rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1/10
KIO/UZP 1/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Agata Mikołajczyk, Anna Packo Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Agata Mikołajczyk, Anna Packo Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54 protestu z dnia 11 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą A.G.A. Analytical - Agnieszka Bielińska, 02-797 Warszawa, ul. Nowoursynowska
121 d zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska,
00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54 protestu z dnia 11 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Agnieszka Bielińska prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą A.G.A. Analytical - Agnieszka Bielińska, 02-797 Warszawa, ul. Nowoursynowska
121 d zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816
Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 na rzecz zamawiającego Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, 00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Donau Lab Sp. z o.o.,
05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 42 sztuk
chromatografu jonowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2009 r. pod pozycją2009/S 232-332372.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Donau Lab Sp. z o.o. Wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu,że przez określenie
kryteriów oceny ofert Zamawiający naruszył:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez przygotowanie
dokumentacji przetargowej w taki sposób, który faworyzuje jednego producenta
(dystrybutora),
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez wykluczenie konkurencji,
- art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez takie określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, uczciwą
konkurencjęoraz bezstronnośći obiektywizm Zamawiającego,
- art. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi przez takie określenie kryteriów oceny ofert w części
odnoszącej siędo przedmiotu zamówienia, które powoduje nieuzasadnione specyfiką
zamówienia wyeliminowanie produktów innych producentów oraz tym samym stanowi
naruszenie zasady niedyskryminacji wykonawców i równego ich traktowania.
Kryteria, na które wskazał wykonawca Donau Lab Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym to:
1. kryterium oceny na podstawie regulacji temperatury,
2. kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
3. kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania,
4. kryterium oceny na podstawie parametrów pracy kolumn,
5. kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
6. kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie.
Odwołujący podniósł,że kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
wżaden sposób nie wpływa na wykonanie przedmiotu umowy. Wyjaśnił,że zmiany
temperatury celi pomiarowej mająwpływ na wielkośćsygnału pomiarowego i natężenie
szumów, stąd istotne jest utrzymywanie celi pomiarowej w stałej temperaturze
tj. termostatowanie celi pomiarowej, przy czym najczęściej ustawiana temperatura wynosi 40
lub 45°C. Bez znaczenia pozostaje jednak, w opinii Odwołującego, czy temperatura celi
pomiarowej ustawiana jest co 1°C czy co 5°C. Istotne jest to, jak stabilnie utrzymywana jest
dana temperatura. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, parametrem, który ma
rzeczywiste znaczenie dla pracy chromatografów, a tym samym dla wyników prowadzonych
analiz, jest dokładnośćstabilizacji temperatury.
Bez znaczenia pozostaje, zdaniem Odwołującego, równieżkryterium oceny ofert
na podstawie ciśnienia roboczego celi. Odwołujący wskazał,że w przypadku
chromatografów do oznaczania anionów, zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, najbardziej istotnym elementem - w kontekście właściwego ciśnienia - jest
supresor (układ supresorów). Ciśnienie powyżej 1 MPa powoduje jego nieodwracalne
uszkodzenia, ale ciśnienie robocze w celi pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie mażadnego znaczenia. Odwołujący wyjaśnił,że typowy system chromatograficzny
do oznaczania anionów składa sięzeźródła eluentu, wysokosprawnej pompy, zaworu
nastrzykowego, kolumny, supresora (lub układu supresorów), detektora z celąpomiarową
oraz kontenera naścieki. Elementem systemu, który determinuje wielkośćciśnienia jest
kolumna chromatograficzna, w której wytwarzane jest ciśnienie w granicach od 7 do 15 MPa
(w zależności od rodzaju i długości kolumny). Jak stwierdził Odwołujący, za kolumną
ciśnienie znacznie spada (do poziomu 0,5 - 1,5 MPa). W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, ciśnienie robocze celi powyżej 6 MPa nie powinno miećżadnego znaczenia
dla wyboru dostawcy, ponieważnie może zostaćosiągnięte bez uszkodzenia supresora.
Dla pomiaru oraz dla wyników prowadzonych analiz nie mażadnego znaczenia to,że ciśnienie robocze celi wynosi powyżej 6 MPa.
Odnosząc siędo kryterium oceny ofert na podstawie rodzaju filtru/membrany
Odwołujący stwierdził,że rozwiązanie, któremu Zamawiający planuje przyznać5 punktów
tj. automatyczne filtrowanie każdej próbki przez indywidualny filtr/membranęjest dużo
droższym rozwiązaniem, aniżeli stosowanie filtracji z zastosowaniem filtrów/membran
wielokrotnego użytku. Podkreślił,że w branży znany jest fakt,że zastosowanie
filtrów/membran wielokrotnego użytku pozostaje bez wpływu na uzyskiwane wyniki analiz
w zakresie limitów detekcji określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Korzystanie z takiego rozwiązania jest powszechne w wielu podmiotach, w których
wykorzystuje sięchromatografy jonowe dla celów badańzwiązanych z ochronąśrodowiska,
a także oznaczaniem anionów w wodach. Nie jest zatem uzasadnione, w opinii
Odwołującego, preferowanie droższego rozwiązania. Odwołujący stwierdził również,że możliwośćkoncentracji próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne jest
parametrem bez znaczenia - typowe kolumny zatężające (kolumny koncentracyjne)
sąodporne na ciśnienie do 9 MPa.
W zakresie kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy kolumn Odwołujący
zwrócił uwagę,że zastosowanie eluentu wodorotlenowego jest nieuzasadnione. Wskazał
też,że jest on uznawany za eluent słabszy aniżeli eluenty oparte na węglanach. Norma ISO
10304-1:2007 (E), opisująca oznaczanie anionów w wodach iściekach, wskazuje
na dowolnośćstosowanych eluentów w zależności od używanych kolumn (pkt 5.10.1).
