eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2009 › Sygn. akt: KIO/UZP 1877/09
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-04
rok: 2009
sygnatury akt.:

KIO/UZP 1877/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez EXATEL S.A.,
04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję
Polską S.A. Ośrodek Emisji, 00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17
protestu z dnia
27 listopada 2009 r.


orzeka:

1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47

i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) z kwoty
wpisu

uiszczonego

przez EXATEL S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47,

2)
dokonaćzwrotu kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
osiemdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz EXATEL S.A., 04-164 Warszawa,
ul. Perkuna 47.


U z a s a d n i e n i e

W dniu 13.11.2009 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na usługęoperatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13.11.2009 r. (2009 / S 219 315175-2009).

Odwołujący wniósł protest, a następnie odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, wskazując na naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 30 ust. 7,
art. 142 ust. 2.
Zastrzeżenia odwołującego dotyczyły:
1. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.1 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.5
ogłoszenia o zamówieniu,
2. postanowienia rozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.1.6
ogłoszenia o zamówieniu,
3. postanowienia rozdziału 5 SIWZ w zw. z postanowieniem sekcji II.3 ogłoszenia
o zamówieniu.

Odwołujący zażądał modyfikacji treści SIWZ, poprzez:
1. podzielenie zamówienia na części i dopuszczenie składania ofert częściowych
(rozdział 4 pkt 4.1), a także dokonanie pozostałych zmian z tym związanych,
2. dostosowanie postanowieńrozdziału 4 pkt 4.6 SIWZ do ustawy Pzp,
3. doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem zapisów SIWZ rozdziału 5 albo
wykazanie, iżzamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na
okres dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie,
a w przypadku, gdyby modyfikacja nie była możliwa odwołujący zażądał unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu protestu i odwołania wskazał:

Ad. 1
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.1 SIWZ stwierdził,że przedmiotem zamówienia jest
usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca:
a) usługi nadawcze w standardzie DVB-T,
b) usługi sieciowe.
W ocenie Odwołującego, poprzez tak sformułowany przedmiot zamówienia
zamawiający ograniczył konkurencjęna rynku telekomunikacyjnym, na którym działają
podmiotyświadczące usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne) - pkt b, co
oznacza,że zamawiający naruszył art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób nieuzasadniony połączył ze sobądwie usługi, które są
zupełnie niezależne, wżaden sposób nie sąze sobąpowiązane, mogłyby stanowićodrębne
przedmioty zamówienia i mogłyby zostaćudzielone w osobnych postępowaniach.
Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał,że usługa nadawcza w uproszczeniu polega m.in. na stworzeniu sieci
nadawczej obejmującej cały kraj w oparciu o posiadane słupy nadawcze celem
przekazywania sygnału cyfrowego, zaśusługa sieciowa polega m.in. na stworzeniu zupełnie
odrębnej od sieci nadawczej, sieci kablowej (platformy teleinformatycznej) łączącej wszystkie
jednostki zamawiającego w celuświadczenia standardowych usług telekomunikacyjnych.
Stwierdził,że w obecnym stanie, połączenie w jednym zamówieniu usług sieciowych
z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział w przedmiotowym postępowaniu
profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na rynku, w tym Exatel S.A., co
wynika z faktu, iżfirmy takie nie posiadająodpowiedniej infrastruktury, w związku z czym
zmuszone byłyby kalkulowaćw cenie oferty koszty związane z dzierżawąodpowiednich
masztów nadawczych, co z kolei powoduje automatyczne wzmocnienie pozycji wykonawcy
posiadającego jużwłasnąinfrastrukturęw zakresie usługi nadawczej, natomiast na starcie

