rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1798/09
KIO/UZP 1798/09
KIO/UZP 1838/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
B. Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59 protestów:
A Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 z dnia
13 listopada 2009 r.
B Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 z dnia
13 listopada 2009 r.
przy udziale ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., 41-922 Radzionków, ul. Sikorskiego 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
B. Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59 protestów:
A Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan
Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 z dnia
13 listopada 2009 r.
B Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 z dnia
13 listopada 2009 r.
przy udziale ALBA Ekoserwis Sp. z o.o., 41-922 Radzionków, ul. Sikorskiego 5
zgłaszającego przystąpienie do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje przywrócenie odwołujących do postępowania
wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KEM-Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-
909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 979 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięćzłotych) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 6 157 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Urbanowicza 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej, poniesionych kosztów od wystawienia pełnomocnictw oraz
wpisu od odwołania.
B
kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz
Ekośrodowisko
Sp.
z
o.o.,
41-909
Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o.,
Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp.
z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50
Uzasadnienie
Zamawiający, Miasto Tychy, działające poprzez swój zakład budżetowy – Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie oraz poziome oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 –
Zadanie 1.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.08.2009 r.
W dniu 06.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I
zamówienia, tj. oferty Alba Ekoserwis Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Konsorcjum w składzie:
„KEM-Tyskie Drogi" Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA
B.C. Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum KEM”), a także Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu zastosowania ww. przepisu zamawiający
wskazał, iżpomimo wezwania do uzupełnienia zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami
zarządzaniaśrodowiskiem, na potwierdzenie, iżwykonawca będzie stosowałśrodki
zarządzaniaśrodowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem
zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzaniaśrodowiskiem opartymi
na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji, wykonawcy takowych nie przedłożyli. Natomiast złożone przez nich
certyfikaty ISO nie odpowiadająwymogowi poświadczenia zgodności działańwykonawcy z
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem – standard ISO jest standardem nie
wypełniających wszystkich wymagańrozporządzenia EMAS.
1798/09
W dniu 13.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając sięswojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędnąinterpretacjęi zastosowanie adekwatnych postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz).
Protestujący wskazał, iżzamawiający nie opisał w siwzśrodków zarządzaniaśrodowiskiem,
których wymaga w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym w sposób
nieuprawniony stosuje i wywodzi skutki prawne z powielonego w siwz § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane /Dz. U. nr 87, poz. 605/ uwzględniającego zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r.
zmieniającym w/w rozporządzenie /Dz. U. nr 188, poz. 1155/, zgodnie z którym zamawiający
możeżądaćzaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczeniem
zgodności działańWykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazujeśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, które Wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na usługi, odwołując siędo systemu zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzaniaśrodowiskiem opartych na europejskich
lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z
prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi
certyfikacji.
Ponadto protestujący wskazał, iżw związku z alternatywnym sformułowaniem (użycie słowa
„lub”) wymagańsiwz w przedmiocieżądania dokumentów, dokumentem uznanym przez
zamawiającego powinien byćdokument potwierdzający spełnianie innych norm europejskich
czy międzynarodowych, czyli np. certyfikat ISO przedłożony przez wykluczonego
wykonawcę.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 30.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu.
1838/09
W dniu 13.11.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając sięswojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędnąinterpretacjęi zastosowanie adekwatnych postanowieńsiwz.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżprzedłożony wraz z ofertącertyfikat wydany przez
PolskąjednostkęCertyfikującą- Polska Akademia Jakości CERT Sp. z o.o.
potwierdzający, iżwykonawca wdrożył i zobowiązał siędo stosowania Zintegrowanego
Systemu ZarządzaniaŚrodowiskiem zgodnego z wymaganiami normy PN-EN ISO
14001:2005, spełnia wymagania siwz. W szczególności jest to dokument:
stanowiący zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczanie
zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem,
zaświadczający, iżwykonawca będzie stosowaćśrodki zarządzaniaśrodowiskiem podczas
realizacji zamówienia. Standard ISO jest standardem zarządzaniaśrodowiskowego, a
wykonawca spełnia wymagania normy standard ten ustanawiającej.
Ponadto protestujący wskazał, iżze względu na alternatywęzastosowanąw
postanowieniach siwz dotyczących wymaganych dokumentów nie jest możliwe i uprawnione
przyjęcia, iżpotwierdzenie zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami
zarządzaniaśrodowiskiem może nastąpićjedynie przez legitymowanie sięcertyfikatem
EMAS, ale należy przyjąć, iżrównieżpoprzez inne normy i związane z nimi certyfikaty
wskazane w siwz.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 03.12.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. oddalenia protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt g) (in fine) zamawiający
zawarł zdanie: „Działania wykonawcy w ramach realizacji zamówienia winny byćzgodne z
Europejskimi Normami ZarządzaniaŚrodowiskiem.
W pkt 5 ppkt g) siwz w celu potwierdzenia, iżoferowane usługi odpowiadająww.
wymaganiomżądano przedłożenia „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, na potwierdzenie, iżwykonawca będzie stosowałśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzaniaśrodowiskiem opartymi na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”.
Do oferty Konsorcjum KEM załączono wystawiony przez DQS Gmbh certyfikat
potwierdzający wdrożenie i stosowanie przez wykonawcęsystemu zarządzania jakościąi
zarządzaniaśrodowiskowego zgodnego z normąEN ISO 14001:2005.