Pkt 5.10.2 podaje jako przykład eluentu węglan/wodorowęglan. Dla tego eluentu, jak
zauważył Odwołujący, wystarczające jest użycie kolumn pracujących w zakresie pH do 12.
W przywołanej normie, jako przykład wskazany jest chromatogram z wynikami oznaczania
anionów, uzyskany dla eluentu węglan/wodorowęglan.
Zdaniem Odwołującego, kryterium obrazującym w najwyższym stopniu naruszenie
zasad zamówieńpublicznych jest kryterium dotyczące parametru tłumika anionowego
(supresora). Parametr ten, w opinii Odwołującego, faworyzuje opatentowane przez jednego
producenta rozwiązanie technologiczne, które nie jest rozwiązaniem najkorzystniejszym
dla Zamawiającego, choćby z uwagi na krótki termin gwarancji udzielanej przez producenta.
Odwołujący podniósł,że stosowanie typu supresorów, które Zamawiający ocenia na 5
punktów, ma wpływ na wzrost szumów w układzie pomiarowym, co wiąże sięz gorszymi
limitami detekcji przy tej samej wielkości próbki poddanej analizie.
Ponadto Odwołujący wywiódł,że także kryterium oceny ofert odnoszące się
do oprogramowania pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na określone w Specyfikacji warunki i czas szkolenia wstępnego
i szkolenia aplikacyjnego, podczas których nastąpićma zapoznanie użytkowników z pracą
chromatografu, jego elementów, a także jego sterowania przez komputer z odpowiednim
oprogramowaniem, nie powinno miećznaczenia czy oprogramowanie zawiera już
wbudowane programy sterujące wraz z metodami, ponieważi tak sąone indywidualnie
dostosowywane do potrzeb aplikacyjnych użytkowników chromatografów. Odwołujący
zauważył też,że w opisie komputera (strona 6 pkt VIII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) Zamawiający wskazał,że oprogramowanie powinno byćw języku polskim,
ale dla chromatografu czyni w tym zakresie wyjątek (strona 6 pkt VII pkt 1 Specyfikacji).
Wskazane jest, zdaniem Odwołującego, aby oprogramowanie chromatografów zostało
zaoferowane równieżw języku polskim, bowiem to w Polsce będąone użytkowane.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził,że przyjęte przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd,że Zamawiający z pewnościąjest w stanie uzasadnićokreślenie wybranych parametrów
urządzenia swoimi potrzebami, jednak, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest w
stanie uzasadnićwyboru parametrów najlepszym spełnieniem zadania chromatografu
jonowego. W opinii Odwołującego, parametry, których dotyczązarzuty wskazująna to,że
opisując kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał na jednąfirmętj. Dione - jedynego
producenta, a także na jedynego w Polsce dystrybutora produktów tej firmy - Aga-Analytica.
Zdaniem wykonawcy, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może dokonaćzakupu sprzętu innego
niżokreślony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie powinien był stosować
trybu konkurencyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy sprzętu, opartych
na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli Zamawiającemu uzyskać
pożądany efekt, a więc umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowanąkolumną, przy
przepływie eluentu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego, nie zaś
szum elektoniczny),
b) stabilnośćtemperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c)
stabilność
temostatowania
kolumn,
co
ma
wpływ
na
rozdzielanie
pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chomatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatogafu w tym:
- koszty zużycia eluentu I roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracjąpróbki.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
wykonawca Agnieszka Bielińska prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąA.G.A.
Analytical - Agnieszka Bielińska.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Odnosząc siędo kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
Zamawiający wyjaśnił,że możliwośćregulacji temperatury celi ma istotne znaczenie
w sytuacji, gdy występuje niewłaściwa elektroniczna kompensacja wpływu temperatury
na przewodnictwo. Korekta nastawienia temperatury celi pomiarowej umożliwia dostrojenie
odpowiedzi detektora. Im regulacja temperatury będzie bardziej precyzyjna, tym dostrojenie
będzie dokładniejsze. Zamawiający podkreślił,że kryterium to ma istotne znaczenie
dla jakości wykonywanych badań.
Zamawiający stwierdził,że kryterium oceny ciśnienia roboczego celi związane jest
z zapewnieniem trwałości istotnym, stosunkowo drogim elementom składowym
chromatografu w rodzaju supresora czy celi pomiarowej w przypadku wystąpienia
niespodziewanych wzrostów ciśnienia w układzie. Zamawiający wskazał,że przy chwilowym
wzroście ciśnienia w celi na skutek niedrożnego przewodu, zanim nastąpi rozszczelnienie
supresora, zniszczeniu może ulec cela pomiarowa, która jest ważnym i bardzo kosztownym
elementem układu pomiarowego. Bardziej korzystnym jest, zdaniem Zamawiającego
rozwiązanie, w którym zastosowane zabezpieczenie trwałości układu chromatografu spełnia
wyższe wymagania techniczne pracy. Stwierdził,że istotna jest dla niego trwałość
eksploatowanych chromatografów.
Zamawiający zwrócił uwagę,że zastosowanie filtracji przez indywidualny
filtr/membranęw znacznym stopniu ogranicza lub
wręcz eliminuje możliwość
zanieczyszczenia wzajemnego próbek, czego nie da sięuniknąćprzy zastosowaniu
filtrów/membran wielokrotnego użytku. Wskazał,że powyższe ma szczególne znaczenie dla
jakości uzyskiwanych wyników badań, przy oznaczaniu niskich stężeńanionów. Ponadto,
jak zauważył Zamawiający, zastosowanie jednorazowych filtrów/membran pozwala
ograniczyćczas wykonywania samych analiz (pomija sięoperacjępłukania filtra/membrany
przed analiząkolejnej próbki). Kryterium to jest, według Zamawiającego, istotne dla jakości
i efektywności wykonywanych badań.
