rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-05
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1805/09
KIO/UZP 1805/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Obsługi Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 00-930
warszawa, ul. Wspólna 30 protestu z dnia 12 listopada 2009r.
przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Obsługi Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi, 00-930
warszawa, ul. Wspólna 30 protestu z dnia 12 listopada 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez .xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi Zakład Obsługi prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
naświadczenie
usług
telekomunikacyjnych w sieci publicznej na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi w
Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29.08.2009 roku nr 2009/S 166-240411.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 roku odwołujący – Netia S.A. wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna modyfikacji siwz, o której odwołujący powziął informacjędnia
5 listopada 2009 roku.
Odwołujący zarzucił,że w przedmiotowym postępowaniu naruszono:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - przez zmianęsiwz dokonanąjako efekt
udzielania wyjaśnieńna pytania do siwz - w tym zakresie, gdzie zamawiający
zakazuje wykonania łącza zapasowego w technologii kablowejświatłowodowej
(odpowiedzi 5 i 6) - co narusza reguły uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wymógświadczenia usług łącza zapasowego drogąkablową,
nieświatłowodowąnie został wżaden obiektywny sposób uzasadniony, nie ma onżadnego znaczenia funkcjonalnego.
2. art. 7 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp oraz art. 5 kodeksu cywilnego w związku z art. 14
ustawy Pzp - przez modyfikacjęSIWZ dokonanąprzez odpowiedźna pytanie
oznaczone nr 22 - w tym zakresie, gdzie Zamawiający zmodyfikował specyfikacjęw
taki sposób, iżprzywrócił jej treśćpierwotną, jużraz zmodyfikowanąw efekcie
rozstrzygnięcia protestów wykonawców (rozstrzygnięcie uprzednich protestów
datowane 22.09.2009). Dokonanąmodyfikacjąna pytanie nr 22 zamawiający
uniemożliwił swobodny dostęp wykonawców do udziału w postępowaniu, wykluczając
stosowanie opłaty instalacyjnej i abonamentowej pozbawił prawa do swobodnego
konstruowania oferty.
3. art. 36 ust 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez nieuprawnioneżądanie
wskazania podwykonawców - odpowiedźna pytanie 26, gdzie zamawiający, wbrew
przepisom ustawy Pzp wymaga wskazania podwykonawców.
4. art.38 ust. 6 ustawy Pzp - przez zaniechanie, polegające na tym,że zamawiający, w
związku z faktem istotnej modyfikacji SIWZ, powinien był odpowiednio przedłużyć
termin składania ofert, czego nie uczynił.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co w konsekwencji uznania protestu za oddalony
spowodowało wniesienie odwołania przez odwołującego w dniu 2 grudnia 2009 roku. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w terminie ustawowym.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne
oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone do protokołu
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła,że termin składania ofert wyznaczony na dzień13 listopada 2009 roku już
upłynął. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, odwołujący nie jest uczestnikiem
postępowania, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 listopada
2009 roku.
Izba stwierdziła,że odwołujący jako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia i
kwestionujący zmodyfikowane postanowienia siwz, które w jego ocenie uniemożliwiły mu
udział w przedmiotowym postępowaniu legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Interes prawny odwołującego należy oceniaćna moment złożenia
protestu i odwołania, zatem bez wpływu dla oceny posiadania interesu prawnego jest
okolicznośćdokonania przez zamawiającego czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dokonanie czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne pozostaje
bez wpływy na ocenęistnienia interesu prawnego wykonawcy, korzystającego ześrodków
ochrony prawnej, który kwestionuje postanowienia siwz.
W załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy opis przedmiotu umowy” tiret drugie
zamawiający
zastrzegł,że
„wymagaświadczenia
usługi
podstawowymłą
czemświatłowodowym oraz zapasowym kablowym. Wyklucza sięświadczenie usługi drogą
radiową”. W odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający wskazał,że nie dopuszcza doprowadzenia łącza zapasowego ISDN PRA po łączuświatłowodowym.