Do oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o. wystawiony przez PolskąAkademięJakości CERT Sp. z
o.o. certyfikat potwierdzający wdrożenie i stosowanie zintegrowanego sytemu zarządzaniaśrodowiskiem w zgodzie z normąPN-EN ISO 14001:2005
Powyższe fakty i okoliczności nie sąsporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazany jako podstawa
wykluczenia odwołujących sięz postępowania o udzielenie zamówienia nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych przez zamawiającego.
Certyfikaty ISO czy EMAS nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Norma prawna wynikająca z ww. przepisu w swej hipotezie dotyczy jedynie sytuacji braku
przedłożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast jak wynika z art. 22 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczynania przedmiotowego postępowania) oraz art. 24 ust. 1 pkt 10, warunkami
udziału w postępowaniu sąpodmiotowe właściwości wykonawcy, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Z całąpewnościążądanie, aby oferowane usługi spełniały określone wymagania
zamawiającego oraz wymaganie potwierdzenia przy pomocy określonych dokumentów, nie
jest ani warunkiem udziału w postępowaniu ani sposobem jego potwierdzenia. Wniosek taki
wprost wynika z rozróżnienia powyższych instytucji w pkt 1 i 2 ust. 1 art. 25 ustawy. Ponadto
otwarty katalog dokumentów, których zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego, wymieniony w § 3 ust. 1 powoływanego wyżej rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają2006 r. (obowiązującego w momencie wszczęcia
postępowania) odnosi sięjedynie do dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Egzekwowanie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz prawidłowe wykazanie powyższego egzekwowane
jest przy pomocy innych przepisów ustawy.
Powyższa konstatacja, przy formalnym ujęciu zarzutów jako odnoszących sięi
kwestionujących prawidłowośćzastosowanej podstawy prawnej eliminacji wykonawców z
postępowania oraz przy uwzględnieniu granic orzekania Izby, właściwie wystarczłaby do
stwierdzenia nieprawidłowości czynności zamawiającego.
Na marginesie, w odniesieniu do instytucji wykluczania wykonawców, Izba wskazuje, iżw
ustawie brak jest samoistnej przesłanki wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3. Regulacji
powołanego przepisu nie należy czytaćniejako „od końca” - przepis ten w odniesieniu do art.
26 ust. 3 stanowi jedynie, iżnie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez uprzedniego
umożliwienia uzupełnienia mu oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nieoprotestowane
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, nie zwalnia zamawiającego z
konieczności prawidłowego zastosowania stanowiącego podstawęwykluczenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, tj. ocenienia czy dokumenty takie nie zostały złożone pierwotnie (np. jużz
ofertączy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie sanuje jego
zaniechania i nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Ujmując powyższe inaczej: w przypadku
przedłożenia jużwraz z ofertąprawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, dalszeżądanie uzupełniania dokumentów przez
zamawiającego (i brak ich uzupełnienia) pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
nieprawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jako podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie uniemożliwia równieżskutecznego wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej w stosunku do wadliwej czynności wykluczenia.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła,że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iżwbrew supozycjom zamawiającego i
przystępującego, obaj odwołujący wnieśli swoje protesty zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj.
w terminie liczonym od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Fakt uprzedniego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, które
zamawiający uznał za wadliwe, i których brak uznał następnie za podstawęwykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie,
iżjest początkiem biegu terminu do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zmierzających do
ustalenia istnienia podstaw do wykluczenia czy odrzucenia oferty, jest przedwczesne i
wprowadza zbędnąkomplikacjęw realizacji zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej w
ramach postępowania (częśćwykonawców uzyskiwałaby rozstrzygnięcie, co do podstaw ich
wykluczenia/odrzucenia oferty na innym etapie postępowania niżpozostali – jeszcze przed
uzyskaniem informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp).
Skład orzekający Izby wskazuje, iżpoczątek biegu terminu na oprotestowanie
wykluczenia/odrzucenia oferty wykonawcy wzywanego do uzupełnienia dokumentów, nie jest
tożsamy z terminami na wnoszenie protestu dotyczącego samej czynności wezwania.
Przychylając siędo twierdzenia, iżterminy na wnoszenie protestów warunkowane sąprzez
wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego dokonanie czynności
(zaniechańczynności), których protesty dotyczą, wskazaćnależy na konieczność
każdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących podstawę
wniesienia” danego protestu. Dana czynnośćczy zaniechanie zamawiającego jest zawsze
zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występująi
wystąpićnie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowych przypadkach okolicznościami stanowiącymi podstawę
wniesienia protestu nie jest to, iżzamawiający ocenił dokumenty przedłożone przez
wykonawcęw określony sposób i dał temu wyraz w czynności wezwania do ich uzupełnienia,
ale fakt, iżzamawiający w związku z ocenąprzedłożonych dokumentów wykluczył
wykonawcęz postępowania. O swoich wykluczeniach z postępowania i ich rzeczywistych,
kompletnych podstawach faktycznych i prawnych wykonawcy dowiedzieli sięz chwilą
otrzymania informacji o powyższym, tj. w dniu 06.11.2009 r., a nie w momencie otrzymania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.10.2009 r.
Tym samym protesty wykonawców w tym zakresie należało uznaćza wniesione w terminie.