Zamawiający zauważył,że kryterium oceny w oparciu o możliwośćkoncentracji
próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne o ciśnieniu zwrotnym
wynoszącym powyżej 0,6 MPa, dotyczy możliwości wykorzystywania różnego typu kolumn
koncentracyjnych, w tym także tych wytwarzających większe ciśnienie zwrotne. Ciśnienie
zwrotne wytwarzane przez kolumny koncentracyjne jest zależne m.in. od szybkości
przepływu próbki przez kolumnę. Zamawiający podkreślił,że zwiększony dopuszczalny
przepływ próbki przez kolumnę(przy wyższym ciśnieniu zwrotnym) pozwala na skrócenie
czasu napełniania kolumny koncentracyjnej, a tym samym na skrócenie czasu realizowanej
analizy, co stanowi istotny element przydatności metody badawczej do stosowania
w praktyce.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy
kolumn ma istotne znaczenie tak dla jakości badańjak i z ekonomicznego punktu widzenia,
bowiem umożliwia zastosowanie przez użytkownika różnego rodzaju eluentów, nie tylko
węglanowego, co zwiększa możliwośćużytkownika tworzenia własnych procedur
badawczych w zależności od potrzeb analitycznych. Wyjaśnił,że kompatybilność
z rozpuszczalnikami stosowanymi w HPLC pozwala na przedłużenie eksploatacji kolumn
z uwagi na możliwośćoczyszczenia złoża w kolumnie z zanieczyszczeńobecnych
w badanych próbkach, co z kolei pozwoli na ograniczenie częstotliwości wymiany kolumn
na nowe, a tym samym zmniejszenie kosztów eksploatacji.
Za bezzasadny uznał Zamawiający zarzut dotyczący kryterium oceny ofert
na podstawie pracy supresora. Zamawiający zwrócił uwagę,że praca supresora typu
membranowego pracującego bez wykorzystania zewnętrznego regeneranta (w trybie
autoregeneracji), jest to zaawansowane rozwiązanie techniczne, eliminujące stosowanie
zewnętrznych chemicznychśrodków regenerujących. W jego ocenie, szumy generowane
przez supresory membranowe w czasie pracy nie mająwpływu na osiąganie wymaganych
przez warunki podane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poziomów detekcji.
Przedmiotowe kryterium, jak zauważył Zamawiający, ma istotne znaczenie dla wykorzystania
chromatografu w badaniach prowadzonych w sposób ciągły, a także dla bezpieczeństwa
operatora.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na podstawie
oprogramowania Zamawiający wyraził pogląd,że oprogramowanie z wbudowanymi
gotowymi procedurami badawczymi czy aplikacjami badawczymi ma istotne znaczenie dla
użytkownika. Pozwala ono, jak stwierdził Zamawiający, na znacznie szybsze opanowanie
technik badawczych (korzysta z gotowych procedur - po ich opanowaniu może tworzyć
własne, w miarępotrzeb). Tym samym, skrócony zostaje czas niezbędny do pełnego
wdrożenia chromatografu, a co za tym idzie, efektywnego podjęcia badańi uzyskania
zadawalającej jakości. Określenie w Specyfikacji języka oprogramowania jako język angielski
wynika, jak wyjaśnił Zamawiający, zeświadomości,że oprogramowanie spełniające wszelkie
wymagania w zakresie badań(w tym procedury walidacyjne metod itp.) dedykowane
do konkretnej aparatury występujątylko w języku producenta tejże aparatury. Tłumaczenie
na język polski nie zawsze pozwala na zachowanie zgodności z oryginałem i może byćźródłem potencjalnych błędów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 2 w zw. z art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE.
Odwołujący wniósł o ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy
sprzętu, opartych na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli uzyskać
Zamawiającemu pożądany efekt, przez umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowanąkolumnąprzy
przepływie elementu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego nie zaś
szum elektroniczny),
b) stabilnośćtemperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c)
stabilność
termostatowania
kolumn,
co
ma
wpływ
na
rozdzielanie
pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chromatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatografu w tym:
- koszty zużycia eluentu i roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracja próbki.
Odwołujący wniósł teżo nakazanie Zamawiającemu:
- ponownego ogłoszenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwzględnieniem
zaproponowanych przez Odwołującego zmian, ewentualnie z uwzględnieniem zmian
wypracowanych przez strony postępowania odwoławczego w jego toku,
- unieważnienia czynności zamawiającego, jeśli postępowanie przetargowe będzie jużna
etapie, na którym takie orzeczenie stanie siękonieczne.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest zgodnośćz ustawąustanowionych przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła,że w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena (50%) i inne kryteria (50%),
do których należąkryteria oceny dotyczące parametrów chromatografu jonowego odnoszące
siędo cyfrowego detektora konduktometrycznego, automatycznego podajnika próbek,
zestawu kolumn do analizy, tłumika anionowego, możliwości rozbudowy chromatografu oraz
oprogramowania.
Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego zarówno w proteście,
jak i w odwołaniu dotycząnastępujących kryteriów oceny ofert: kryterium oceny
na podstawie regulacji temperatury, kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania, kryterium oceny
na podstawie parametrów pracy kolumn, kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego nie odnosząsiędo przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać
na istotnąróżnicępomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, co do którego musi byćpełna
zgodnośćpomiędzy treściąoferty a treściąSpecyfikacji, a kryteriami oceny ofert, przy
ustalaniu których zamawiający kieruje sięwłasnymi potrzebami gratyfikując te elementy,
które w jego ocenie, w najpełniejszym stopniu zaspokajająjego potrzeby. Odwołujący zdaje
sięnie dostrzegaćtej różnicy. Na fakt,że spór dotyczy wyłącznie części postawionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert wskazuje treśćzarzutów, argumentacja przedstawiona
na ich poparcie oraz treśćżądań. Zarzutu co do treści opisu przedmiotu zamówienia
nie może stanowićprzywołanie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem samo w sobie nie tworzy
ono zarzutu – zarzut stanowi wskazanie czynności bądźzaniechania przez Zamawiającego
czynności oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Takich
czynności czy zaniechań, jak równieżokoliczności faktycznych co do przedmiotu
zamówienia Odwołujący nie wskazał. Co więcej, sam Odwołujący jużw treści protestu,
którego zarzutami Izba jest związana zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
stwierdził,że „nie w samym opisie przedmiotu zamówienia, jednakże w opisie kryteriów
oceny, Zamawiający wykluczył a priori wszystkich – poza jednym – oferentów.”
Izba zważyła,że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert inne niż
cena dla swej zgodności z ustawąPzp powinny odnosićsiędo przedmiotu zamówienia. Izba
stwierdziła,że określone przez Zamawiającego kryteria pozostająwścisłym związku
z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w pkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zostały ustalone na etapie tworzenia Specyfikacji
oraz sąjednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Podnosząc zarzuty w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dąży do wykazania,że kwestionowane kryteria nie mająznaczenia dla realizacji zamówienia oraz preferują
jednego wykonawcę, przy czym argumentacja przywoływana na ich poparcie sprowadza się
do wykazania braku istotności kryteriów określonych przez Zamawiającego oraz przewagi
proponowanych przez Odwołującego kryteriów nad kryteriami ustalonymi przez
Zamawiającego. Zamawiający z kolei uzasadnia postawienie spornych kryteriów istotnością
pożądanych parametrów chromatografu, jakościąi efektywnościąwykonywanych badań,
a także ekonomikąpożądanego rozwiązania. Działanie Zamawiającego Izba uznała
za uprawnione. Zauważyćnależy,że podejmując decyzjęo kryteriach oceny ofert
zamawiający powinien miećna względzie okoliczność,że w ich wyniku zostanie dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego, takiej, która w najwyższym stopniu
zaspokoi jego potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r.,
sygn. akt V Ca 1213/02). Wobec powyższego, ustalając kryteria Zamawiający powinien
kierowaćsięprzede wszystkim własnymi potrzebami, mając jednocześnie na względzie,
aby każdy wykonawca zdolny zaoferowaćprzedmiot zamówienia zaspakajający te potrzeby,
był równo traktowany. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo oczekiwaćdostawy urządzeń
o najbardziej przez niego pożądanych parametrach, nowoczesnych, najbardziej
funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnićsprzęt jednego
producenta.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że ustanowienie kryteriów oceny ofert w sposób
dokonany w Specyfikacji nie wyklucza możliwości Odwołującego złożenia oferty.
Ewentualnie, w sytuacji, gdy urządzenie oferowane przez Odwołującego nie posiada
funkcjonalności preferowanych przez Zamawiającego, Odwołujący może konkurować
w drugim kryterium, któremu Zamawiający przyznał wagę50%. Tymczasem Odwołujący
w swychżądaniach dąży wyłącznie do dostosowania kryteriów oceny ofert do możliwości
oferowanego przez siebie sprzętu. Izba zauważa,że twierdzenia Odwołującego
o wykluczeniu przez Zamawiającego z góry wykonawców innych niżproducent Dione
i dystrybutor jego sprzętu nie potwierdza fakt, iżOdwołujący złożył ofertęw przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto, mimo braku kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia należy
zwrócićuwagę,że w wyniku oceny ofert Odwołujący został wykluczony z postępowania,
a jego oferta uznana za niezgodnąz treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
ale na podstawie parametru nie kwestionowanego przez Odwołującego. Ww. decyzji
Odwołujący nie oprotestował.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że kryteria oceny ofert ustanowione
przez Zamawiającego sąadekwatne do niekwestionowanego przedmiotu zamówienia,
precyzyjne, mierzalne, umożliwiająprostąweryfikacjęprawidłowości oceny ofert,
a Zamawiający formułując sporne kryteria nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Izba odmówiła
mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego i Przystępującego opiniom
specjalistów, jako dokumentom prywatnym, wydanym na zlecenie strony i uczestnika
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816
Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawcęDonau Lab Sp. z o.o., 05-816 Reguły,
ul. Stanisława Bodycha 73 na rzecz zamawiającego Główny Inspektorat
Ochrony Środowiska, 00-922 Warszawa, ul. Wawelska 52/54, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Donau Lab Sp. z o.o.,
05-816 Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 42 sztuk
chromatografu jonowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2009 r. pod pozycją2009/S 232-332372.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Donau Lab Sp. z o.o. Wykonawca ten zarzucił Zamawiającemu,że przez określenie
kryteriów oceny ofert Zamawiający naruszył:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez przygotowanie
dokumentacji przetargowej w taki sposób, który faworyzuje jednego producenta
(dystrybutora),
- art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przez wykluczenie konkurencji,
- art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez takie określenie kryteriów oceny ofert odnoszących się
do przedmiotu zamówienia, które uniemożliwia równe traktowanie wykonawców, uczciwą
konkurencjęoraz bezstronnośći obiektywizm Zamawiającego,
- art. 2 w zw. z art. 23 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi przez takie określenie kryteriów oceny ofert w części
odnoszącej siędo przedmiotu zamówienia, które powoduje nieuzasadnione specyfiką
zamówienia wyeliminowanie produktów innych producentów oraz tym samym stanowi
naruszenie zasady niedyskryminacji wykonawców i równego ich traktowania.
