rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-02-09
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1908/09
KIO/UZP 1908/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu ul. H. Kamieńskiego
73a, 51-124 Wrocław
protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
przy udziale
1. Niro Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin,
2. Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215
Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel
Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu ul. H. Kamieńskiego
73a, 51-124 Wrocław
protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
przy udziale
1. Niro Sp. z o.o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin,
2. Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie ul. śabiniec 46, 31-215
Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 1908/09
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz
Hospital Serwis Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę „całodobowego kompleksowego utrzymania czystości, dezynfekcji
oraz zapewnienia transportu wewnętrznego” na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 15 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 243-323790. Wartość
zamówienia wynosi 8.112.000 złotych, tj. 2.092.285 euro, a więc przekracza
tzw. progi unijne.
20 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty Niro Sp. z o.o. Zgodnie z tą informacją przyczyną
KIO/UZP 1908/09
odrzucenia Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych było niezawarcie w wymaganym przez Zamawiającego
planie higieny ilości środków przewidzianej do wykonania usługi.
30 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest na tę czynność.
Zamawiający odrzucił ten protest 10 grudnia 2009 r. stwierdzając, że
w stosunku do oferty Niro Sp. z o.o. został on wniesiony z uchybieniem
terminów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, gdyż
Odwołujący od 8 maja 2009 r., tj. dnia ogłoszenia wyników postępowania,
wiedział, iż Zamawiający uznał ofertę Niro Sp. z o.o. za ważną. Natomiast
w stosunku do czynności odrzucenia oferty Odwołującego – była ona już
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą – sygn. akt KIO/UZP
749/09, 761/09, 762/09 i 785/09, a oprotestowana czynność została
wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zatem, zgodnie
z art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący nie może
korzystać ze środków ochrony prawnej.
Od powyższego rozstrzygnięcia 18 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z ustawą odrzucenie protestu Odwołującego,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie
zamówienia publicznego podmiotowi wybranemu niezgodnie z ustawą Prawo
zamówień publicznych,
4. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy i bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego,
5. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w ofercie
Odwołującego
i wniósł o:
KIO/UZP 1908/09
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jako że w jego ofercie nie ma istotnych różnic pomiędzy
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treścią oferty
Odwołującego lub alternatywnie,
2. nakazanie Zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi
na to, że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert ważnych.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku której dokonał
wyboru oferty wykonawcy Niro Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Poza tym w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, że kwestia odrzucenia oferty Odwołującego była już
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
a zatem Odwołujący nie może korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Jednak stanowisko to jest błędne, gdyż przedmiotem postępowania
była kwestia niezgodności oferty Odwołującego z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zarzuty oparte były na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem obecnie
Odwołujący podniósł, że jego oferta zawiera omyłkę nieistotną, którą
Zamawiający zobligowany jest poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał i żądanie
zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
KIO/UZP 1908/09
zamówień publicznych. Zamawiający obowiązany jest dokonać poprawienia
omyłki zawartej w planie higieny w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający posiada wszelkie podstawy prawne do
takiego działania, gdyż uzyskał niezbędne informacje dotyczące rodzaju
materiałów oraz częstotliwości, przy jednoczesnym stwierdzeniu przez
Zamawiającego w piśmie z 12 stycznia 2009 r., że ilości materiałów
niezbędne do wykonania zależą od wykonawcy, który to wymóg został
zaakceptowany w pełni oraz uwzględniony przez Odwołującego w jego ofercie.
Niezależnie od powyższego za rażące naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowani uczciwej konkurencji w postępowaniu
uznać należy zachowanie Zamawiającego, który w przypadku takich samych
uchybień w ofercie Odwołującego oraz w ofercie wybranego wykonawcy
zdecydował, że w przypadku oferty Odwołującego dokona odrzucenia tej
oferty, a drugą uzna za najkorzystniejszą.
Protest w zakresie zarzutów dotyczących oferty Niro Sp. z o. o. został
wniesiony w terminie, dopiero bowiem w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu i dokonania wyboru oferty Niro Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej
Odwołujący zyskał uprawnienie do wniesienia zarzutów i wniosków
podniesionych w proteście.