Rozpatrując zarzuty odwołańw sposób holistyczny, tj. jako wskazanie całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych związanych z ofertami wykonawców, rzutujących na
pozostawanie tych ofert w postępowaniu oraz podniesionych w proteście, a także w związku
z możliwościąuwzględniania odwołania jedynie w przypadku jego wpływu na wynik
postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp), należało ocenićczy wskazane przez zamawiającego
okoliczności faktyczne, nieprawidłowo zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniająodrzucenie oferty w oparciu o
jużprawidłowo wskazanąpodstawęprawną, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podkreśla, iżwymaganie aby w trakcie realizacji umowy oferowane usługi spełniały
określone normy czy standardy, jest wymaganiem odnoszącym sięi warunkującym sposób
wykonania zamówienia (czyli jego przedmiot) i tym samym brak wskazania powyższego
zgodnego zżądaniem siwz, należy uznaćza niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – po pierwsze w związku z brakiem wypełnienia obowiązku
przedłożenia dokumentów wyrażonego w siwz, ale równieżz pojawiającym sięw takim
przypadku domniemaniem, iżoferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane nie spełniają
wymagańzamawiającego.
Izba stwierdza, iżw rozpatrywanym przypadku sytuacja tego typu nie miała miejsca – obaj
odwołujący prawidłowo zinterpretowali i wypełnili wymagania siwz opisane w części
uzasadnienia wyroku dotyczącego ustaleńIzby przez przedłożenie wskazanych certyfikatów
ISO.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćwyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. A contrariożądanie
dokumentów zbędnych jest wświetle ww. przepisu niedopuszczalne. W szczególności w
odniesieniu dożądania dokumentów potwierdzających,że oferowane usługi spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, wskazaćnależy, iżdla powyższego konieczne
jest uprzednie sformułowanie wymogów, dla potwierdzenia których dokumenty te sążądane.
Tymczasem
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
przedmiotowym
postępowaniu, wymagańtego typu po prostu zabrakło – w szczególności wymagań
umożliwiającychżądanie dokumentów wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 4 powoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, co do zasady mających służyćdo sprawdzania i
egzekwowania spełniania wymagańzamawiającego.
Wżadnym wypadku za konkretny i rodzący określone skutki prawne w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie może byćuznany wymóg aby oferowane usługi były zgodne z
„Europejskimi Normami ZarządzaniaŚrodowiskiem”. Zamawiający użył tu zapisanej wielkimi
literami (co ma byćchyba sugestią, iżjest to nazwa własna lub tytuł dokumentu urzędowego)
potocznej frazy, która nie jest zwrotem oficjalnym czy legalnym terminem określonymi i
zdefiniowanym we wspólnotowym czy krajowym porządku prawnym.
W szczególności brak tego typu definicji określającej zakres powoływanych norm w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1221/2009 z dnia 25 listopada
2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we
Wspólnocie (EMAS), czy w poprzedzających ww. rozporządzenie, uchylonych -
rozporządzeniu (WE) nr 761/2001 oraz decyzjach Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE., a
także w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o krajowym systemie ekozarządzania i audytu
(EMAS) (Dz.U. nr 70 poz. 631 ze zm.). Zwrot ten występuje jedynie (chociażzapisany bez
użycia wielkich liter) w § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia, jednakże równieżnie jest
zdefiniowany, ale wskazany jedynie jako przykład obszaru normowania, do którego w
ramach stawianych przez siebie wymogów może odnieśćsięzamawiający w związku z
przewidywanymi i wymaganymiśrodkami zarządzaniaśrodowiskiem (w związku z otwartym
charakterem tego przepisu, zamawiający może równieżtużądaćinnych dokumentów, także
potwierdzających inne okoliczności, np. zgodnośćz innymi normami, nie tylko
„europejskimi”)
W związku z powyższym nie jest jasne w jaki sposób można, bez arbitralnych i
projektujących decyzji zamawiającego względem postanowieńsiwz odbywających sięze
szkodąwykonawców przystępujących do udziału w postępowaniu, wypełnićgo normatywną
treścią. Powstaje retoryczne pytanie z jakimi konkretnie normami oraz w jakim zakresie mają
byćzgodne usługi oferowane, co warunkuje równieżprawidłowe ustalenie iżądanie
odpowiedniego katalogu niezbędnych dokumentów, przy pomocy których powyższe
wymagania zamawiającego mogązostaćpotwierdzone. Należy przy tym nadmienić, iż
przymiotnik
„europejski”
nie
jest
indykatorem
przesądzającym
o
sprowadzaniu
kwantyfikowanego przezeńpodmiotu jedynie do znaczenia „unijny” (UE). Odnosi sięto
równieżdo norm wygenerowanych z przepisów prawnych Unii Europejskiej – występuje np.
szereg norm europejskich, jak np. norma ISO 14001 wydana przez Europejski Komitet
Normalizacyjny (European Committee for Standardisation), a nie wydanych przez organy
Wspólnot, a odnosząca siębezpośrednio do wdrażaniaśrodków zarządzaniaśrodowiskiem.
Zamawiający mógł z łatwościąustalići wskazaćjakie konkretnie wymogi stawia w
przedmiocie standardów zamawianych usług oraz odnieśćpowyższe do adekwatnych
międzynarodowych czy wspólnotowych norm i przepisów. W szczególności wskazaćśrodki
zarządzaniaśrodowiskiem, które wykonawca obowiązany będzie stosowaćpodczas
realizacji zamówienia i zaświadczenia oraz certyfikaty, które ich wdrożenie potwierdzają.