osłabia pozycję, a wręcz "eliminuje" z postępowania duże firmy telekomunikacyjne, mogąceświadczyćusługi sieciowe.
Podzielenie zamówienia na 2 części obejmujące: 1) usługi nadawcze, 2) usługi
sieciowe i dopuszczenie składania ofert częściowych w przedmiotowym postępowaniu,
pozwoli zamawiającemu na uzyskanie niższej ceny ofertowej zarówno na nadawanie
sygnału i zdecydowanie niższej ceny ofertowej na usługi sieciowe, ponieważdopiero
umożliwienie prawdziwej konkurencji w części dotyczącej rynku usług sieciowych pozwoli na
zaoferowanie odpowiednio niskich cen mających uzasadnienie w sytuacji panującej na rynku
usług telekomunikacyjnych.
Dodatkowo wskazał,że połączenie w/w usług w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych powoduje sytuację, w której tak naprawdęna rynku
pozostaje tylko jeden liczący sięwykonawca, który posiada własnąinfrastrukturęw postaci
masztów nadawczych na terenie obejmującym 90 % kraju i jednocześnie posiada możliwościświadczenia usług sieciowych po minimalnych kosztach lub nie ponosząc ich wcale,
w związku z posiadanym dostępem do sieci kablowej obejmującej teren całego kraju.

Pozostali wykonawcy będązmuszeni ponosić, a co za tym idzie wkalkulowaćw cenę
ofertową, dodatkowe koszty związane bądźto z dzierżawąmasztów nadawczych celemświadczenia usługi nadawczej, bądźto z dzierżawąkabli celemświadczenia usługi
sieciowej, w zależności od tego, w której dziedzinie dany wykonawca sięspecjalizuje.
W podsumowaniu stwierdził,że przedmiot zamówienia jest podzielny, usługi
nadawcze nie sątym samym co usługi sieciowe (standardowe usługi telekomunikacyjne), na
rynku istnieje wiele podmiotów mogącychświadczyćw/w usługi, o ile zostanąone
rozdzielone. Uznał,że zamawiający utrudnia uczciwąkonkurencję, akceptując sytuację,
w której uprzywilejowanąpozycjębędzie miał tylko jeden wykonawca, będący w stanie
zaoferowaćcenęniższąod pozostałych wykonawców, która to jednak cena w rzeczywistości
może okazaćsięznacznie wyższa nawet odśredniej ceny rynkowej, jakiej należałoby się
spodziewać, gdyby w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych.
Wskazał także,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 29 ust. 2 zawiera
wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, co w ocenie odwołującego nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego usług nieodpowiadających jego potrzebom, a jedynie nakazuje
dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia.

Powołując sięna wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1001/08, KIO/UZP 1035/08, podniósł,że przyznane Zamawiającemu w art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo do dopuszczenia lub nie
możliwości składania ofert częściowych nie jest prawem bezwzględnym. Podlega ono

kontroli pod względem zgodności z zasadami udzielania zamówienia, a w szczególności, czy
niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest
podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Ad. 2
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że opis przedmiotu zamówienia za pomocą
kodów CPV został dokonany wyłącznie odnośnie usług nadawczych, zamawiający zaniechał
natomiast opisania przedmiotu zamówienia za pomocąkodów CPV dotyczących usług
sieciowych, co stanowi naruszenie art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.

Ad. 3
Wobec faktu,że zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia wynoszący 3652
dni, czyli 10 lat, co jest niezgodne z przepisem art. 142 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
iżco do zasady umowa może zostaćzawarta na czas oznaczony nie dłuższy niż4 lata,
odwołujący wniósł o doprowadzenie postanowieńogłoszenia i SIWZ do stanu zgodnego
z prawem albo wykazanie, iżzamawiający zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.

Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał:

Ad. 1
Decyzja odnośnie tego, czy dopuścićmożliwośćskładania ofert częściowych
w przypadku, w którym przedmiot zamówienia jest podzielny, jest prawem, a nie
obowiązkiem zamawiającego i zależy wyłącznie od woli zamawiającego.
Powołując sięna doktrynęprzyjął,że wykonawcy nie mająpodstaw dożądania od
zamawiającego wyrażenia przez niego zgody na składanie ofert częściowych. Wskazał, iż
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd,że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający podniósł,że zasada równego traktowania wykonawców oznacza,że
każdy z wykonawców powinien byćtraktowany jednakowo, "bezżadnych przywilejów i ulg”,
każdy ma miećzapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania musząbyć
takie same dla wszystkich podmiotów. Równieżocena ofert powinna byćdokonywana
z uwzględnieniem tych kryteriów