Poza tym oferta Niro Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następujących punktach:
1. Zamawiający w pkt. VIII ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, iż do oferty należy dołączyć plan higieny z podziałem
na strefy czystości uwzględniający m.in. dobór sprzętu i materiałów
z podaniem ilości przewidzianej do realizacji zamówienia. Zgodnie
z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 2.5 z 12 stycznia 2009 r. „ilości
materiałów niezbędnych do wykonania usługi zależą od Wykonawcy,
a powinny zostać wyliczone na podstawie zaproponowanej technologii
sprzątania, zakresu usług, opisu przedmiotu zamówienia i danych
statystycznych określonych z należytą starannością przez Zamawiającego
w załącznikach nr 6, 6.2, 6.2 i 6.3”. Niro Sp. z o.o. wskazała „wykaz środków
KIO/UZP 1908/09
higienicznych, jakich zamierza użyć do wykonania zamówienia”, tj. ręczniki
w rolkach, ręczniki składane, papier toaletowy, worki foliowe oraz określiła
ich ilość – „wg potrzeb”, zatem zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający nie są
w stanie ocenić, jaką faktyczną ilość materiałów zamierza ona przeznaczyć
do świadczenia usługi. Dodatkowo Zamawiający nie jest w stanie ocenić,
jakich materiałów Niro Sp. z o.o. użyje do realizacji przedmiotu zamówienia,
bowiem wskazała ona jedynie cechy proponowanych materiałów.
2. Niro Sp. z o.o. zaproponowała do wykonania czynności mycia i dezynfekcji
lodówek preparat Incidin Plus w stężeniu 2%. Środek ten nie jest
przeznaczony do mycia i dezynfekcji powierzchni kontaktujących się
z żywnością.
3. Zamawiający wymagał mycia i dezynfekcji lamp sufitowych, bezcieniowych
i bakteriobójczych z częstotliwością 1 raz w miesiącu. Niro Sp. z o.o. do
wykonania tej czynności zaproponowała preparat Incidin Liquid Spray.
Preparatem tym nie można w sposób prawidłowy wykonać dezynfekcji
promienników, stanowiących część lamp bakteriobójczych. Wykonawca
w swojej ofercie nie zaproponował żadnego innego środka, którym można by
wykonać ww. czynność. W związku z powyższym Niro Sp. z o.o. nie będzie
w stanie zrealizować wszystkich czynności wskazanych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu .
Izba stwierdziła, iż poprawność odrzucenia oferty na wskazanej przez
Zamawiającego podstawie była już przedmiotem rozpoznania w wyroku Izby
o sygn. akt KIO/UZP 749/09, 761/09, 762/09 i 785/09 i w wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt X Ga 227/09, co przyznał sam
Odwołujący podnosząc jedynie, iż nie rozpatrywano jej w aspekcie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1908/09
Stanowisko Odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia w przepisach
prawa – treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej treść nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który mówi o poprawieniu przez zamawiającego pomyłki innej niż oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa polegająca na niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty.
Tak więc z samego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, iż oba przepisy są ze sobą połączone i zamawiający
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, musi wziąć pod uwagę to, czy
nie można jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym samym odrzucając ofertę jednocześnie
stwierdza, choćby milcząco, iż takiej poprawki nie mógł dokonać.
Analogicznie powinno przebiegać badanie oferty i rozstrzygnięcie przez Izbę
lub sąd, niezależnie od wskazania tej okoliczności przez wykonawcę. I z tego
samego powodu wykonawca, który czuje się pokrzywdzony decyzją
zamawiającego i który uważa, iż taki zarzut w stosunku do zamawiającego
powinien mieć miejsce, powinien postawić go w obronie swojej oferty.
Stwierdzenia sądu dotyczącego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zawartego w wyroku X Ga 227/09, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie można potraktować jako nakazania Zamawiającemu
dokonania powyższej czynności, sąd jedynie stwierdził, z jakich przyczyn nie
rozpatrywał tej kwestii.