Kryteria, na które wskazał wykonawca Donau Lab Sp. z o.o. zwany dalej
Odwołującym to:
1. kryterium oceny na podstawie regulacji temperatury,
2. kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
3. kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania,
4. kryterium oceny na podstawie parametrów pracy kolumn,
5. kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
6. kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie.
Odwołujący podniósł,że kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
wżaden sposób nie wpływa na wykonanie przedmiotu umowy. Wyjaśnił,że zmiany
temperatury celi pomiarowej mająwpływ na wielkośćsygnału pomiarowego i natężenie
szumów, stąd istotne jest utrzymywanie celi pomiarowej w stałej temperaturze
tj. termostatowanie celi pomiarowej, przy czym najczęściej ustawiana temperatura wynosi 40
lub 45°C. Bez znaczenia pozostaje jednak, w opinii Odwołującego, czy temperatura celi
pomiarowej ustawiana jest co 1°C czy co 5°C. Istotne jest to, jak stabilnie utrzymywana jest
dana temperatura. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, parametrem, który ma
rzeczywiste znaczenie dla pracy chromatografów, a tym samym dla wyników prowadzonych
analiz, jest dokładnośćstabilizacji temperatury.
Bez znaczenia pozostaje, zdaniem Odwołującego, równieżkryterium oceny ofert
na podstawie ciśnienia roboczego celi. Odwołujący wskazał,że w przypadku
chromatografów do oznaczania anionów, zgodnie z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, najbardziej istotnym elementem - w kontekście właściwego ciśnienia - jest
supresor (układ supresorów). Ciśnienie powyżej 1 MPa powoduje jego nieodwracalne
uszkodzenia, ale ciśnienie robocze w celi pomiarowej, w ocenie Odwołującego, nie mażadnego znaczenia. Odwołujący wyjaśnił,że typowy system chromatograficzny
do oznaczania anionów składa sięzeźródła eluentu, wysokosprawnej pompy, zaworu
nastrzykowego, kolumny, supresora (lub układu supresorów), detektora z celąpomiarową
oraz kontenera naścieki. Elementem systemu, który determinuje wielkośćciśnienia jest
kolumna chromatograficzna, w której wytwarzane jest ciśnienie w granicach od 7 do 15 MPa
(w zależności od rodzaju i długości kolumny). Jak stwierdził Odwołujący, za kolumną
ciśnienie znacznie spada (do poziomu 0,5 - 1,5 MPa). W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, ciśnienie robocze celi powyżej 6 MPa nie powinno miećżadnego znaczenia
dla wyboru dostawcy, ponieważnie może zostaćosiągnięte bez uszkodzenia supresora.
Dla pomiaru oraz dla wyników prowadzonych analiz nie mażadnego znaczenia to,że ciśnienie robocze celi wynosi powyżej 6 MPa.
Odnosząc siędo kryterium oceny ofert na podstawie rodzaju filtru/membrany
Odwołujący stwierdził,że rozwiązanie, któremu Zamawiający planuje przyznać5 punktów
tj. automatyczne filtrowanie każdej próbki przez indywidualny filtr/membranęjest dużo
droższym rozwiązaniem, aniżeli stosowanie filtracji z zastosowaniem filtrów/membran
wielokrotnego użytku. Podkreślił,że w branży znany jest fakt,że zastosowanie
filtrów/membran wielokrotnego użytku pozostaje bez wpływu na uzyskiwane wyniki analiz
w zakresie limitów detekcji określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Korzystanie z takiego rozwiązania jest powszechne w wielu podmiotach, w których
wykorzystuje sięchromatografy jonowe dla celów badańzwiązanych z ochronąśrodowiska,
a także oznaczaniem anionów w wodach. Nie jest zatem uzasadnione, w opinii
Odwołującego, preferowanie droższego rozwiązania. Odwołujący stwierdził również,że możliwośćkoncentracji próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne jest
parametrem bez znaczenia - typowe kolumny zatężające (kolumny koncentracyjne)
sąodporne na ciśnienie do 9 MPa.
W zakresie kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy kolumn Odwołujący
zwrócił uwagę,że zastosowanie eluentu wodorotlenowego jest nieuzasadnione. Wskazał
też,że jest on uznawany za eluent słabszy aniżeli eluenty oparte na węglanach. Norma ISO
10304-1:2007 (E), opisująca oznaczanie anionów w wodach iściekach, wskazuje
na dowolnośćstosowanych eluentów w zależności od używanych kolumn (pkt 5.10.1).
Pkt 5.10.2 podaje jako przykład eluentu węglan/wodorowęglan. Dla tego eluentu, jak
zauważył Odwołujący, wystarczające jest użycie kolumn pracujących w zakresie pH do 12.
W przywołanej normie, jako przykład wskazany jest chromatogram z wynikami oznaczania
anionów, uzyskany dla eluentu węglan/wodorowęglan.
Zdaniem Odwołującego, kryterium obrazującym w najwyższym stopniu naruszenie
zasad zamówieńpublicznych jest kryterium dotyczące parametru tłumika anionowego
(supresora). Parametr ten, w opinii Odwołującego, faworyzuje opatentowane przez jednego
producenta rozwiązanie technologiczne, które nie jest rozwiązaniem najkorzystniejszym
dla Zamawiającego, choćby z uwagi na krótki termin gwarancji udzielanej przez producenta.
