone w
siedzibie Generali T.U. S.A. w Warszawie, przy ul. Postępu 15b.śądanie zapłaty winno być
podpisane przez osoby upoważnione do podejmowania w imieniu Beneficjenta zobowiązań
finansowych, a także winno zawierać:
1/ oświadczenie, iż:
a. ubezpieczający odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
b. ubezpieczający nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
lub
c. zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
2/ potwierdzenie autentyczności podpisów osób uprawnionych do reprezentowania
Beneficjenta, sporządzone przez bank, prowadzący główny rachunek Beneficjenta lub
potwierdzone notarialnie.
Z powyższego należy wnioskować,że określono przesłanki wypłaty wadium, które co do
zasady pokrywająsięz przesłankami zawartymi w art. 46 ust. 5 ustawy, a jednocześnie nie
wskazano przesłanek zatrzymania wadium wymienionych w art. 46 ust. 4a ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżw siwz w pkt 13.8 zamawiający podał, iż
wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego, jeżeli:
- odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w ofercie,
- nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
- zawarcie umowy w sprawie zamówienia stanie sięniemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy.
Jak wynika z przytoczonego fragmentu siwz zamawiający poinformował wykonawców
jedynie o utracie wadium przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Do możliwej
utraty wadium przez wykonawców, których oferta nie zostanie wybrana siwz sięnie odnosi,
czyli brak w niej informacji na temat zatrzymania wadium w przypadku wypełnienia
okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4 a ustawy.
Brak powyższej informacji nie oznacza jednak, iżzamawiający nie będzie zobligowany i
uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp, a wadia wnoszone
przez wykonawców mająmu to umożliwić.
W odniesieniu do powyższego Izba stwierdza,że cytowane zapisy siwz nie mającharakteru
normatywnego i wżadnym razie nie określają, jak ma wyglądaćgwarancja ubezpieczeniowa
wnoszona jako wadium lub jakie zapisy i postanowienia ma zawierać. Zamawiający podał
jedynie niepełny katalog okoliczności, których zaistnienie skutkuje przepadkiem wadium,
czym rzeczywiście mógł wprowadzaćwykonawców w błąd, co do rzeczywistego katalogu
okoliczności skutkujących utratąwadium. Zamawiający nie zobowiązał jednak wykonawców
do nadania gwarancji określonego kształtu lub ograniczenia katalogu przepadku wadium do
podanego w siwz.
Jak zostało jużpodniesione zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności
skutkujących przepadkiem wadium. Jednakże w przypadku, gdyby zamawiający contra
legem tego dokonał i zobowiązał wykonawców do uwzględnienia powyższego we
wnoszonych przez nich wadiach, hipotetycznie rozważaćmożna skutki prawne realizacji
przez wykonawców obowiązków nakładanych na nich przez postanowienia siwz. Natomiast
w przypadku błędnej informacji czy pouczenia, z jakimi mamy do czynienia w
przedmiotowym przypadku, wykonawcy i zamawiający nie sązwolnieni ze stosowania
bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy.
W związku w powyższym, wobec braku wadium umożliwiającego zaspokojenie się
zamawiającego w przypadku wystąpienia wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46
Pzp, uznaćnależy, iżZamawiający zasadnie przyjął,że Odwołujący podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1,1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