Powołując sięna orzecznictwo organów administracyjnych stwierdził,że powyższy
nakaz należy rozumiećjako nakaz równego traktowania wszystkich wykonawców, poprzez
takie konstruowanie przedmiotu zamówienia, które stworzy wykonawcom mogącym
zrealizowaćdane zamówienie jednakowe szanse na zwycięstwo w postępowaniu, co
w ocenie zamawiającego prowadzi do wniosku,że zasada równego traktowania
wykonawców ma zastosowanie tylko do tych wykonawców, którzy sąw stanie zrealizować
zamówienie. Tymczasem rozumowanie odwołującego zmierza w kierunku absolutyzacji
zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z którązamawiający byłby zobowiązany
równo traktowaćwszystkich potencjalnych wykonawców, niezależnie od tego czy sąoni
w stanie podjąćsięrealizacji zamówienia. Konsekwentne wdrożenie takiej zasady wżycie
prowadziłoby do absurdalnych konsekwencji i uniemożliwiałoby udzielenie jakiegokolwiek
zamówienia publicznego. W każdym bowiem wypadku opisanie przedmiotu zamówienia
nieuchronnie prowadzi do tego,że nie wszystkie podmioty funkcjonujące na rynku są
w stanie je zrealizować, a więc stosując rozumowanie odwołującego, w każdym wypadku
dochodziłoby do ograniczenia konkurencji.
Wskazał także,że z zasady równego traktowania wykonawców wynika,że
zamówienie nie może byćokreślone, poprzez nieuzasadnione, nieobiektywne wymogi co do
przedmiotu zamówienia, które prowadziłyby do wykluczenia części wykonawców
z możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Zamawiający ocenił,że zarzut, który odwołujący
postawił zamawiającemu sprowadza sięnatomiast do tego,że przedmiot zamówienia
zamawiający określa w sposób taki, który sprawia,że nie wszystkie podmioty, które będą
miećwolęudziału w postępowaniu, będąmogły wziąćw nim udział wobec faktu,że są
w stanie wykonaćjedynie częśćzamówienia, a nie jego całość.
Zamawiający wskazał,że nie różnicuje bezzasadnie sytuacji różnych wykonawców,
przyznając im nieusprawiedliwione ulgi i przywileje, a jedynie korzysta ze swojego prawa
zlecenia zamówienia jednemu wykonawcy, co leży w interesie zamawiającego. Wskazał,że
utrudnienie uczciwej konkurencji, zakazane zamawiającemu, polega przede wszystkim na
takim tendencyjnym określeniu przedmiotu zamówienia, które wyklucza możliwośćjego
udzielenia określonej grupie wykonawców nie ze względu na obiektywnie uzasadnione
i istotne dla zamawiającego cechy zamówienia (którym w tym przypadku jest również
integralnośćzamówienia), a ze względu na takąkonkretyzacjęprzedmiotu zamówienia, która
będzie wskazywała w zasadzie na pochodzenie tego przedmiotu od konkretnego
wykonawcy.Z tego względu podstawowącechąwłaściwie opisanego przedmiotu zamówienia
jest jego neutralność, którąnależy jednak analizowaćprzez pryzmat rzeczywistych
i usprawiedliwionych potrzeb zamawiającego.
Za bezpodstawne uznał zamawiający twierdzenie odwołującego, iżpołączenie
w jednym zamówieniu usług sieciowych z usługami nadawczymi z góry wyklucza udział