Odwołujący podniósł,że stosowanie typu supresorów, które Zamawiający ocenia na 5
punktów, ma wpływ na wzrost szumów w układzie pomiarowym, co wiąże sięz gorszymi
limitami detekcji przy tej samej wielkości próbki poddanej analizie.
Ponadto Odwołujący wywiódł,że także kryterium oceny ofert odnoszące się
do oprogramowania pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia. W ocenie
Odwołującego, z uwagi na określone w Specyfikacji warunki i czas szkolenia wstępnego
i szkolenia aplikacyjnego, podczas których nastąpićma zapoznanie użytkowników z pracą
chromatografu, jego elementów, a także jego sterowania przez komputer z odpowiednim
oprogramowaniem, nie powinno miećznaczenia czy oprogramowanie zawiera już
wbudowane programy sterujące wraz z metodami, ponieważi tak sąone indywidualnie
dostosowywane do potrzeb aplikacyjnych użytkowników chromatografów. Odwołujący
zauważył też,że w opisie komputera (strona 6 pkt VIII pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia) Zamawiający wskazał,że oprogramowanie powinno byćw języku polskim,
ale dla chromatografu czyni w tym zakresie wyjątek (strona 6 pkt VII pkt 1 Specyfikacji).
Wskazane jest, zdaniem Odwołującego, aby oprogramowanie chromatografów zostało
zaoferowane równieżw języku polskim, bowiem to w Polsce będąone użytkowane.
Podsumowując powyższe, Odwołujący stwierdził,że przyjęte przez Zamawiającego
kryteria oceny ofert sąnieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyraził pogląd,że Zamawiający z pewnościąjest w stanie uzasadnićokreślenie wybranych parametrów
urządzenia swoimi potrzebami, jednak, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie jest w
stanie uzasadnićwyboru parametrów najlepszym spełnieniem zadania chromatografu
jonowego. W opinii Odwołującego, parametry, których dotyczązarzuty wskazująna to,że
opisując kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał na jednąfirmętj. Dione - jedynego
producenta, a także na jedynego w Polsce dystrybutora produktów tej firmy - Aga-Analytica.
Zdaniem wykonawcy, w sytuacji, gdy Zamawiający nie może dokonaćzakupu sprzętu innego
niżokreślony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, nie powinien był stosować
trybu konkurencyjnego.
Odwołujący wniósł o:
1. ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy sprzętu, opartych
na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli Zamawiającemu uzyskać
pożądany efekt, a więc umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowanąkolumną, przy
przepływie eluentu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego, nie zaś
szum elektoniczny),
b) stabilnośćtemperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c)
stabilność
temostatowania
kolumn,
co
ma
wpływ
na
rozdzielanie
pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chomatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatogafu w tym:
- koszty zużycia eluentu I roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracjąpróbki.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
wykonawca Agnieszka Bielińska prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąA.G.A.
Analytical - Agnieszka Bielińska.
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Odnosząc siędo kryterium oceny ofert na podstawie regulacji temperatury
Zamawiający wyjaśnił,że możliwośćregulacji temperatury celi ma istotne znaczenie
w sytuacji, gdy występuje niewłaściwa elektroniczna kompensacja wpływu temperatury
na przewodnictwo. Korekta nastawienia temperatury celi pomiarowej umożliwia dostrojenie
odpowiedzi detektora. Im regulacja temperatury będzie bardziej precyzyjna, tym dostrojenie
będzie dokładniejsze. Zamawiający podkreślił,że kryterium to ma istotne znaczenie
dla jakości wykonywanych badań.
Zamawiający stwierdził,że kryterium oceny ciśnienia roboczego celi związane jest
z zapewnieniem trwałości istotnym, stosunkowo drogim elementom składowym
chromatografu w rodzaju supresora czy celi pomiarowej w przypadku wystąpienia
niespodziewanych wzrostów ciśnienia w układzie. Zamawiający wskazał,że przy chwilowym
wzroście ciśnienia w celi na skutek niedrożnego przewodu, zanim nastąpi rozszczelnienie
supresora, zniszczeniu może ulec cela pomiarowa, która jest ważnym i bardzo kosztownym
elementem układu pomiarowego. Bardziej korzystnym jest, zdaniem Zamawiającego
rozwiązanie, w którym zastosowane zabezpieczenie trwałości układu chromatografu spełnia
wyższe wymagania techniczne pracy. Stwierdził,że istotna jest dla niego trwałość
eksploatowanych chromatografów.
Zamawiający zwrócił uwagę,że zastosowanie filtracji przez indywidualny
filtr/membranęw znacznym stopniu ogranicza lub
wręcz eliminuje możliwość
zanieczyszczenia wzajemnego próbek, czego nie da sięuniknąćprzy zastosowaniu
filtrów/membran wielokrotnego użytku. Wskazał,że powyższe ma szczególne znaczenie dla
jakości uzyskiwanych wyników badań, przy oznaczaniu niskich stężeńanionów. Ponadto,
jak zauważył Zamawiający, zastosowanie jednorazowych filtrów/membran pozwala
ograniczyćczas wykonywania samych analiz (pomija sięoperacjępłukania filtra/membrany
przed analiząkolejnej próbki). Kryterium to jest, według Zamawiającego, istotne dla jakości
i efektywności wykonywanych badań.