Zdaniem Izby, twierdzenie odwołującego,że zamawiający dopiero pismem z dnia 5 listopada
2009 roku dopuściłświadczenie usługi łącza zapasowego po łączu kablowym,
nieświatłowodowym nie zasługuje na uznanie. Okolicznośćta była znana odwołującemu na
podstawie siwz z dnia 7 października 2009 roku. Skoro, jak wyjaśnił odwołujący, łączeświatłowodowe to także łącze kablowe, to wyjaśnienie z dnia 5 listopada 2009 roku na
pytanie nr 5 należy uznaćnie za modyfikacjęsiwz a jej doprecyzowanie.
Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 6 zamawiający podkreślił,że zapisy siwz pozostawia
bez zmian.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że prawidłowe określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem Zamawiającego. Ograniczenie w
swobodzie określenia przedmiotu zamówienia reguluje norma art. 29 ustawy pzp,
zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwąkonkurencjęprzez
użycie sformułowań, które powodująuprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty.
Podkreślenia wymaga okoliczność,że zamawiający ma prawo określićprzedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, ponieważ„ustawodawca
pozostawił w gestii zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, określonym w art. 6 k.c jak równieżw art.
188 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,że przez opis
przedmiotu zamówienia zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji, spoczywa w
całości na Odwołującym. Tymczasem odwołujący nie udowodnił,żeświadczenie usługiłą
czem kablowym uniemożliwi mu lub utrudni złożenie oferty, tym bardziejże jak wyjaśnił
odwołujący oba rozwiązania (łącze kablowe:światłowód, miedź) sąmu znane i dostępne.
Sama okoliczność,że odwołujący, jak twierdzi nie mógł złożyćoferty, bo zamawiający
wyznaczył zbyt krótki czas na przygotowanie oferty po udzieleniu wyjaśnień, nieświadczy
o tym,że została naruszona zasada uczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na pytanie nr 22 - czy zamawiający przewiduje ograniczenie od góry opłaty
instalacyjnej, gdyżbrak takiego ograniczenia zmusza wykonawców do maksymalizacji opłaty
instalacyjnej kosztem opłat jednostkowym i miesięcznych, zamawiający wskazał,że
wyodrębnienie w formularzu ofertowym kosztów eksploatacyjnych oraz abonamentowych
zostało wymuszone przez wykonawców w wyniku protestów. Zamawiający, mając na
uwadze,że
dokonane
zmiany
zostaną
wykorzystane
przez
wykonawców
do
nieuprawnionego zawyżenia kosztów instalacyjnych, zamawiający dokonał zmiany tabeli
„Sposób wyliczenia ceny oferty” oraz „ uwag do obliczenia ceny oferty”, przywracając jego
brzmienie sprzed wniesienia protestów.
W ocenie Izby, odpowiedźna pytanie nie uniemożliwiła czy nawet nie stanowiła przeszkody
w złożeniu oferty przez odwołującego. Argument odwołującego,że zamawiający wykluczając
stosowanie opłaty instalacyjnej i abonamentowej – płatnej jednorazowo, z góry pozbawił
wykonawców prawa do swobodnego konstruowania ceny oferty, nie stanowił w ocenie Izby
przeszkody w złożeniu i przygotowaniu oferty. Zasady przygotowania i skonstruowania ceny
oferty były znane wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu na równych prawach.
W ocenie Izby, zamawiający ma prawo konstruowaćwymagania siwz, w tym dotyczące
obliczenia ceny oferty oraz rozliczenia umowy w swobodny dla siebie sposób,
z uwzględnieniem zasad swobody umów. W zaistniałym sporze za zasadne należy przyjąć
wyjaśnienie zamawiającego,że rozliczenie kosztów instalacji w cenach jednostkowych
połączeńregulowanych w okresie trwania umowy jest konieczne z uwagi na ograniczone
możliwości finansowe zamawiającego.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii pozostaje okoliczność,że zamawiający
uprzednio w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 22 zmienił wcześniej jużzmieniony
w wyniku rozstrzygnięcia protestów formularz oferty w ten sposób,że wymagał rozliczenia
kosztów instalacji w kosztach za wykonywane połączenia. Czynnośćmodyfikacji siwz, jak
każda czynnośćw postępowaniu podlegała bowiem zaskarżeniu w drodześrodków ochrony
prawnej, niezależnie od tego,że uprzednio, rozstrzygając protesty zamawiający zmienił
pierwotne brzmienie siwz.