w przedmiotowym postępowaniu profesjonalnych firm telekomunikacyjnych działających na
rynku, w tym Exatel S.A.
Zdaniem zamawiającego względy celowościowe przemawiająza wyłączeniem
zamówieńczęściowych w przedmiotowym postępowaniu. Podniósł,że zamówienie dotyczy
usługi złożonej, której efekt końcowy (rezultat) ma polegaćna zapewnieniu zamawiającemu
sygnału telewizyjnego o określonej jakości. Uzyskanie takiego efektu jest możliwe przy
należytej koordynacji wszystkich czynności lub działań(części usługi) składających sięna
przedmiotowąusługę. Wyjaśnił,że każda częśćusługi ma dla zamawiającego wartość
jedynie wówczas, gdy wszystkie części zostanąnależycie wykonane. W tym wyraża sięścisły związek funkcjonalny istniejący pomiędzy poszczególnymi częściami usługi. Takie
powiązanie wskazuje na bardzo istotnąrolękoordynacji poszczególnych działań
wchodzących w zakres przedmiotowej usługi. Ma to równieżistotne znaczenie dla jasnego
określenia podmiotu odpowiedzialnego za realizacjęusługi jako całości.
Rozbicie związku funkcjonalnego, o którym mowa powyżej musi skutkować
zwiększeniem ogólnych kosztów realizacji efektu końcowego usługi (dodatkowe koszty
związane z koniecznościąkoordynacji wykonania usługi w całości), jak równieżwzrostem
ryzyka nie osiągnięcia przez zamawiającego zamierzonego celu. W interesie zamawiającego
leży wykonywanie zamówienia objętego postępowaniem przez jeden podmiot, bądźprzez
tzw. konsorcjum podmiotów. Przy takim bowiem modelu podmiotowymświadczonej usługi
koordynacja poszczególnych części usługi złożonej może zostaćzrealizowana w sposób
najbardziej efektywny. Ponadto przy takim modelu obowiązek koordynacji zawsze obciąża
wykonawcę, który ponosi pełnąodpowiedzialnośćza efekt końcowy. Z tego teżpowodu
istnieje zasadnicza różnica międzyświadczeniem usługi złożonej przez konsorcjum
podmiotów, lub pojedynczego wykonawcę, aświadczeniem usług częściowych przez
różnych wykonawców.
Wskazał,że nic nie stoi na przeszkodzie, aby odwołujący wziął udział w tym
postępowaniu, występując wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum.
W podsumowaniu zamawiający stwierdził,że odwołujący chroni wyłącznie własne
partykularne interesy, a jego rzeczywiste intencje obrazujeżądanie ewentualne
unieważnienia całego postępowania w przypadku, gdyby modyfikacja treści SIWZ nie była
możliwa.

Ad. 2
Zamawiający wyjaśnił,że usługi sieciowe nie stanowiąna tyle znaczącej części
zamówienia, by powstał obowiązek opisania tego elementu za pomocąkodów CPV.
Przedmiotowo istotny zakres zamówienia został tymi kodami opisany. Nie sposób zasadnie
oczekiwaćod zamawiającego,żeby opisywał za pomocąkodów CPV każdy, choćby

najmniejszy element zamówienia. Podkreślił,że usługa sieciowa jest komplementarna do
usługi nadawczej i jestściśle z usługąnadawczązwiązana.
Ad. 3
Zamawiający stwierdził,że odwołujący nie jest uprawniony do kontrolowania, czy
zamawiający wypełnił swoje obowiązki ustawowe w stosunku do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Podkreślił,że przepisy ustawy Pzp nie nakładająna zamawiającego obowiązku
przedstawiania
wykonawcom
jakichkolwiek
dowodów
na
okoliczności
legalności
prowadzonych postępowań.
Zamawiający zapewnił odwołującego,że postępowanie prowadzone jest w zgodzie
z przepisami ustawy Pzp.
Dodatkowo podniósł,że oczekiwanie odwołującego, aby zamawiający wykazał,że
"zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż4 lata i nie
otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie" nie znajduje podstawy w przepisach, ponieważ
ustawa przewiduje jedynie obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż4 lata, natomiast nie uzależnia
możliwości zawarcia umowy na taki okres od zgody Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.


Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 13.11.2009 r. (2009/S 219 315175-2009), SIWZ, pisma zamawiającego z dnia
13.12.2009 r. (TVP-p-5335/2009), oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych
w proteście z dnia 27.11.2009 r., rozstrzygnięciu protestu z dnia 07.12.2009 r.,
odwołaniu z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi na protest z dnia 15.01.2010 r. oraz
zgłoszonych ustnie do protokołu rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.