Odnosząc powyższe do samegożądania/wyspecyfikowania katalogu dokumentów (pkt 5
ppkt g siwz) służących potwierdzeniu wskazanych wymagańzamawiającego, wskazać
należy, iżsam w sobie nie stanowi materialnych wymagań, co do charakterystyki usług
wykonawcy. Natomiast w przypadku usiłowania wyinterpretowania z powyższej listy
dokumentów wymogów, co do stawianych dostaw, ze względu na przykładowy oraz
alternatywny i szeroki katalog dokumentów, a tym samym szeroki katalog i charakter norm,
do których tak opisane dokumenty sięodnoszą– wnioskowanie tego typu potwierdza jedynie
tezy odwołujących, iżprzedłożone przez nich dokumenty mieszcząsięw sformułowanym w
ten sposób wymogu zamawiającego, co do charakterystyki i zgodności ich usług.
Zamawiający formułując powoływany wyżej katalog dokumentów mechanicznie i niezgodnie
z intencjąustawodawcy odzwierciedlił treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w którego § 3 ust. 1
wskazano: „W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw
szczególności:
(…)
4)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem
zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazująśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, które wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując siędo systemu
zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzaniaśrodowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”
Jak wynika z redakcji ww. przepisu, system EMAS jest tylko jednym systemów
normalizacyjnych, do których może odnieśćsięzamawiający formułując swoje wymagania w
tym przedmiocie oraz określając sposób w jaki wykonawca zgodnośćz normami, których
dotyczy EMAS będzie mógł czy teżmusiał w adekwatny sposób potwierdzić(jak już
wskazano, ww. katalog nie jest katalogiem zamkniętym). W przypadku gdyby określony
został zakres wypełniania norm, których potwierdzenie gwarantuje jedynie system
zarządzani i audytu EMAS, zasadne byłoby jegożądanie z wyłączeniem odnoszenia siędo
norm i przedkładania potwierdzających ich spełnianie certyfikatów obowiązujących w innym
zakresie (nie należałoby wtedy przepisywaćcałości ww. przepisu, który do szerokiego
zakresu norm sięodnosi) – z zastrzeżeniem możliwości wykazywania zgodności z normami
za pomocązaświadczeńi certyfikatów równoważnych zawarowanym w ust. 2 § 3
rozporządzenia. Natomiast jak jużwskazywano wyżej, zamawiający tego typu postanowień
siwz nie sformułował, w szczególności nie wskazał wymaganychśrodków zarządzaniaśrodowiskiem, ale dopuścił pełen katalog dokumentów wskazanych w pkt 4 ust. 1 § 3
rozporządzenia, a więc w ten sposób dopuścił równieżwykazywanie spełniania norm
zarządzaniaśrodowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji, do których
niewątpliwie odnosząsięi potwierdzającertyfikaty ISO.
Izba oceniając składane w charakterze dowodów opinięTUV NORD przez przystępującego
(wraz z wnioskiem o powołanie biegłego) oraz korespondencje zamawiającego z
ISOsystems Biuro Innowacyjno Wdrożeniowe oraz przez odwołującego Konsorcjum KEM
broszurę„Czym jest EMAS” stwierdziła,że nie mająone znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Izba uznaje i potwierdza,że system zarządzania i audytuśrodowiskowego EMAS
jest standardem szerszym, obejmującym większe spektrum badańi gwarancji oraz
zawierającym w sobie normy ISO 14001, natomiast wykazywanie powyższych stosunków
pomiędzy dwoma systemami certyfikacji na użytek przedmiotowego postępowania jest
zbędne. Jak jużwskazano w siwz zabrakło postanowień, które odniosłyby i ograniczyły
zakres norm certyfikowanych tylko do sytemu EMAS lub certyfikatów mu równoważnych. W
szczególności zbędne jest wykazywanie, iżcertyfikat ISO nie potwierdza jakości usług, skoro
w siwzżadnych wymogów w tym przedmiocie de facto nie postawiono.
Natomiast wykazywane w piśmie (nie podpisanym) p. Beaty K. twierdzenie,że certyfikaty
ISO nie odpowiadająwymogowi poświadczania zgodności działańwykonawcy z
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jest twierdzeniem zupełnie gołosłownym,
w szczególności bezżadnych uzasadnieńprzyjmującym dorozumiane założenie, co do
znaczenia zwrotu „europejskie normy zarządzaniaśrodowiskiem” użytego w siwz jako
odnoszącego sięli tylko do standardu EMAS.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Uwzględniono koszty odwołujących na podstawie przedłożonych na rozprawie dowodów ich
poniesienia – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje przywrócenie odwołujących do postępowania
wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy,
ul. Budowlanych 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: KEM-Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-
909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11 979 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćset siedemdziesiąt dziewięćzłotych) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A
kwoty 6 157 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy sto pięćdziesiąt siedem złotych)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo-
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o., 43-100 Tychy,
ul. Urbanowicza 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej, poniesionych kosztów od wystawienia pełnomocnictw oraz
wpisu od odwołania.
B
kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote)
przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 na
rzecz
Ekośrodowisko
Sp.
z
o.o.,
41-909
Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Konsorcjum: KEM-Tyskie Drogi Sp. z o.o.,
Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp.
z o.o., 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych) na rzecz Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom,
ul. Cyryla i Metodego 50
Uzasadnienie
Zamawiający, Miasto Tychy, działające poprzez swój zakład budżetowy – Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie oraz poziome oczyszczanie dróg i obiektów
drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 –
Zadanie 1.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 07.08.2009 r.