W odpowiedzi na pytanie nr 26 zamawiający wskazał,że oczekuje wskazania
podwykonawców przed podpisaniem umowy w sprawie niniejszego zamówienia, ewentualnie
przed powierzeniem podwykonawcom zadańokreślonych w umowie. Wobec tego pozostawił
alternatywęco do momentu wskazania podwykonawców. Należy zwrócićuwagęna fakt,że
przepisy ustawy Pzp istotnie dopuszczająjedynie możliwośćżądania wskazania przez
wykonawców części zamówienia powierzonej podwykonawcom, niemniej jednak przepis ten
odnosi sięwyłącznie do wskazania podwykonawców w treści oferty. Udzielone wyjaśnienie
na pytanie nr 26 nie kreowało obowiązku podania podwykonawców w ofercie, pozostawiając
wykonawcom wybór wskazania ich przed podpisaniem umowy ewentualnie przed
powierzeniem zadań. Zatem odpowiedźna pytanie 26 nie naruszała wskazanego przez
odwołującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, który obliguje
zamawiającego do przedłużenia terminu składania ofert jedynie w sytuacji, gdy w wyniku
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach. Obowiązek przedłużenia terminu składania ofert jest
więc uwarunkowany koniecznościązapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian. Dokonując oceny „czasu niezbędnego” na wprowadzenie zmian
zamawiający winien braćpod uwagęzakres i charakter wprowadzonych modyfikacji.
W ocenie Izby przedłużenie terminu składania ofert o 8 dni, jak uczynił to zamawiający było
wystarczające i nie uniemożliwiło przygotowania ofert uwzględniających dokonane zmiany.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez .xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi Zakład Obsługi prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
naświadczenie
usług
telekomunikacyjnych w sieci publicznej na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi w
Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29.08.2009 roku nr 2009/S 166-240411.
Pismem z dnia 12 listopada 2009 roku odwołujący – Netia S.A. wniósł protest na czynność
zamawiającego polegającąna modyfikacji siwz, o której odwołujący powziął informacjędnia
5 listopada 2009 roku.
Odwołujący zarzucił,że w przedmiotowym postępowaniu naruszono:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - przez zmianęsiwz dokonanąjako efekt
udzielania wyjaśnieńna pytania do siwz - w tym zakresie, gdzie zamawiający
zakazuje wykonania łącza zapasowego w technologii kablowejświatłowodowej
(odpowiedzi 5 i 6) - co narusza reguły uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Wymógświadczenia usług łącza zapasowego drogąkablową,
nieświatłowodowąnie został wżaden obiektywny sposób uzasadniony, nie ma onżadnego znaczenia funkcjonalnego.
2. art. 7 ust. 1 i ust.2 ustawy Pzp oraz art. 5 kodeksu cywilnego w związku z art. 14
ustawy Pzp - przez modyfikacjęSIWZ dokonanąprzez odpowiedźna pytanie
oznaczone nr 22 - w tym zakresie, gdzie Zamawiający zmodyfikował specyfikacjęw
taki sposób, iżprzywrócił jej treśćpierwotną, jużraz zmodyfikowanąw efekcie
rozstrzygnięcia protestów wykonawców (rozstrzygnięcie uprzednich protestów
datowane 22.09.2009). Dokonanąmodyfikacjąna pytanie nr 22 zamawiający
uniemożliwił swobodny dostęp wykonawców do udziału w postępowaniu, wykluczając
stosowanie opłaty instalacyjnej i abonamentowej pozbawił prawa do swobodnego
konstruowania oferty.
3. art. 36 ust 4 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - przez nieuprawnioneżądanie
wskazania podwykonawców - odpowiedźna pytanie 26, gdzie zamawiający, wbrew
przepisom ustawy Pzp wymaga wskazania podwykonawców.
4. art.38 ust. 6 ustawy Pzp - przez zaniechanie, polegające na tym,że zamawiający, w
związku z faktem istotnej modyfikacji SIWZ, powinien był odpowiednio przedłużyć
termin składania ofert, czego nie uczynił.
Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co w konsekwencji uznania protestu za oddalony
spowodowało wniesienie odwołania przez odwołującego w dniu 2 grudnia 2009 roku. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w terminie ustawowym.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne
oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone do protokołu
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła,że termin składania ofert wyznaczony na dzień13 listopada 2009 roku już
upłynął. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, odwołujący nie jest uczestnikiem
postępowania, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 listopada
2009 roku.
Izba stwierdziła,że odwołujący jako podmiot ubiegający sięo udzielenie zamówienia i
kwestionujący zmodyfikowane postanowienia siwz, które w jego ocenie uniemożliwiły mu
udział w przedmiotowym postępowaniu legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. Interes prawny odwołującego należy oceniaćna moment złożenia
protestu i odwołania, zatem bez wpływu dla oceny posiadania interesu prawnego jest
okolicznośćdokonania przez zamawiającego czynności otwarcia ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dokonanie czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne pozostaje
bez wpływy na ocenęistnienia interesu prawnego wykonawcy, korzystającego ześrodków
ochrony prawnej, który kwestionuje postanowienia siwz.
W załączniku nr 1 do umowy „Szczegółowy opis przedmiotu umowy” tiret drugie
zamawiający
zastrzegł,że
„wymagaświadczenia
usługi
podstawowymłą
czemświatłowodowym oraz zapasowym kablowym. Wyklucza sięświadczenie usługi drogą
radiową”. W odpowiedzi na pytanie nr 6 z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający wskazał,że nie dopuszcza doprowadzenia łącza zapasowego ISDN PRA po łączuświatłowodowym.
Zdaniem Izby, twierdzenie odwołującego,że zamawiający dopiero pismem z dnia 5 listopada
2009 roku dopuściłświadczenie usługi łącza zapasowego po łączu kablowym,
nieświatłowodowym nie zasługuje na uznanie. Okolicznośćta była znana odwołującemu na
podstawie siwz z dnia 7 października 2009 roku. Skoro, jak wyjaśnił odwołujący, łączeświatłowodowe to także łącze kablowe, to wyjaśnienie z dnia 5 listopada 2009 roku na
pytanie nr 5 należy uznaćnie za modyfikacjęsiwz a jej doprecyzowanie.
Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 6 zamawiający podkreślił,że zapisy siwz pozostawia
bez zmian.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że prawidłowe określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem Zamawiającego. Ograniczenie w
swobodzie określenia przedmiotu zamówienia reguluje norma art. 29 ustawy pzp,
zakazująca takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwąkonkurencjęprzez
użycie sformułowań, które powodująuprzywilejowanie określonych wykonawców lub
dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty.
Podkreślenia wymaga okoliczność,że zamawiający ma prawo określićprzedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćoczekiwany efekt, ponieważ„ustawodawca
pozostawił w gestii zamawiającemu możliwośćprecyzowania cech przedmiotu zamówienia w
sposób chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, określonym w art. 6 k.c jak równieżw art.
188 ust. 1 w związku z art. 14 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu,że przez opis
przedmiotu zamówienia zamawiający naruszył zasadęuczciwej konkurencji, spoczywa w
całości na Odwołującym. Tymczasem odwołujący nie udowodnił,żeświadczenie usługiłą
czem kablowym uniemożliwi mu lub utrudni złożenie oferty, tym bardziejże jak wyjaśnił
odwołujący oba rozwiązania (łącze kablowe:światłowód, miedź) sąmu znane i dostępne.
Sama okoliczność,że odwołujący, jak twierdzi nie mógł złożyćoferty, bo zamawiający
wyznaczył zbyt krótki czas na przygotowanie oferty po udzieleniu wyjaśnień, nieświadczy
o tym,że została naruszona zasada uczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na pytanie nr 22 - czy zamawiający przewiduje ograniczenie od góry opłaty
instalacyjnej, gdyżbrak takiego ograniczenia zmusza wykonawców do maksymalizacji opłaty
instalacyjnej kosztem opłat jednostkowym i miesięcznych, zamawiający wskazał,że
wyodrębnienie w formularzu ofertowym kosztów eksploatacyjnych oraz abonamentowych
zostało wymuszone przez wykonawców w wyniku protestów. Zamawiający, mając na
uwadze,że
dokonane
zmiany
zostaną
wykorzystane
przez
wykonawców
do
nieuprawnionego zawyżenia kosztów instalacyjnych, zamawiający dokonał zmiany tabeli
„Sposób wyliczenia ceny oferty” oraz „ uwag do obliczenia ceny oferty”, przywracając jego
brzmienie sprzed wniesienia protestów.
W ocenie Izby, odpowiedźna pytanie nie uniemożliwiła czy nawet nie stanowiła przeszkody
w złożeniu oferty przez odwołującego. Argument odwołującego,że zamawiający wykluczając
stosowanie opłaty instalacyjnej i abonamentowej – płatnej jednorazowo, z góry pozbawił
wykonawców prawa do swobodnego konstruowania ceny oferty, nie stanowił w ocenie Izby
przeszkody w złożeniu i przygotowaniu oferty. Zasady przygotowania i skonstruowania ceny
oferty były znane wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu na równych prawach.
W ocenie Izby, zamawiający ma prawo konstruowaćwymagania siwz, w tym dotyczące
obliczenia ceny oferty oraz rozliczenia umowy w swobodny dla siebie sposób,
z uwzględnieniem zasad swobody umów. W zaistniałym sporze za zasadne należy przyjąć
wyjaśnienie zamawiającego,że rozliczenie kosztów instalacji w cenach jednostkowych
połączeńregulowanych w okresie trwania umowy jest konieczne z uwagi na ograniczone
możliwości finansowe zamawiającego.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii pozostaje okoliczność,że zamawiający
uprzednio w wyniku udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 22 zmienił wcześniej jużzmieniony
w wyniku rozstrzygnięcia protestów formularz oferty w ten sposób,że wymagał rozliczenia
kosztów instalacji w kosztach za wykonywane połączenia. Czynnośćmodyfikacji siwz, jak
każda czynnośćw postępowaniu podlegała bowiem zaskarżeniu w drodześrodków ochrony
prawnej, niezależnie od tego,że uprzednio, rozstrzygając protesty zamawiający zmienił
pierwotne brzmienie siwz.
W odpowiedzi na pytanie nr 26 zamawiający wskazał,że oczekuje wskazania
podwykonawców przed podpisaniem umowy w sprawie niniejszego zamówienia, ewentualnie
przed powierzeniem podwykonawcom zadańokreślonych w umowie. Wobec tego pozostawił
alternatywęco do momentu wskazania podwykonawców. Należy zwrócićuwagęna fakt,że
przepisy ustawy Pzp istotnie dopuszczająjedynie możliwośćżądania wskazania przez
wykonawców części zamówienia powierzonej podwykonawcom, niemniej jednak przepis ten
odnosi sięwyłącznie do wskazania podwykonawców w treści oferty. Udzielone wyjaśnienie
na pytanie nr 26 nie kreowało obowiązku podania podwykonawców w ofercie, pozostawiając
wykonawcom wybór wskazania ich przed podpisaniem umowy ewentualnie przed
powierzeniem zadań. Zatem odpowiedźna pytanie 26 nie naruszała wskazanego przez
odwołującego przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, który obliguje
zamawiającego do przedłużenia terminu składania ofert jedynie w sytuacji, gdy w wyniku
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezbędny jest dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach. Obowiązek przedłużenia terminu składania ofert jest
więc uwarunkowany koniecznościązapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego na
wprowadzenie zmian. Dokonując oceny „czasu niezbędnego” na wprowadzenie zmian
zamawiający winien braćpod uwagęzakres i charakter wprowadzonych modyfikacji.
W ocenie Izby przedłużenie terminu składania ofert o 8 dni, jak uczynił to zamawiający było
wystarczające i nie uniemożliwiło przygotowania ofert uwzględniających dokonane zmiany.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