Zarzut odnośnie postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, iżprzedmiotem
zamówienia jest usługa operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T obejmująca
usługi nadawcze w standardzie DVB-T oraz usługi sieciowe, czym zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 2 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

We wniesionychśrodkach ochrony prawnej odwołujący postawił tezę,że połączenie
w jednym postępowaniu usług sieciowych z usługami nadawczymi wyklucza jego udział
w tym postępowaniu.
W ocenie Izby teza ta, nawet gdyby miała okazaćsięprawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp

oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważzasada ta
sama w sobie nie gwarantuje udziału wszystkim wykonawcom we wszystkich
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący postawił także tezę, iżpodzielenie zamówienia na dwie części pozwoli
zamawiającemu uzyskaćniższe ceny ofertowe w obu tych częściach w porównaniu do ceny,
jakązamawiający uzyska w wyniku objęcia obu tych części jednym postępowaniem,
co miałoby byćniejako automatycznym następstwem umożliwienia konkurencji w zakresie
usług sieciowych.
W ocenie Izby równieżta teza, nawet gdyby miała okazaćsięprawdziwą, jest
niewystarczająca do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważuzyskanie niższej ceny pozostaje
bez znaczenia w sytuacji, gdy zamawiający uzyskałby usługę, wprawdzie za niższącenę, ale
taką, które nie zaspokaja jego potrzeb.
Odwołujący postawił nadto tezę, iżpołączenie w jednym postępowaniu, bez
możliwości składania ofert częściowych, usług sieciowych i nadawczych, oznacza,że
realizacji tego zamówienia może podjąćsiętylko jeden wykonawca o dominującej pozycji
na rynku, co jednak pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem odwołującego na rozprawie,że według jego wiedzyżaden wykonawca nie jest w stanie samodzielnie podjąćsięrealizacji
i zrealizowaćniniejsze zamówienie.
Na rozprawie odwołujący stwierdził,że dołączenie usługi sieciowej w stosunku, do
której istnieje na rynku konkurencja do usługi nadawczej jest ze strony zamawiającego
zabiegiem sztucznym.
W ocenie Izby stwierdzenie to, w sytuacji, gdy jednocześnie odwołujący nie wykazał,że brak jest konkurencji na rynku usług nadawczych, mogłoby co najwyżej oznaczać,że
zamawiający połączył ze sobądwie usługi, w którychświadczeniu specjalizująsięróżne
firmy (firma specjalizująca sięwświadczeniu usług sieciowych nie specjalizuje się
wświadczeniu usług nadawczych), co stawiałoby obie grupy tych firm w podobnej sytuacji,
co jednak wżaden sposób nieświadczyłoby jeszcze o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Oceniając stanowisko odwołującego, iżobjęcie jednym postępowaniem usług
nadawczych i sieciowych prowadzi do zagrożenia, iżdominujący na danym rynku
wykonawca będzie w stanie zaoferowaćcenęniższąod pozostałych wykonawców, która to
jednak cena w rzeczywistości będzie mogła byćznacznie wyższa nawet odśredniej ceny
rynkowej (jak należy domniemaćodśredniej ceny rynkowej w zakresie dotyczącym usług
sieciowych), Izba wskazuje,że celem prowadzenia przez zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, jest wybór oferty