Zatem Izba uznała, iż zarzut ten podlega odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie dotyczy
czynności,
których
Zamawiający
dokonał
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Poza tym Izba zwraca uwagę, iż, zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest wyrok Izby.
KIO/UZP 1908/09
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Niro Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, iż nie są one wniesione po terminie. Co prawda w systemie
środków ochrony prawnej obowiązuje zasada ich koncentracji, jednak nie
może ona prowadzić do wykładni ad absurdum. Odwołujący, w chwili
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, nie miał interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w negowaniu ofert ocenionych niżej niż jego oferta, gdyż ewentualne błędy
zamawiającego w tym zakresie nie wpływały na jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia – wręcz przeciwnie, w jego interesie było jak
najszybsze zawarcie umowy, a nie opóźnianie tej czynności poprzez
wnoszenie protestu. Izba stwierdziła jednak, iż w obecnej sytuacji, gdy
Odwołujący utracił status wykonawcy, co zostało stwierdzone ww. wyrokami,
nie jest on podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony
prawnej, który to zakres podmiotowy określa m.in. art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uprawnieni to przyznając wykonawcom,
uczestnikom konkursu i innym osobom (przy czym określenie „inne osoby”
nie odnosi się do podmiotów, które status wykonawcy posiadały, lecz go
utraciły w wyniku prawidłowego wykluczenia lub odrzucenie oferty). Tym
samym Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uwzględniając fakt, iż do łącznego rozpoznania skierowano dwa odwołania.
Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów postępowania ze względu na
nieprzedstawienie
rachunków,
o
których
mowa
w
ww.
przepisie
rozporządzenia.
KIO/UZP 1908/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO/UZP 1908/09
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis
Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2)
dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Impel Cleaning Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz
Hospital Serwis Sp. z o. o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługę „całodobowego kompleksowego utrzymania czystości, dezynfekcji
oraz zapewnienia transportu wewnętrznego” na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz.
UE z 15 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 243-323790. Wartość
zamówienia wynosi 8.112.000 złotych, tj. 2.092.285 euro, a więc przekracza
tzw. progi unijne.
20 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty Niro Sp. z o.o. Zgodnie z tą informacją przyczyną
KIO/UZP 1908/09
odrzucenia Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych było niezawarcie w wymaganym przez Zamawiającego
planie higieny ilości środków przewidzianej do wykonania usługi.
30 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest na tę czynność.
Zamawiający odrzucił ten protest 10 grudnia 2009 r. stwierdzając, że
w stosunku do oferty Niro Sp. z o.o. został on wniesiony z uchybieniem
terminów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, gdyż
Odwołujący od 8 maja 2009 r., tj. dnia ogłoszenia wyników postępowania,
wiedział, iż Zamawiający uznał ofertę Niro Sp. z o.o. za ważną. Natomiast
w stosunku do czynności odrzucenia oferty Odwołującego – była ona już
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą – sygn. akt KIO/UZP
749/09, 761/09, 762/09 i 785/09, a oprotestowana czynność została
wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zatem, zgodnie
z art. 181 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący nie może
korzystać ze środków ochrony prawnej.