W dniu 06.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I
zamówienia, tj. oferty Alba Ekoserwis Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu Konsorcjum w składzie:
„KEM-Tyskie Drogi" Sp. z o.o., Usługi Transportowo-Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA
B.C. Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum KEM”), a także Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu zastosowania ww. przepisu zamawiający
wskazał, iżpomimo wezwania do uzupełnienia zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami
zarządzaniaśrodowiskiem, na potwierdzenie, iżwykonawca będzie stosowałśrodki
zarządzaniaśrodowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem
zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzaniaśrodowiskiem opartymi
na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji, wykonawcy takowych nie przedłożyli. Natomiast złożone przez nich
certyfikaty ISO nie odpowiadająwymogowi poświadczenia zgodności działańwykonawcy z
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem – standard ISO jest standardem nie
wypełniających wszystkich wymagańrozporządzenia EMAS.
1798/09
W dniu 13.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając sięswojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędnąinterpretacjęi zastosowanie adekwatnych postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz).
Protestujący wskazał, iżzamawiający nie opisał w siwzśrodków zarządzaniaśrodowiskiem,
których wymaga w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym w sposób
nieuprawniony stosuje i wywodzi skutki prawne z powielonego w siwz § 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane /Dz. U. nr 87, poz. 605/ uwzględniającego zmiany
wprowadzone rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r.
zmieniającym w/w rozporządzenie /Dz. U. nr 188, poz. 1155/, zgodnie z którym zamawiający
możeżądaćzaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczeniem
zgodności działańWykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazujeśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, które Wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na usługi, odwołując siędo systemu zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzaniaśrodowiskiem opartych na europejskich
lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z
prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi
certyfikacji.
Ponadto protestujący wskazał, iżw związku z alternatywnym sformułowaniem (użycie słowa
„lub”) wymagańsiwz w przedmiocieżądania dokumentów, dokumentem uznanym przez
zamawiającego powinien byćdokument potwierdzający spełnianie innych norm europejskich
czy międzynarodowych, czyli np. certyfikat ISO przedłożony przez wykluczonego
wykonawcę.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 30.11.2009 r. Konsorcjum KEM wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu.
1838/09
W dniu 13.11.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. rozstrzygnięcia
postępowania o udzielenie zamówienia domagając sięswojego przywrócenia do udziału w
postępowaniu, zarzucając zamawiającemu w szczególności naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy oraz błędnąinterpretacjęi zastosowanie adekwatnych postanowieńsiwz.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżprzedłożony wraz z ofertącertyfikat wydany przez
PolskąjednostkęCertyfikującą- Polska Akademia Jakości CERT Sp. z o.o.
potwierdzający, iżwykonawca wdrożył i zobowiązał siędo stosowania Zintegrowanego
Systemu ZarządzaniaŚrodowiskiem zgodnego z wymaganiami normy PN-EN ISO
14001:2005, spełnia wymagania siwz. W szczególności jest to dokument:
stanowiący zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczanie
zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem,
zaświadczający, iżwykonawca będzie stosowaćśrodki zarządzaniaśrodowiskiem podczas
realizacji zamówienia. Standard ISO jest standardem zarządzaniaśrodowiskowego, a
wykonawca spełnia wymagania normy standard ten ustanawiającej.
Ponadto protestujący wskazał, iżze względu na alternatywęzastosowanąw
postanowieniach siwz dotyczących wymaganych dokumentów nie jest możliwe i uprawnione
przyjęcia, iżpotwierdzenie zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami
zarządzaniaśrodowiskiem może nastąpićjedynie przez legitymowanie sięcertyfikatem
EMAS, ale należy przyjąć, iżrównieżpoprzez inne normy i związane z nimi certyfikaty
wskazane w siwz.
Zamawiający protest wykonawcy oddalił na podstawie i w sposób wskazany w art. 183 ust. 3
Pzp.
W dniu 03.12.2009 r. Ekośrodowisko Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww. oddalenia protestu
podtrzymując zarzuty iżądania protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W załączniku nr 2 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, w pkt g) (in fine) zamawiający
zawarł zdanie: „Działania wykonawcy w ramach realizacji zamówienia winny byćzgodne z
Europejskimi Normami ZarządzaniaŚrodowiskiem.
W pkt 5 ppkt g) siwz w celu potwierdzenia, iżoferowane usługi odpowiadająww.
wymaganiomżądano przedłożenia „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, na potwierdzenie, iżwykonawca będzie stosowałśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, podczas realizacji zamówienia, zgodne z systemem zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS} lub normami zarządzaniaśrodowiskiem opartymi na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”.
Do oferty Konsorcjum KEM załączono wystawiony przez DQS Gmbh certyfikat
potwierdzający wdrożenie i stosowanie przez wykonawcęsystemu zarządzania jakościąi
zarządzaniaśrodowiskowego zgodnego z normąEN ISO 14001:2005.
Do oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o. wystawiony przez PolskąAkademięJakości CERT Sp. z
o.o. certyfikat potwierdzający wdrożenie i stosowanie zintegrowanego sytemu zarządzaniaśrodowiskiem w zgodzie z normąPN-EN ISO 14001:2005
Powyższe fakty i okoliczności nie sąsporne pomiędzy stronami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazany jako podstawa
wykluczenia odwołujących sięz postępowania o udzielenie zamówienia nie znajduje
zastosowania w odniesieniu do okoliczności faktycznych wskazanych przez zamawiającego.
Certyfikaty ISO czy EMAS nie sądokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Norma prawna wynikająca z ww. przepisu w swej hipotezie dotyczy jedynie sytuacji braku
przedłożenia oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu. Natomiast jak wynika z art. 22 ust. 2 ustawy (w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczynania przedmiotowego postępowania) oraz art. 24 ust. 1 pkt 10, warunkami
udziału w postępowaniu sąpodmiotowe właściwości wykonawcy, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp. Z całąpewnościążądanie, aby oferowane usługi spełniały określone wymagania
zamawiającego oraz wymaganie potwierdzenia przy pomocy określonych dokumentów, nie
jest ani warunkiem udziału w postępowaniu ani sposobem jego potwierdzenia. Wniosek taki
wprost wynika z rozróżnienia powyższych instytucji w pkt 1 i 2 ust. 1 art. 25 ustawy. Ponadto
otwarty katalog dokumentów, których zamawiający możeżądaćw celu potwierdzenia,że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająwymaganiom określonym
przez zamawiającego, wymieniony w § 3 ust. 1 powoływanego wyżej rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 mają2006 r. (obowiązującego w momencie wszczęcia
postępowania) odnosi sięjedynie do dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Egzekwowanie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego oraz prawidłowe wykazanie powyższego egzekwowane
jest przy pomocy innych przepisów ustawy.
Powyższa konstatacja, przy formalnym ujęciu zarzutów jako odnoszących sięi
kwestionujących prawidłowośćzastosowanej podstawy prawnej eliminacji wykonawców z
postępowania oraz przy uwzględnieniu granic orzekania Izby, właściwie wystarczłaby do
stwierdzenia nieprawidłowości czynności zamawiającego.
Na marginesie, w odniesieniu do instytucji wykluczania wykonawców, Izba wskazuje, iżw
ustawie brak jest samoistnej przesłanki wykluczenia z powodu nieuzupełnienia dokumentów
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3. Regulacji
powołanego przepisu nie należy czytaćniejako „od końca” - przepis ten w odniesieniu do art.
26 ust. 3 stanowi jedynie, iżnie jest dopuszczalne wykluczenie wykonawcy bez uprzedniego
umożliwienia uzupełnienia mu oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp, tj. nieoprotestowane
wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, nie zwalnia zamawiającego z
konieczności prawidłowego zastosowania stanowiącego podstawęwykluczenia art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy, tj. ocenienia czy dokumenty takie nie zostały złożone pierwotnie (np. jużz
ofertączy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nie sanuje jego
zaniechania i nieprawidłowej oceny w tym zakresie. Ujmując powyższe inaczej: w przypadku
przedłożenia jużwraz z ofertąprawidłowych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, dalszeżądanie uzupełniania dokumentów przez
zamawiającego (i brak ich uzupełnienia) pozostaje bez znaczenia dla stwierdzenia
nieprawidłowości zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jako podstawy wykluczenia
wykonawcy z postępowania. Nie uniemożliwia równieżskutecznego wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej w stosunku do wadliwej czynności wykluczenia.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła,że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iżwbrew supozycjom zamawiającego i
przystępującego, obaj odwołujący wnieśli swoje protesty zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj.
w terminie liczonym od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawęjego
wniesienia. Fakt uprzedniego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, które
zamawiający uznał za wadliwe, i których brak uznał następnie za podstawęwykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia jego oferty, jest dla powyższego bez znaczenia, a przyjmowanie,
iżjest początkiem biegu terminu do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zmierzających do
ustalenia istnienia podstaw do wykluczenia czy odrzucenia oferty, jest przedwczesne i
wprowadza zbędnąkomplikacjęw realizacji zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej w
ramach postępowania (częśćwykonawców uzyskiwałaby rozstrzygnięcie, co do podstaw ich
wykluczenia/odrzucenia oferty na innym etapie postępowania niżpozostali – jeszcze przed
uzyskaniem informacji, o których mowa w art. 92 ust. 1 Pzp).
Skład orzekający Izby wskazuje, iżpoczątek biegu terminu na oprotestowanie
wykluczenia/odrzucenia oferty wykonawcy wzywanego do uzupełnienia dokumentów, nie jest
tożsamy z terminami na wnoszenie protestu dotyczącego samej czynności wezwania.
Przychylając siędo twierdzenia, iżterminy na wnoszenie protestów warunkowane sąprzez
wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego dokonanie czynności
(zaniechańczynności), których protesty dotyczą, wskazaćnależy na konieczność
każdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących podstawę
wniesienia” danego protestu. Dana czynnośćczy zaniechanie zamawiającego jest zawsze
zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występująi
wystąpićnie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowych przypadkach okolicznościami stanowiącymi podstawę
wniesienia protestu nie jest to, iżzamawiający ocenił dokumenty przedłożone przez
wykonawcęw określony sposób i dał temu wyraz w czynności wezwania do ich uzupełnienia,
ale fakt, iżzamawiający w związku z ocenąprzedłożonych dokumentów wykluczył
wykonawcęz postępowania. O swoich wykluczeniach z postępowania i ich rzeczywistych,
kompletnych podstawach faktycznych i prawnych wykonawcy dowiedzieli sięz chwilą
otrzymania informacji o powyższym, tj. w dniu 06.11.2009 r., a nie w momencie otrzymania
wezwania do uzupełnienia dokumentów, tj. w dniu 28.10.2009 r.