z najniższąceną, nie zaśuzyskanie ceny z cenami najniższymi w obu zakresach,
tj. w zakresie usług nadawczych i jednocześnie w zakresie usług sieciowych.
Zdaniem Izby kluczowąkwestiądla podważenia zgodnego z prawem opisu przedmiot
zamówieniu, tj. w przedmiotowej sprawie, poprzez nie dopuszczenie składania ofert
częściowych jest ustalenie, czy taki właśnie opis wynika z rzeczywistej potrzeby
zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że ustawodawca, przyznając zamawiającemu
w przepisie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp prawo decydowania o dopuszczeniu możliwości
składania ofert częściowych, przyjął założenie,że to sam zamawiający najlepiej i najtrafniej
zidentyfikuje swojąpotrzebęi towarzyszące jej uwarunkowania.
Odwołujący nie wykazał,że zamawiającyźle zidentyfikował potrzebęuzyskania od
jednego wykonawcyświadczenia usługi nadawczej i sieciowej oraz towarzyszące tej
potrzebie uwarunkowania w ramach jednego postępowania.
Nie sposób nie uznaćzasadności uwarunkowania w postaci czasu, tj. potrzeby
wyłonienia wykonawcy naświadczenie usługi nadawczej i sieciowej w jednym postępowaniu,
tj. w tym samym czasie, ponieważróżne losy odrębnych postępowańlub zamówień
częściowych w ramach jednego postępowania niosąniebezpieczeństwo nie skoordynowania
w czasie rozpoczęciaświadczenia obu rodzajów usług.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego, iżz punktu widzenia jego interesów,
a z tej właśnie perspektywy należy oceniaćopis przedmiotu zamówienia, solidarna
odpowiedzialnośćjednego wykonawcy - konsorcjum w większym stopniu zapewni realizację
oczekiwanych, różnych rodzajowo usług niżrealizacja tych usług przez dwóch wykonawców.
W ocenie Izby jest tak dlatego, iżkażdy z członków konsorcjum jest ekonomicznie
zainteresowany prawidłowąrealizacjącałości przedmiotu zamówienia.
Z takąsytuacjąnie ma siędo czynienia, gdy każdy z wykonawców jest
zainteresowany jedynie realizacjąusługi, którejświadczenia odrębnie od innego wykonawcy
siępodjął. Nie do uniknięcia problemy na granicy realizacji usługświadczonych przez dwóch
wykonawców obarczaćbędąwyłącznie zamawiającego, który oczekuje efektów
równoczesnegoświadczenia obu tych usług.
Odwołujący odmawia zamawiającemu ewentualnego skorzystania z usług podmiotu,
który poniósł jużuprzednio koszty związane z budowąwłasnej infrastruktury, czy też
skorzystania z usług wykonawcy - konsorcjum w imięrozszerzenia kręgu wykonawców
o odwołującego, nie bacząc na to,że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił,że:
1. z ekonomicznego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówieńbędzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
2. z organizacyjnego punktu widzenia efekt udzielenia dwóch odrębnych
zamówieńbędzie co najmniej taki sam jak udzielenia jednego zamówienia,
tj. co najmniej taka sama będzie skutecznośćw koordynowaniuświadczenia

usług przez dwóch wykonawców przez zamawiającego jak w koordynowaniu
tychże usług w ramach konsorcjum.
Nie może także odwołujący zagwarantowaćzamawiającemu,że wszczęcie przez
zamawiającego dwóch odrębnych postępowań, czy teżjednego postępowania w ramach,
którego zamawiający dopuści składanie ofert częściowych, doprowadzi do odpowiedniego
skoordynowania w czasieświadczenia obu rodzajów usług (rozpoczęciaświadczenia usługi
nadawczej i sieciowej).
Dodatkowym argumentem przemawiającym za tym,że zamawiający nie utrudnił
uczciwej konkurencji, poprzez nie dopuszczenie składania ofert częściowych jest fakt, iż
pomimo licznych odwołańna treśćSIWZ,żadne z tych odwołańnie dotyczyło objęcia
zamówieniem obu rodzajów usług, co podkreślał zamawiający.

Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut odnośnie nie zastosowania do opisu usługi sieciowej nazw i kodów
określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień(CPV), czym zamawiający naruszył przepis
art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza,że przepis art. 30 ust. 7 ustawy Pzp nie
wskazuje do jakich elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia
zamawiający winien zastosowaćnazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.
Uprawnionym zatem jest uznanie,że wskazanie nazw i kodów w odniesieniu do
zasadniczego, pierwszoplanowego zakresu przedmiotu zamówienia jest wystarczające.
Przyjęcie założenia,że zamawiający winien to uczynićw odniesieniu do wszystkich
najdrobniejszych nawet elementów / zakresów / składowych przedmiotu zamówienia jest
absurdalne, a i niepotrzebne, o czym mowa poniżej.
W ocenie Izby wskazanie na pierwszym miejscu w sekcji II.1.5. ogłoszenia
o zamówieniu oraz w pkt. 4.1. SIWZ usługi nadawczej pozwala na przyjęcie,że to usługom
nadawczym w standardzie DVB-T zamawiający przypisał znaczenie podstawowe, przy czym
ze względu na wskazanąjużpowyżej lakonicznośćregulacji ustawy Pzp w rozpoznawanym
zakresie nie sposób doszukaćsiękryteriów (np. kryterium udziału w całkowitej wartości
zamówienia), które ograniczajązamawiającego w tej materii.
Wywodzenie konieczności opisu „całego” przedmiotu zamówienia za pomocąnazw
i kodów CPV nie znajduje równieżuzasadnienia z punktu widzenia przydatności dla
wykonawcy tego opisu dla podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu, ponieważistotny