Od powyższego rozstrzygnięcia 18 grudnia 2009 r. Odwołujący wniósł
odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodne
z ustawą odrzucenie protestu Odwołującego,
2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
3. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez udzielenie
zamówienia publicznego podmiotowi wybranemu niezgodnie z ustawą Prawo
zamówień publicznych,
4. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy i bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego,
5. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki w ofercie
Odwołującego
i wniósł o:
KIO/UZP 1908/09
1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, jako że w jego ofercie nie ma istotnych różnic pomiędzy
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a treścią oferty
Odwołującego lub alternatywnie,
2. nakazanie Zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki w ofercie
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3. nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi
na to, że jej treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
spośród ofert ważnych.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku której dokonał
wyboru oferty wykonawcy Niro Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Poza tym w rozstrzygnięciu protestu
Zamawiający stwierdził, że kwestia odrzucenia oferty Odwołującego była już
przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
a zatem Odwołujący nie może korzystać ze środków ochrony prawnej na
czynności Zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu. Jednak stanowisko to jest błędne, gdyż przedmiotem postępowania
była kwestia niezgodności oferty Odwołującego z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zarzuty oparte były na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem obecnie
Odwołujący podniósł, że jego oferta zawiera omyłkę nieistotną, którą
Zamawiający zobligowany jest poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czego Zamawiający zaniechał i żądanie
zastosowania trybu określonego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
KIO/UZP 1908/09
zamówień publicznych. Zamawiający obowiązany jest dokonać poprawienia
omyłki zawartej w planie higieny w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający posiada wszelkie podstawy prawne do
takiego działania, gdyż uzyskał niezbędne informacje dotyczące rodzaju
materiałów oraz częstotliwości, przy jednoczesnym stwierdzeniu przez
Zamawiającego w piśmie z 12 stycznia 2009 r., że ilości materiałów
niezbędne do wykonania zależą od wykonawcy, który to wymóg został
zaakceptowany w pełni oraz uwzględniony przez Odwołującego w jego ofercie.
Niezależnie od powyższego za rażące naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowani uczciwej konkurencji w postępowaniu
uznać należy zachowanie Zamawiającego, który w przypadku takich samych
uchybień w ofercie Odwołującego oraz w ofercie wybranego wykonawcy
zdecydował, że w przypadku oferty Odwołującego dokona odrzucenia tej
oferty, a drugą uzna za najkorzystniejszą.
Protest w zakresie zarzutów dotyczących oferty Niro Sp. z o. o. został
wniesiony w terminie, dopiero bowiem w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu i dokonania wyboru oferty Niro Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej
Odwołujący zyskał uprawnienie do wniesienia zarzutów i wniosków
podniesionych w proteście.
Poza tym oferta Niro Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następujących punktach:
1. Zamawiający w pkt. VIII ppkt 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał, iż do oferty należy dołączyć plan higieny z podziałem
na strefy czystości uwzględniający m.in. dobór sprzętu i materiałów
z podaniem ilości przewidzianej do realizacji zamówienia. Zgodnie
z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 2.5 z 12 stycznia 2009 r. „ilości
materiałów niezbędnych do wykonania usługi zależą od Wykonawcy,
a powinny zostać wyliczone na podstawie zaproponowanej technologii
sprzątania, zakresu usług, opisu przedmiotu zamówienia i danych
statystycznych określonych z należytą starannością przez Zamawiającego
w załącznikach nr 6, 6.2, 6.2 i 6.3”. Niro Sp. z o.o. wskazała „wykaz środków
KIO/UZP 1908/09
higienicznych, jakich zamierza użyć do wykonania zamówienia”, tj. ręczniki
w rolkach, ręczniki składane, papier toaletowy, worki foliowe oraz określiła
ich ilość – „wg potrzeb”, zatem zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający nie są
w stanie ocenić, jaką faktyczną ilość materiałów zamierza ona przeznaczyć
do świadczenia usługi. Dodatkowo Zamawiający nie jest w stanie ocenić,
jakich materiałów Niro Sp. z o.o. użyje do realizacji przedmiotu zamówienia,
bowiem wskazała ona jedynie cechy proponowanych materiałów.
2. Niro Sp. z o.o. zaproponowała do wykonania czynności mycia i dezynfekcji
lodówek preparat Incidin Plus w stężeniu 2%. Środek ten nie jest
przeznaczony do mycia i dezynfekcji powierzchni kontaktujących się
z żywnością.
3. Zamawiający wymagał mycia i dezynfekcji lamp sufitowych, bezcieniowych
i bakteriobójczych z częstotliwością 1 raz w miesiącu. Niro Sp. z o.o. do
wykonania tej czynności zaproponowała preparat Incidin Liquid Spray.
Preparatem tym nie można w sposób prawidłowy wykonać dezynfekcji
promienników, stanowiących część lamp bakteriobójczych. Wykonawca
w swojej ofercie nie zaproponował żadnego innego środka, którym można by
wykonać ww. czynność. W związku z powyższym Niro Sp. z o.o. nie będzie
w stanie zrealizować wszystkich czynności wskazanych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń złożonych podczas posiedzenia Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie podlega odrzuceniu .
Izba stwierdziła, iż poprawność odrzucenia oferty na wskazanej przez
Zamawiającego podstawie była już przedmiotem rozpoznania w wyroku Izby
o sygn. akt KIO/UZP 749/09, 761/09, 762/09 i 785/09 i w wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt X Ga 227/09, co przyznał sam
Odwołujący podnosząc jedynie, iż nie rozpatrywano jej w aspekcie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1908/09
Stanowisko Odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia w przepisach
prawa – treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie bowiem z tym przepisem oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej treść nie
odpowiada
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który mówi o poprawieniu przez zamawiającego pomyłki innej niż oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa polegająca na niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty.
Tak więc z samego brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, iż oba przepisy są ze sobą połączone i zamawiający
przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, musi wziąć pod uwagę to, czy
nie można jej poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym samym odrzucając ofertę jednocześnie
stwierdza, choćby milcząco, iż takiej poprawki nie mógł dokonać.
Analogicznie powinno przebiegać badanie oferty i rozstrzygnięcie przez Izbę
lub sąd, niezależnie od wskazania tej okoliczności przez wykonawcę. I z tego
samego powodu wykonawca, który czuje się pokrzywdzony decyzją
zamawiającego i który uważa, iż taki zarzut w stosunku do zamawiającego
powinien mieć miejsce, powinien postawić go w obronie swojej oferty.
Stwierdzenia sądu dotyczącego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zawartego w wyroku X Ga 227/09, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie można potraktować jako nakazania Zamawiającemu
dokonania powyższej czynności, sąd jedynie stwierdził, z jakich przyczyn nie
rozpatrywał tej kwestii.
Zatem Izba uznała, iż zarzut ten podlega odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie dotyczy
czynności,
których
Zamawiający
dokonał
zgodnie
z
ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu. Poza tym Izba zwraca uwagę, iż, zgodnie z art.
182 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu jest wyrok Izby.
KIO/UZP 1908/09
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Niro Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, iż nie są one wniesione po terminie. Co prawda w systemie
środków ochrony prawnej obowiązuje zasada ich koncentracji, jednak nie
może ona prowadzić do wykładni ad absurdum. Odwołujący, w chwili
uznania jego oferty za najkorzystniejszą, nie miał interesu prawnego
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w negowaniu ofert ocenionych niżej niż jego oferta, gdyż ewentualne błędy
zamawiającego w tym zakresie nie wpływały na jego interes prawny
w uzyskaniu zamówienia – wręcz przeciwnie, w jego interesie było jak
najszybsze zawarcie umowy, a nie opóźnianie tej czynności poprzez
wnoszenie protestu. Izba stwierdziła jednak, iż w obecnej sytuacji, gdy
Odwołujący utracił status wykonawcy, co zostało stwierdzone ww. wyrokami,
nie jest on podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków ochrony
prawnej, który to zakres podmiotowy określa m.in. art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uprawnieni to przyznając wykonawcom,
uczestnikom konkursu i innym osobom (przy czym określenie „inne osoby”
nie odnosi się do podmiotów, które status wykonawcy posiadały, lecz go
utraciły w wyniku prawidłowego wykluczenia lub odrzucenie oferty). Tym
samym Izba uznała, iż odwołanie w tym zakresie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uwzględniając fakt, iż do łącznego rozpoznania skierowano dwa odwołania.
Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów postępowania ze względu na
nieprzedstawienie
rachunków,
o
których
mowa
w
ww.
przepisie
rozporządzenia.
KIO/UZP 1908/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