Tym samym protesty wykonawców w tym zakresie należało uznaćza wniesione w terminie.
Rozpatrując zarzuty odwołańw sposób holistyczny, tj. jako wskazanie całokształtu
okoliczności faktycznych i prawnych związanych z ofertami wykonawców, rzutujących na
pozostawanie tych ofert w postępowaniu oraz podniesionych w proteście, a także w związku
z możliwościąuwzględniania odwołania jedynie w przypadku jego wpływu na wynik
postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp), należało ocenićczy wskazane przez zamawiającego
okoliczności faktyczne, nieprawidłowo zakwalifikowane jako podstawa wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, uzasadniająodrzucenie oferty w oparciu o
jużprawidłowo wskazanąpodstawęprawną, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podkreśla, iżwymaganie aby w trakcie realizacji umowy oferowane usługi spełniały
określone normy czy standardy, jest wymaganiem odnoszącym sięi warunkującym sposób
wykonania zamówienia (czyli jego przedmiot) i tym samym brak wskazania powyższego
zgodnego zżądaniem siwz, należy uznaćza niezgodnośćtreści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – po pierwsze w związku z brakiem wypełnienia obowiązku
przedłożenia dokumentów wyrażonego w siwz, ale równieżz pojawiającym sięw takim
przypadku domniemaniem, iżoferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane nie spełniają
wymagańzamawiającego.
Izba stwierdza, iżw rozpatrywanym przypadku sytuacja tego typu nie miała miejsca – obaj
odwołujący prawidłowo zinterpretowali i wypełnili wymagania siwz opisane w części
uzasadnienia wyroku dotyczącego ustaleńIzby przez przedłożenie wskazanych certyfikatów
ISO.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że zgodnie z art. 25 ust. 1
Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćwyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. A contrariożądanie
dokumentów zbędnych jest wświetle ww. przepisu niedopuszczalne. W szczególności w
odniesieniu dożądania dokumentów potwierdzających,że oferowane usługi spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, wskazaćnależy, iżdla powyższego konieczne
jest uprzednie sformułowanie wymogów, dla potwierdzenia których dokumenty te sążądane.
Tymczasem
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
przedmiotowym
postępowaniu, wymagańtego typu po prostu zabrakło – w szczególności wymagań
umożliwiającychżądanie dokumentów wskazanych w § 3 ust. 1 pkt 4 powoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów, co do zasady mających służyćdo sprawdzania i
egzekwowania spełniania wymagańzamawiającego.
Wżadnym wypadku za konkretny i rodzący określone skutki prawne w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie może byćuznany wymóg aby oferowane usługi były zgodne z
„Europejskimi Normami ZarządzaniaŚrodowiskiem”. Zamawiający użył tu zapisanej wielkimi
literami (co ma byćchyba sugestią, iżjest to nazwa własna lub tytuł dokumentu urzędowego)
potocznej frazy, która nie jest zwrotem oficjalnym czy legalnym terminem określonymi i
zdefiniowanym we wspólnotowym czy krajowym porządku prawnym.
W szczególności brak tego typu definicji określającej zakres powoływanych norm w
rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 1221/2009 z dnia 25 listopada
2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we
Wspólnocie (EMAS), czy w poprzedzających ww. rozporządzenie, uchylonych -
rozporządzeniu (WE) nr 761/2001 oraz decyzjach Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE., a
także w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o krajowym systemie ekozarządzania i audytu
(EMAS) (Dz.U. nr 70 poz. 631 ze zm.). Zwrot ten występuje jedynie (chociażzapisany bez
użycia wielkich liter) w § 3 ust. 1 pkt 4 ww. rozporządzenia, jednakże równieżnie jest
zdefiniowany, ale wskazany jedynie jako przykład obszaru normowania, do którego w
ramach stawianych przez siebie wymogów może odnieśćsięzamawiający w związku z
przewidywanymi i wymaganymiśrodkami zarządzaniaśrodowiskiem (w związku z otwartym
charakterem tego przepisu, zamawiający może równieżtużądaćinnych dokumentów, także
potwierdzających inne okoliczności, np. zgodnośćz innymi normami, nie tylko
„europejskimi”)
W związku z powyższym nie jest jasne w jaki sposób można, bez arbitralnych i
projektujących decyzji zamawiającego względem postanowieńsiwz odbywających sięze
szkodąwykonawców przystępujących do udziału w postępowaniu, wypełnićgo normatywną
treścią. Powstaje retoryczne pytanie z jakimi konkretnie normami oraz w jakim zakresie mają
byćzgodne usługi oferowane, co warunkuje równieżprawidłowe ustalenie iżądanie
odpowiedniego katalogu niezbędnych dokumentów, przy pomocy których powyższe
wymagania zamawiającego mogązostaćpotwierdzone. Należy przy tym nadmienić, iż
przymiotnik
„europejski”
nie
jest
indykatorem
przesądzającym
o
sprowadzaniu
kwantyfikowanego przezeńpodmiotu jedynie do znaczenia „unijny” (UE). Odnosi sięto
równieżdo norm wygenerowanych z przepisów prawnych Unii Europejskiej – występuje np.
szereg norm europejskich, jak np. norma ISO 14001 wydana przez Europejski Komitet
Normalizacyjny (European Committee for Standardisation), a nie wydanych przez organy
Wspólnot, a odnosząca siębezpośrednio do wdrażaniaśrodków zarządzaniaśrodowiskiem.
Zamawiający mógł z łatwościąustalići wskazaćjakie konkretnie wymogi stawia w
przedmiocie standardów zamawianych usług oraz odnieśćpowyższe do adekwatnych
międzynarodowych czy wspólnotowych norm i przepisów. W szczególności wskazaćśrodki
zarządzaniaśrodowiskiem, które wykonawca obowiązany będzie stosowaćpodczas
realizacji zamówienia i zaświadczenia oraz certyfikaty, które ich wdrożenie potwierdzają.
Odnosząc powyższe do samegożądania/wyspecyfikowania katalogu dokumentów (pkt 5
ppkt g siwz) służących potwierdzeniu wskazanych wymagańzamawiającego, wskazać
należy, iżsam w sobie nie stanowi materialnych wymagań, co do charakterystyki usług
wykonawcy. Natomiast w przypadku usiłowania wyinterpretowania z powyższej listy
dokumentów wymogów, co do stawianych dostaw, ze względu na przykładowy oraz
alternatywny i szeroki katalog dokumentów, a tym samym szeroki katalog i charakter norm,
do których tak opisane dokumenty sięodnoszą– wnioskowanie tego typu potwierdza jedynie
tezy odwołujących, iżprzedłożone przez nich dokumenty mieszcząsięw sformułowanym w
ten sposób wymogu zamawiającego, co do charakterystyki i zgodności ich usług.
Zamawiający formułując powoływany wyżej katalog dokumentów mechanicznie i niezgodnie
z intencjąustawodawcy odzwierciedlił treśćrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, w którego § 3 ust. 1
wskazano: „W celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw
szczególności:
(…)
4)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem
zgodności działańwykonawcy z europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazująśrodki zarządzaniaśrodowiskiem, które wykonawca będzie stosował
podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując siędo systemu
zarządzaniaśrodowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzaniaśrodowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji”
Jak wynika z redakcji ww. przepisu, system EMAS jest tylko jednym systemów
normalizacyjnych, do których może odnieśćsięzamawiający formułując swoje wymagania w
tym przedmiocie oraz określając sposób w jaki wykonawca zgodnośćz normami, których
dotyczy EMAS będzie mógł czy teżmusiał w adekwatny sposób potwierdzić(jak już
wskazano, ww. katalog nie jest katalogiem zamkniętym). W przypadku gdyby określony
został zakres wypełniania norm, których potwierdzenie gwarantuje jedynie system
zarządzani i audytu EMAS, zasadne byłoby jegożądanie z wyłączeniem odnoszenia siędo
norm i przedkładania potwierdzających ich spełnianie certyfikatów obowiązujących w innym
zakresie (nie należałoby wtedy przepisywaćcałości ww. przepisu, który do szerokiego
zakresu norm sięodnosi) – z zastrzeżeniem możliwości wykazywania zgodności z normami
za pomocązaświadczeńi certyfikatów równoważnych zawarowanym w ust. 2 § 3
rozporządzenia. Natomiast jak jużwskazywano wyżej, zamawiający tego typu postanowień
siwz nie sformułował, w szczególności nie wskazał wymaganychśrodków zarządzaniaśrodowiskiem, ale dopuścił pełen katalog dokumentów wskazanych w pkt 4 ust. 1 § 3
rozporządzenia, a więc w ten sposób dopuścił równieżwykazywanie spełniania norm
zarządzaniaśrodowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji, do których
niewątpliwie odnosząsięi potwierdzającertyfikaty ISO.
Izba oceniając składane w charakterze dowodów opinięTUV NORD przez przystępującego
(wraz z wnioskiem o powołanie biegłego) oraz korespondencje zamawiającego z
ISOsystems Biuro Innowacyjno Wdrożeniowe oraz przez odwołującego Konsorcjum KEM
broszurę„Czym jest EMAS” stwierdziła,że nie mająone znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy. Izba uznaje i potwierdza,że system zarządzania i audytuśrodowiskowego EMAS
jest standardem szerszym, obejmującym większe spektrum badańi gwarancji oraz
zawierającym w sobie normy ISO 14001, natomiast wykazywanie powyższych stosunków
pomiędzy dwoma systemami certyfikacji na użytek przedmiotowego postępowania jest
zbędne. Jak jużwskazano w siwz zabrakło postanowień, które odniosłyby i ograniczyły
zakres norm certyfikowanych tylko do sytemu EMAS lub certyfikatów mu równoważnych. W
szczególności zbędne jest wykazywanie, iżcertyfikat ISO nie potwierdza jakości usług, skoro
w siwzżadnych wymogów w tym przedmiocie de facto nie postawiono.
Natomiast wykazywane w piśmie (nie podpisanym) p. Beaty K. twierdzenie,że certyfikaty
ISO nie odpowiadająwymogowi poświadczania zgodności działańwykonawcy z
europejskimi normami zarządzaniaśrodowiskiem, jest twierdzeniem zupełnie gołosłownym,
w szczególności bezżadnych uzasadnieńprzyjmującym dorozumiane założenie, co do
znaczenia zwrotu „europejskie normy zarządzaniaśrodowiskiem” użytego w siwz jako
odnoszącego sięli tylko do standardu EMAS.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Uwzględniono koszty odwołujących na podstawie przedłożonych na rozprawie dowodów ich
poniesienia – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