Zamawiający zauważył,że kryterium oceny w oparciu o możliwośćkoncentracji
próbki przez podawanie próbki na kolumny koncentracyjne o ciśnieniu zwrotnym
wynoszącym powyżej 0,6 MPa, dotyczy możliwości wykorzystywania różnego typu kolumn
koncentracyjnych, w tym także tych wytwarzających większe ciśnienie zwrotne. Ciśnienie
zwrotne wytwarzane przez kolumny koncentracyjne jest zależne m.in. od szybkości
przepływu próbki przez kolumnę. Zamawiający podkreślił,że zwiększony dopuszczalny
przepływ próbki przez kolumnę(przy wyższym ciśnieniu zwrotnym) pozwala na skrócenie
czasu napełniania kolumny koncentracyjnej, a tym samym na skrócenie czasu realizowanej
analizy, co stanowi istotny element przydatności metody badawczej do stosowania
w praktyce.
Zdaniem Zamawiającego, kryterium oceny ofert na podstawie parametrów pracy
kolumn ma istotne znaczenie tak dla jakości badańjak i z ekonomicznego punktu widzenia,
bowiem umożliwia zastosowanie przez użytkownika różnego rodzaju eluentów, nie tylko
węglanowego, co zwiększa możliwośćużytkownika tworzenia własnych procedur
badawczych w zależności od potrzeb analitycznych. Wyjaśnił,że kompatybilność
z rozpuszczalnikami stosowanymi w HPLC pozwala na przedłużenie eksploatacji kolumn
z uwagi na możliwośćoczyszczenia złoża w kolumnie z zanieczyszczeńobecnych
w badanych próbkach, co z kolei pozwoli na ograniczenie częstotliwości wymiany kolumn
na nowe, a tym samym zmniejszenie kosztów eksploatacji.
Za bezzasadny uznał Zamawiający zarzut dotyczący kryterium oceny ofert
na podstawie pracy supresora. Zamawiający zwrócił uwagę,że praca supresora typu
membranowego pracującego bez wykorzystania zewnętrznego regeneranta (w trybie
autoregeneracji), jest to zaawansowane rozwiązanie techniczne, eliminujące stosowanie
zewnętrznych chemicznychśrodków regenerujących. W jego ocenie, szumy generowane
przez supresory membranowe w czasie pracy nie mająwpływu na osiąganie wymaganych
przez warunki podane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poziomów detekcji.
Przedmiotowe kryterium, jak zauważył Zamawiający, ma istotne znaczenie dla wykorzystania
chromatografu w badaniach prowadzonych w sposób ciągły, a także dla bezpieczeństwa
operatora.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert na podstawie
oprogramowania Zamawiający wyraził pogląd,że oprogramowanie z wbudowanymi
gotowymi procedurami badawczymi czy aplikacjami badawczymi ma istotne znaczenie dla
użytkownika. Pozwala ono, jak stwierdził Zamawiający, na znacznie szybsze opanowanie
technik badawczych (korzysta z gotowych procedur - po ich opanowaniu może tworzyć
własne, w miarępotrzeb). Tym samym, skrócony zostaje czas niezbędny do pełnego
wdrożenia chromatografu, a co za tym idzie, efektywnego podjęcia badańi uzyskania
zadawalającej jakości. Określenie w Specyfikacji języka oprogramowania jako język angielski
wynika, jak wyjaśnił Zamawiający, zeświadomości,że oprogramowanie spełniające wszelkie
wymagania w zakresie badań(w tym procedury walidacyjne metod itp.) dedykowane
do konkretnej aparatury występujątylko w języku producenta tejże aparatury. Tłumaczenie
na język polski nie zawsze pozwala na zachowanie zgodności z oryginałem i może byćźródłem potencjalnych błędów.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 2 w zw. z art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE.
Odwołujący wniósł o ustanowienie niedyskryminujących kryteriów wyboru dostawcy
sprzętu, opartych na obiektywnych parametrach, których spełnienie pozwoli uzyskać
Zamawiającemu pożądany efekt, przez umieszczenie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamiast kwestionowanych parametrów, przykładowo następujących kryteriów:
a) szumy pracującego systemu chromatograficznego z zamontowanąkolumnąprzy
przepływie elementu i działającymi supresorami (szum systemu chromatograficznego nie zaś
szum elektroniczny),
b) stabilnośćtemperatury celi konduktometrycznej detektora, co ma rzeczywisty wpływ
na rejestrowany sygnał pomiarowy,
c)
stabilność
termostatowania
kolumn,
co
ma
wpływ
na
rozdzielanie
pików
chromatograficznych,
d) gwarancja deklarowana i potwierdzona przez producenta. Gwarancja powinna dotyczyć
całego systemu chromatograficznego w tym, pompy, degazera eluentu, supresorów,
detektora.
e) gwarancja udzielana na supresor (im dłuższa, tym lepsze, bardziej efektywne rozwiązanie
technologiczne),
f) koszty eksploatacji chromatografu w tym:
- koszty zużycia eluentu i roztworów w przypadku oznaczania wymienionych w specyfikacji
anionów,
- koszty związane z filtracja próbki.
Odwołujący wniósł teżo nakazanie Zamawiającemu:
- ponownego ogłoszenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwzględnieniem
zaproponowanych przez Odwołującego zmian, ewentualnie z uwzględnieniem zmian
wypracowanych przez strony postępowania odwoławczego w jego toku,
- unieważnienia czynności zamawiającego, jeśli postępowanie przetargowe będzie jużna
etapie, na którym takie orzeczenie stanie siękonieczne.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest zgodnośćz ustawąustanowionych przez
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła,że w pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: cena (50%) i inne kryteria (50%),
do których należąkryteria oceny dotyczące parametrów chromatografu jonowego odnoszące
siędo cyfrowego detektora konduktometrycznego, automatycznego podajnika próbek,
zestawu kolumn do analizy, tłumika anionowego, możliwości rozbudowy chromatografu oraz
oprogramowania.
Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego zarówno w proteście,
jak i w odwołaniu dotycząnastępujących kryteriów oceny ofert: kryterium oceny
na podstawie regulacji temperatury, kryterium oceny na podstawie ciśnienia roboczego celi,
kryterium oceny na podstawie rodzaju filtru/membrany do filtrowania, kryterium oceny
na podstawie parametrów pracy kolumn, kryterium oceny na podstawie pracy supresora,
kryterium oceny ofert w oparciu o oprogramowanie. Zarzuty podniesione przez
Odwołującego nie odnosząsiędo przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać
na istotnąróżnicępomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, co do którego musi byćpełna
zgodnośćpomiędzy treściąoferty a treściąSpecyfikacji, a kryteriami oceny ofert, przy
ustalaniu których zamawiający kieruje sięwłasnymi potrzebami gratyfikując te elementy,
które w jego ocenie, w najpełniejszym stopniu zaspokajająjego potrzeby. Odwołujący zdaje
sięnie dostrzegaćtej różnicy. Na fakt,że spór dotyczy wyłącznie części postawionych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert wskazuje treśćzarzutów, argumentacja przedstawiona
na ich poparcie oraz treśćżądań. Zarzutu co do treści opisu przedmiotu zamówienia
nie może stanowićprzywołanie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem samo w sobie nie tworzy
ono zarzutu – zarzut stanowi wskazanie czynności bądźzaniechania przez Zamawiającego
czynności oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Takich
czynności czy zaniechań, jak równieżokoliczności faktycznych co do przedmiotu
zamówienia Odwołujący nie wskazał. Co więcej, sam Odwołujący jużw treści protestu,
którego zarzutami Izba jest związana zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący
stwierdził,że „nie w samym opisie przedmiotu zamówienia, jednakże w opisie kryteriów
oceny, Zamawiający wykluczył a priori wszystkich – poza jednym – oferentów.”
Izba zważyła,że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert inne niż
cena dla swej zgodności z ustawąPzp powinny odnosićsiędo przedmiotu zamówienia. Izba
stwierdziła,że określone przez Zamawiającego kryteria pozostająwścisłym związku
z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez Zamawiającego w pkt 2 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zostały ustalone na etapie tworzenia Specyfikacji
oraz sąjednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Podnosząc zarzuty w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący dąży do wykazania,że kwestionowane kryteria nie mająznaczenia dla realizacji zamówienia oraz preferują
jednego wykonawcę, przy czym argumentacja przywoływana na ich poparcie sprowadza się
do wykazania braku istotności kryteriów określonych przez Zamawiającego oraz przewagi
proponowanych przez Odwołującego kryteriów nad kryteriami ustalonymi przez
Zamawiającego. Zamawiający z kolei uzasadnia postawienie spornych kryteriów istotnością
pożądanych parametrów chromatografu, jakościąi efektywnościąwykonywanych badań,
a także ekonomikąpożądanego rozwiązania. Działanie Zamawiającego Izba uznała
za uprawnione. Zauważyćnależy,że podejmując decyzjęo kryteriach oceny ofert
zamawiający powinien miećna względzie okoliczność,że w ich wyniku zostanie dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego, takiej, która w najwyższym stopniu
zaspokoi jego potrzeby (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r.,
sygn. akt V Ca 1213/02). Wobec powyższego, ustalając kryteria Zamawiający powinien
kierowaćsięprzede wszystkim własnymi potrzebami, mając jednocześnie na względzie,
aby każdy wykonawca zdolny zaoferowaćprzedmiot zamówienia zaspakajający te potrzeby,
był równo traktowany. W ocenie Izby, Zamawiający ma prawo oczekiwaćdostawy urządzeń
o najbardziej przez niego pożądanych parametrach, nowoczesnych, najbardziej
funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnićsprzęt jednego
producenta.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że ustanowienie kryteriów oceny ofert w sposób
dokonany w Specyfikacji nie wyklucza możliwości Odwołującego złożenia oferty.
Ewentualnie, w sytuacji, gdy urządzenie oferowane przez Odwołującego nie posiada
funkcjonalności preferowanych przez Zamawiającego, Odwołujący może konkurować
w drugim kryterium, któremu Zamawiający przyznał wagę50%. Tymczasem Odwołujący
w swychżądaniach dąży wyłącznie do dostosowania kryteriów oceny ofert do możliwości
oferowanego przez siebie sprzętu. Izba zauważa,że twierdzenia Odwołującego
o wykluczeniu przez Zamawiającego z góry wykonawców innych niżproducent Dione
i dystrybutor jego sprzętu nie potwierdza fakt, iżOdwołujący złożył ofertęw przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto, mimo braku kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia należy
zwrócićuwagę,że w wyniku oceny ofert Odwołujący został wykluczony z postępowania,
a jego oferta uznana za niezgodnąz treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
ale na podstawie parametru nie kwestionowanego przez Odwołującego. Ww. decyzji
Odwołujący nie oprotestował.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że kryteria oceny ofert ustanowione
przez Zamawiającego sąadekwatne do niekwestionowanego przedmiotu zamówienia,
precyzyjne, mierzalne, umożliwiająprostąweryfikacjęprawidłowości oceny ofert,
a Zamawiający formułując sporne kryteria nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Izba odmówiła
mocy dowodowej przedstawionym przez Odwołującego i Przystępującego opiniom
specjalistów, jako dokumentom prywatnym, wydanym na zlecenie strony i uczestnika
postępowania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