dla podjęcia takiej decyzji jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego z poszanowaniem przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego nawet gdyby zakwalifikowaćnieopisanie „pełnego”
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem CPV za uchybienie, to uznaćby należało,że
uchybienie to nie prowadziłoby do nieważności zawartej umowy na podstawie przepisu
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznaćtakże należy,że nie zastosowanie CPV do opisu całego przedmiotu
zamówienia nie może wpłynąćna wynik postępowania, ponieważto nie ten opis precyzuje
oczekiwania zamawiającego. Zaoferowanie przedmiotu zgodnego z wymaganiami
zamawiającego, wskazanymi w przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 3 do SIWZ,
zapewni nie podlegającemu wykluczeniu wykonawcy, który zaoferuje najniższącenęwybór
jego oferty (o ile jednocześnie oferta nie będzie podlegała odrzuceniu zżadnego innego
powodu).
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 30 ust. 7 ustawy Pzp.

Zarzut odnośnie postanowienia o 10 letnim terminie realizacji zamówienia,
z którym odwołujący powiązałżądanie modyfikacji treści SIWZ, poprzez doprowadzenie do
stanu zgodnego z prawem albo wykazania przez zamawiającego, iżzawiadomił Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż
4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii Prezesa UZP w tym zakresie nie potwierdził się.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iżzadośćuczynienie ogólnemużądaniu
odwołującego, polegającemu na doprowadzeniu treści pkt. 5 SIWZ do stanu zgodnego
z prawem nie jest w ogóle możliwe, ponieważodwołujący nie sprecyzował, w jaki sposób
należałoby zmienićtreśćSIWZ, aby była ona zgodna z prawem. Rozpoznawanie zarzutu
pod kątem tegożądania jest zatem bezcelowe.
Nadto Izba stwierdza,że odwołujący wskazując jako podstawęprawnązarzutu
art. 142 ust. 2 ustawy Pzp nie podjął nawet próby uzasadnienia,że zawarcie w wyniku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego umowy na okres 10 lat
nie może byćuzasadnione wświetle okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Rozpoznając natomiast odwołanie pod kątemżądania wykazania przez
zamawiającego, iżten zawiadomił Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niż4 lata, stwierdzićnależy, iżw obowiązującym stanie
prawnym brak jest podstaw do nakazania przez Izbę, aby zamawiający wykazał,że wywiązał
sięz obowiązku, o którym mowa w art. 142 ust. 3 ustawy Pzp.

Niemniej jednak na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania Izba
ustaliła,że pismem z dnia 13.11.2009 r. znak: TVP-p-5335/2009, podpisanym przez
p.o. Prezesa Zarządu Tomasza Szatkowskiego, którego adresatem jest Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych, a które wpłynęło do tego Urzędu w dniu 16.11.2009 r. zamawiający
zawiadomił Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres 10 lat w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia na usługę
operatora technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T. W piśmie tym zamawiający zawarł
równieżuzasadnienie prawne i faktyczne.
Wobec wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w dniu
13.11.2009 r., uznaćnależy,że zamawiający wywiązał sięw terminie z nałożonego na niego
przepisem art. 142 ust. 3 ustawy Pzp obowiązku.
Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej pozwalającejżądaćod Prezesa UZP
opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej). Co więcej odwołujący przyznał
na rozprawie,że brak jest takiej podstawy.

Brak ze strony odwołującego jakiejkolwiek argumentacji na poparcie tezy
o niezgodnym z prawem wszczęciu przez zamawiającego przedmiotowego postępowania
w wyniku, którego zawrze umowęna 10 lat, fakt,że zamawiający zawiadomił Prezesa UZP
o zamiarze zawarcia takiej umowy, a nadto brak normy prawnej pozwalającejżądać
od Prezesa UZP opinii o złożonym zawiadomieniu (negatywnej / pozytywnej) przesądza
o konieczności uznania zarzutu za niezasadny, a tym samym o braku podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 142 ust. 2 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
fakt,że sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1877/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, została rozpoznana łącznie ze sprawami o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09.





Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie