rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1784/09
KIO/UZP 1784/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 10 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul.
Szwajcarska 22 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 protestu z dnia 10 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., 54-405 Wrocław, ul.
Szwajcarska 22 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 na rzecz
MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa aparatury do redukcji patogenów w
osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawami do
redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego otrzymywanym z krwi
pełnej” – (znak sprawy: ZZP -116/09), na rzecz ośmiu Regionalnych Centrów Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa, wskazanych w siwz, jako końcowi odbiorcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2009/8 189-272247 w dniu 1 października 2009 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwotęokreślonąw przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawą.
W postępowaniu złożyli oferty dwaj wykonawcy spośród trzech zaproszonych do składania
ofert: odwołujący - MEDSERVICE Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach oraz wykonawca, który
złożył ofertęnajkorzystniejszą- Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu.
Protest na zaniechania i dokonanie czynności zamawiającego został wniesiony w dniu 10
listopada 2009 r.
Wobec oddalenia protestu pismem z dnia 16 listopada 2009 r., odwołujący wniósł w dniu 25
listopada 2009 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
przez:
1) czynnośćbadania i oceny ofert,
2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak równieżodrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści siwz,
3) czynnośćwyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o.
Wskazał,że podane zaniechania i czynności, równieżrozstrzygnięcie protestu naruszają
przepisy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
dziewięciu punktów w ramach parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
2) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
sześciu punktów w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na
aparat”,
3) art. 91ust. 1w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., która nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert,
4) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Maco Pharma Polonia z
postępowania, mimoże złożyła ona nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważdotyczy
dostawy urządzeńi zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważ
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie wskazała zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom, mimoże podłączenie aparatury do systemu
komputerowego RCKiK i zapewnienie transmisji danych wymaga zatrudnienia
podwykonawców,
7) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., która powinna byćodrzucona.
Przedstawiając powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wykluczenia Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z postępowania,
5) odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.,
6) dokonania wyboru oferty Medservice Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Ponadto, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie, ul. Indiry Ghandi 14, 02-776 Warszawa lub opinii biegłego o specjalności
transfuzjologia, celem ustalenia poniższych okoliczności:
1) straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu z
wykorzystaniem oferowanej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. metody
THERAFLEX MB-Plasma (urządzenie MACOTRONIC B2 i zestawy THERAFLEX
MB-Plasma),
2) czy możliwy jest wzrost stężenia czynnika krzepnięcia VIII w jednostce osocza ze
100% do 114% wskutek filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4,
3) całkowitego czasu trwania procesu redukcji patogenów w jednej jednostce osocza do
momentu wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji z wykorzystaniem
oferowanego przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia MACOTRONIC B2,
4) wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 w rozumieniu punktów 1.2.4.1.1.
i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz, mierzonej w ilości jednostek osocza w ciągu 1
godziny na 1 urządzenie.
Podał,że posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a zatem jest
uprawniony do wniesienia odwołania. Stwierdził,że jego oferta została oceniona przez
zamawiającego jako druga w kolejności, mimoże przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów oceny ofert.
W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia wymienionych przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w dniu 13 listopada 2009 r. zamawiający
uzupełnił ogłoszenie o wyniku postępowania przez podanie streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert, zawierającego punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łącznąpunktację. Tym samym, zamawiający uwzględnił podniesiony przez odwołującego
w proteście zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z tego względu wniesione
odwołanie nie dotyczy jużtego zarzutu.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący podał.
1. W przedmiocie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 9 punktów w parametrze „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
pomimoże strata stężenia tego czynnika w procesie inaktywacji wirusów w osoczu przy
zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma wynosi 24,5%, zamawiający przyznał
maksymalnąilośćpunktów 9, gdy powinien przyznać0 punktów.
Zdaniem odwołującego, ocena tego parametru, z uwzględnieniem punktacji 0-9 i poniższych
zasad oceny:
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 29%-20% - 0 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 19%-16% - 4 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII na poziome 15% i poniżej - 9 pkt,
powinna byćnastępująca:
w pierwszej kolejności należało ustalićutrzymanie stężenia czynnika VIII w procesie redukcji
(inaktywacji) patogenów według poniższego wzoru:
100*(czynnik VIII po inaktywacji/ czynnik VIII przed inaktywacją),
a następnie wyliczyćstratęczynnika według wzoru:
100-utrzymanie czynnika VIII.
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. oferując urządzenia MACOTRONIC B2 i zestawy
THERAFLEX MB-Plasma, w celu wykazania straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. załączyła do oferty folder informacyjny dotyczący metody
THERAFLEX MB-Plasma. Zgodnie z informacjązamieszczonąna stronie 26 oferty, w tabeli
„Jakośćosocza”, stężenie czynnika VIII wynosi przed inaktywacją114%, a po inaktywacji
86,1%.
W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu z
dnia 13 listopada 2009 r., wykonawca podał,że wartośćwyjściowa czynnika VIII dla
badanego osocza wynosi 100%, natomiast wartość114% stanowi stężenie po filtracji filtrem
antyleukocytarnym PLAS4. Odwołujący stwierdził,że zgodnie z aktualnąwiedząnaukową,
nie jest możliwy wzrost stężenia czynnika VIII w osoczu ze 100% do 114% wskutek jego
filtracji filtrem antyleukocytarnym.
W konsekwencji dane zawarte w tabeli należy odczytywaćw ten sposób,że stężenie
czynnika VIII w osoczu przed rozpoczęciem procesu redukcji (inaktywacji) patogenów jest
większe lub równe 114%.
W wyniku zastosowania podanych wzorów do obliczenia straty czynnika VIII w procesie
inaktywacji metodąTHERAFLEX MB-Plasma, z wykorzystaniem danych podanych w
folderze informacyjnym załączonym do oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., odwołujący
uzyskał wyniki:
trzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(86,1/114)=75,5%
strata stężenia czynnika VIII = 100 -75,5 = 24,5%.
Poprawnośćpowyższego wyliczenia, zgodnie z twierdzeniem odwołującego, potwierdzają
wyniki badania porównawczego przetworzonego i nieprzetworzonego osoczaświeżo
mrożonego [...] przy użyciu systemu MACOTRONIC firmy MACO PHARMA, wykazane w
streszczeniu P-382, które zostało załączone do odwołania, w oryginale i z tłumaczeniem na
język polski.
Zgodnie z tabelątych badańzawartąw streszczeniu, stężenie czynnika VIII przed
inaktywacjąwynosiło 96,17%, a po inaktywacji 76,42%. W konsekwencji strata czynnika VIII,
wyliczona z zastosowaniem wzorów, wynosiła 20,53%.
Utrzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(76,42/96,17)=79,47%
Strata stężenia czynnika VIII = 100 -79,46 = 20,53%.
W ocenie odwołującego, zarówno wyliczenia dokonane w oparciu o dane zawarte w folderze
informacyjnym załączonym do oferty, jak i wyniki załączonych do odwołania badań
porównawczych, potwierdzają, iżstrata stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie
inaktywacji wirusów w osoczu, przy zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma, wynosi
ponad 20%.
2. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 6 punktów w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny
na aparat”, pomimoże wydajnośćaparatury oferowanej przez ten podmiot wynosi max. 4
jednostki osocza w ciągu 1 godziny na aparat, odwołujący wywiódł,że przy skali ocen w
ramach tego parametru wynoszącej 0-6 punktów i zastosowaniu następujących zasad:
aparatura o wydajności min. 4 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 0 pkt,
aparatura o wydajności min. 5 - 6 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 3 pkt,
aparatura o wydajności 7 i więcej jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat, punktacja
dla wybranej oferty powinna wynieśćrównież0, a nie maksymalne 6 punktów.
Zgodnie z oświadczeniem (załącznik nr 9 do oferty) oferowana aparatura MACOTRONIC B2
zapewnia wydajnośćmin. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny na aparat.
Oświadczenie to, według odwołującego, nie jest prawdziwe.
W punktach 1.2.4.1.1. i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz pod pojęciem „wydajności” określono,że
jest to całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu wyprodukowania preparatu
gotowego do transfuzji.
Zgodnie ze specyfikacjąurządzenia MACOTRONIC B2 załączonądo oferty, czas
naświetlania w tym urządzeniu wynosi 15 minut (str. 27 oferty). Jednakże oprócz
naświetlenia redukcja wirusów w osoczu przy użyciu metody Theraflex MP-Plasma, której
integralnączęściąjest urządzenie MACOTRONIC B2, wymaga procedury filtracji przed
naświetleniem (filtr Plasmaflex) i po naświetleniu (filtr Blueflex) osocza w tym urządzeniu.
Samo naświetlenie nie jest zatem wystarczające do wyprodukowania preparatu gotowego do
transfuzji.
Czas filtracji wynosi około 20 minut, co potwierdza opinia Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii z 11 maja 2007 r., załączona do odwołania, gdzie podano,że cała procedura
trwa ok. 40 minut, przy czym czas naświetlania wynosił w 2007 r. 20 minut.
Z powyższego wynika,że całkowity czas procesu redukcji wirusów w osoczu przy użyciu
metody Theraflex MP-Plasma wynosi ok. 35 min (filtracja - 20 min. i naświetlanie -15 min.).
Urządzenie MACOTRONIC B2 umożliwia inaktywacjęwirusów w dwóch jednostkach osocza
w czasie jednego cyklu (str. 27 oferty).
Nie ma zatem możliwości inaktywacji wirusów w min. 7 jednostkach osocza w ciągu godziny.
Dodatkowo odwołujący podkreślił,że oferowany system powinien zapewnićdeklarowaną
wydajnośćw trakcie każdej godziny jego używania, czyli także w przypadku jeżeli
zamawiający przeznaczy na redukcjępatogenów w osoczu tylko jednągodzinę.
W praktyce odseparowane osocze uzyskiwane jest dopiero ok. godz. 11: 00 (przy założeniu,że dawca zgłosił siędo oddania krwi pełnej o godz. 7: 00).
Powoływanie sięna wydajnośćwynoszącą61 jednostek na 8 godzinny dzieńpracy, co Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. podniosła w przystąpieniu z 13 listopada 2009 r. do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jest bezzasadne.
W ocenie odwołującego oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. powinna otrzymać0 punktów
w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, zamiast
przyznanych 6 punktów.
Z uwagi na fakt,że ustalenie straty czynnika VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu i
ustalenie wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 wymaga wiadomości specjalnych,
odwołujący zgłosił o przeprowadzenie na podstawie art. 188 ust. 3 ustawy dowodu z opinii
instytutu naukowo-badawczego lub opinii biegłego.
Podał,że Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie jest jednostkąbadawczo-
rozwojową, powołanąna podstawie przepisów ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej
służbie krwi. Dysponuje zatem wiedząpozwalającąna ustalenie okoliczności mających
istotne znacznie dla rozstrzygnięcia odwołania.
3. Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy ponieważwybrał ofertę,
która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, a którą, w istocie jest oferta odwołującego.
Zarzut ten jest konsekwencjązarzutów 1 i 2 opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Oferta odwołującego uzyskała 90,2654 punktów (w tym 79,2654 punktów w ramach
kryterium cena i 11 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).
Oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. uzyskała natomiast 100 punktów (w tym 80 punktów
w ramach kryterium cena i 20 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).
Zgodnie z punktami 1 i 2 uzasadnienia odwołania, oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinna otrzymać0 punktów w ramach parametrów „strata stężenia czynnika krzepnięcia
VIII” oraz „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, tj. o 15 punktów mniej niż
przyznał zamawiający. W konsekwencji oferta ta powinna otrzymaćłącznie 85 punktów (80
za cenęi 5 za ocenętechniczną), co plasowałoby jąna drugim miejscu w rankingu ofert.
Zatem, oferta odwołującego, z uwagi na nieprawidłowąpunktacjęoferty Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert i jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
4. Odwołujący zarzucił ponadto w proteście,że wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
ponieważzłożył nieprawdziwe oświadczenia, iżwydajnośćoferowanej przez niąaparatury
na godzinęna 1 aparat wynosi min. 7 jednostek osocza, a strata stężenia czynnika
krzepnięcia VIII wynosi poniżej 15%.
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że wskazane oświadczenia Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., zawarte w punkcie 2 formularza ofertowego „Ocena techniczna” w części III
„Podstawowe informacje dotyczące ceny oferty i kryteriów” oraz w załączniku nr 9 do oferty,
sąnieprawdziwe. Informacje zawarte w oświadczeniach miały wpływ na wynik
postępowania.
5. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz,
gdyżdotyczy dostawy urządzeńi zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
odwołujący powołał sięna przedmiot zamówienia, którym jest dostawa aparatury do redukcji
patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i
zestawami do redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego
otrzymywanym z krwi pełnej (m.in. punkt 11.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz punkt 1.1. w
rozdziale III siwz).
Podał,że do patogenów występujących we krwi zalicza sięwirusy, pasożyty i bakterie.
W formularzu ofertowym firma Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. zaoferowała aparaturędo
redukcji patogenów w osoczu typu MACOTRONIC B2 oraz zestawy do inaktywacji wirusów
w osoczu typu THERAFLEX MB-Plasma.
W załączonym do ofertyświadectwie WE nr 1807/B2P3/7 z 29 marca 2007r. wskazano,że
oferowane urządzenie MACOTRONIC B2 należy do kategorii urządzenia do inaktywacji
wirusów w osoczu w technice MB-Plasma.
Treśćświadectwa potwierdza,że oferowane zestawy THERAFLEX MB-Plasma stanowią
zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów i inaktywacji wirusów w osoczu
w technice THERAFLEX MB-Plasma.
Oferowane przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia i zestawy służązatem
wyłącznie do redukcji wirusów w osoczu, nie sąnatomiast przeznaczone do redukcji
pozostałych patogenów, czyli pasożytów i bakterii.
Przedmiot dostawy oferowany Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie spełnia wymagań
określonych przez zamawiającego. Zatem, treśćoferty nie odpowiada treści siwz i powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie stanowi,
równieżnaruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. To odwołujący złożył ofertę, której treśćodpowiada
treści siwz i oferowane przez odwołującego urządzenia i zestawy służądo redukcji
wszystkich patogenów w osoczu, a nie tylko wirusów. Szerszy zakres zastosowania
urządzeńoferowanych przez odwołującego powoduje,że jego oferta jest droższa. Oferty
odwołującego i Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. sąnieporównywalne. Zamawiający powinien
zatem ocenićtylko tęofertę, która spełnia wymagania określone w siwz.
6. Odwołujący zarzucił równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 36 ust. 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie
odpowiada treści siwz, ponieważwykonawca nie wskazał zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom, mimoże podłączenie aparatury do systemu
komputerowego
RCKiK
i
zapewnienie
transmisji
danych
wymaga
zatrudnienia
podwykonawców, pomimo,że w pkt 6 w rozdziale III siwz zamawiającyżądał, by wykonawcy
wskazali te części zamówienia, których wykonanie zamierzająpowierzyćpodwykonawcom,
zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy.
Wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. w części X formularza oferty nie wskazał
zakresu prac, których wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom. Tym samym
oświadczył,że wykona przedmiot zamówienia wykona własnymi siłami.
Podłączenia urządzeńdo systemów komputerowych i zapewnienie transmisji danych
własnymi siłami wykonawcy nie jest możliwe, w ocenie odwołującego.
W siedmiu RCKiK funkcjonuje system Bank Krwi firmy ABG S.A., a w RCKiK
w Białymstoku funkcjonuje system firmy Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
"EBiKOM" Grzegorz Czalej.
ABG SA nie dopuszcza wprowadzania zmian do bazy danych przez oprogramowanie firm
trzecich, ponieważw takim przypadku nie ma podmiotu odpowiedzialnego za jakośći
integralnośćdanych w bazie. Również„EBiKOM” wyklucza ingerencjęosób trzecich w
oprogramowanie funkcjonujące w RCKiK w Białymstoku.
Jako dowód odwołujący załączył pisma - ABG S.A. z dnia 5 listopada 2009 r. i EBiKOM z
dnia 3 listopada 2009 r.
Powyższe ograniczenia wynikająz umów, które łącząRCKiK z autorami oprogramowania.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał:
1) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIIl”
podtrzymuje,że wartośćstraty stężenia czynnika VIII podana w ofercie firmy Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa,
2) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na
aparat” podtrzymuje,że wydajnośćaparatury oferowanej w ofercie przez firmęMaco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa i wynosi powyżej 7 jednostek osocza w
ciągu godziny na aparat,
3) odnośnie zarzutu dotyczącego „dostawy aparatury do redukcji wirusów”, zarzut jest
całkowicie bezpodstawny, a metoda oferowana przez firmęMaco Pharma Polonia
Sp. z o.o. w pełni spełnia wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
4) odnośnie zarzutu dotyczącego „braku wskazania w ofercie podwykonawców”,
zamawiający nie ma podstaw, aby podważaćdecyzjęwykonawcy Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. przedstawionąw ofercie, iżfirma ta zamierza wykonaćwszystkie
elementy zamówienia, w tym podłączenie aparatury do systemu komputerowego w
danym RCKiK, za pomocąwłasnych sił tj. bez udziału podwykonawców,
5) odnośnie zarzutu dotyczącego „zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty streszczenia oceny i porównania złożonych ofert,
zawierającego punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację”, w dniu 13.11.2009 r. zamawiający dokonał uzupełnienia ogłoszenia o
wyniku postępowania z dnia 3 listopada 2009 r. o informacje dotyczącąpunktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Wświetle powyższej argumentacji, zamawiający uznał, iżżądanie wykluczenia wykonawcy
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., z postępowania, a następnie odrzucenia jego oferty jest
bezprzedmiotowe, a tym samym przedstawione zarzuty bezzasadne, co za tym idzie protest
należało oddalić.
Przystępujący do postępowania odwoławczego Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. wyjaśnił w
zakresie „straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,że odwołujący błędnie odczytał tabelęz
informacjąo jakości osocza, gdyżwartośćwyjściowa badanego osocza wynosi 100%,
natomiast wartość114% jest to stężenie po filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4, który
jest integralnączęściązestawu do inaktywacji patogenów metodąTHERAFLEX MB-Plasma.
W przedmiocie „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat” potwierdził,że wynosi
ona powyżej 7 jednostek osocza w ciągu godziny. Podał,że wydajnośćmetody na 8
godzinny dzieńpracy wynosi 61 jednostek osocza, co daje wartośćpowyżej 7 jednostek na
godzinę.
Stwierdził,że zarzut dostawy aparatury do redukcji wirusów jest bezpodstawny, gdyż
zgodnie z postanowieniami siwz III rozdział, pkt 1.3.1.4.1. – 1.3.1.4.4. przedmiot zamówienia
wykazuje efektywnośćw stosunku do szerokiego zakresu patogenów w osoczu przez m.in.
redukcjękrwinek białych, redukcjępatogenów w pojedynczych jednostkach osocza,
uzyskanych z 450 ml krwi pełnej, utrzymanie klinicznej skuteczności FWP – zgodnie z
zaleceniami Unii Europejskiej –średnie stężenie białka całkowitego – nie mniej niż50g/l orazśrednia zawartośćczynnika VIII – nie mniej niż70 IU w 100 ml, redukcjęprzetoczeniowych
reakcji immunologicznych – przeszczep przeciwko biorcy (GVHD).
Podał również,że nie wskazał podwykonawców przedmiotu zamówienia, gdyżcały zakres
zamówienia wykona własnymi siłami i cena oferty obejmuje wszystkie koszty podłączenia
aparatury.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzut braku podwykonawców w wybranej ofercie, stąd
okoliczności z tym związane nie były przedmiotem rozpoznania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznanie odwołania sprowadza siędo rozstrzygnięcia 3 zarzutów, tj. zgodności treści
oferty z treściąsiwz (dostawa aparatury i zestawów do redukcji tylko wirusów, a nie
patogenów), oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny ofert w kryterium ocena
techniczna - strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII i wydajnośćaparatury w ciągu 1
godziny na aparat.
W zakresie zarzutu pierwszego, KIO ustaliła. Zamawiający realizując Program Zdrowotny pt.
„Zapewnienie samowystarczalności Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie krwi, jej składników i
produktów krwiopochodnych” na okres realizacji 2009–2014, mający na uwadze
zaopatrywanie polskiego systemu ochrony zdrowia w bezpieczne osocze m.in. osocze po
redukcji patogenów, opracował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w której w III
rozdziale pt. „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy”, zarówno
w określeniu przedmiotu zamówienia, jak i w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
opisie parametrów granicznych dotyczących aparatury i opisie parametrów dotyczących
zestawów, użył na wskazanie zakresu, który ma byćredukowany, określenia „patogenów”.
Wykonawca Maco Pharma POLONIA Sp. z o. o. w złożonej ofercie, pomimo,że w nazwie
przedmiotu oferty, wślad za nazewnictwem z siwz, na pierwszej stronie oferty podał
określenie patogenów i powtórzył to określenie w tabeli na drugiej stronie oferty przy podaniu
aparatury – MACOTRONIC B2, producenta MACO PHARMA, to wskazując oferowane
zestawy do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawy do redukcji patogenów,
jednoznacznie określił,że oferuje zestawy do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex MB-
Plasma) producenta MACO PHARMA (str. 2 i 3 oferty, tabele - a) Lp. 2 i b) Lp. 1. W dalszej
części oferty – w opisie oferowanej ceny całkowitej brutto (str. 3 oferty), wykonawca podał,że cena dotyczy aparatury i zestawów do redukcji patogenów, pomimo wcześniejszego
zastosowania określenia „wirusów”.
Równieżw oświadczeniu zamieszczonym na str. 18 oferty, podał,że oferowany przedmiot
zamówienia (zestawy) dotyczy redukcji patogenów w osoczu, zaśw Rejestrze Wyrobów
Medycznych i Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania,
zestaw został zarejestrowany jako zestaw do urządzeńmedycznych składający sięz
pojemników do osocza wraz z filtrami, służący do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex
MB-Plasma).Świadectwa EC [Komisji Europejskiej] nr 1807/B2P3/7 i nr 1807/B2P3/1 wydane przez
JednostkęNotyfikowanąLNE/G-MED [symbol CE] 0459, ważne do 28.03.1010 r., załączone
do oferty (str.11-12 i str. 16-17), w związku zżądaniem zamieszczonym w postanowieniu
siwz pkt 2.1., str. 5, potwierdzająkategorie urządzenia, wskazując odpowiednio „Urządzenie
do inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’ i „Zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów
oraz inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’.
Nie ulega wątpliwości, w ocenie KIO,że wskazane certyfikaty dotyczązarówno aparatury,
jak i zestawów do inaktywacji wirusów w osoczu, w technice podanej przez wykonawcęw
ofercie.
Strony postępowania odwoławczego, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, potwierdziły na
rozprawie,że pojecie „patogenny” jest pojęciem szerszym od pojęcia „wirusy”, gdyżzawiera
równieżobok wirusów, bakterie i pasożyty. Stanowisko takie wynika równieżz pisma
Wojskowego Instytutu Medycznego – Zakładu Transfuzjologii Klinicznej Centralnego Szpitala
Klinicznego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 9.12.2009 r., złożonego jako
potwierdzenie stanowiska odwołującego. Z pisma tego wynika,że patogeny (czynniki
zakaźne) przenoszone przez krew to wirusy (…), bakterie (…). Innymi czynnikami zakaźnymi
sąpriony oraz niektóre pierwotniaki.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że w pkt 1.2.4.1 oraz 1.2.4.1.1. siwz na str. 5, opisał, iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatury zapewniającej wydajnośćmin. 4 jednostki
osocza w ciągu 1 godziny/na aparat. Jednocześnie określił co należy rozumiećpod pojęciem
wydajności, a więc całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu
wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji.
Potwierdził,że istotnie, opis przedmiotu zamówienia jest szerszy niżpotrzeby
zamawiającego, bowiem wskazano w nim,że dostawąbędzie objęta aparatura wraz z
zestawami do redukcji patogenów w osoczu, a w istocie Regionalne Centra Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa majązredukować, bądźwyeliminowaćz osocza niektóre z tych patogenów,
przez co dopuścił w siwz szerszy zakres zastosowania metody, niżwskazywały jego
potrzeby.
Pomimo więc określenia nazwy przedmiotu zamówienia przy użyciu wyrazów ’’patogenów’’
wystarczające było, aby urządzenie wraz z zestawami, określone przez wykonawcę, jako
urządzenie do redukcji wirusów, stosowane było przede wszystkim do redukcji wirusów.
Stwierdził,że zależało mu przede wszystkim na uzyskaniu aparatury wraz z zestawami,
gwarantującej uzyskanie bezpiecznych preparatów leczniczych osocza i obie oferty, zarówno
przystępującego, jak i odwołującego, spełniająwymogi w tym zakresie.
Zamawiający potwierdził,że obie omawiane metody redukcji patogenów, które w przypadku
przystępującego, majązastosowanie przede wszystkim do redukcji wirusów, sąprawidłowe i
odpowiadające wymaganiom siwz. Metoda przedstawiona przez przystępującego polega na
redukcji patogenów w osoczu według standardów, natomiast metoda odwołującego jest
szersza i jej szersze zastosowanie polega na użyciu jej do redukcji patogenów z większą
skutecznościąw preparatach krwinek płytkowych, co jednak nie było przedmiotem
zamówienia.
KIO, mając na uwadze powyższe ustalenia, stwierdziła,że pomimo, iżwęższy zakres
przedmiotu dostawy w stosunku do opisu zawartego w siwz, spełnia oczekiwania
zamawiającego, to jednak zasady - legalizmu postępowania obowiązująca organy
orzecznicze, wynikająca z przepisów ustawy, doktryny i orzecznictwa sądowego, m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2009 r. sygn. akt XIX Ga
207/09, a także arbitrażowego, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, nie pozwalająna przyjęcie,że treśćoferty w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia, jest zgodna z siwz. Zamawiający wyraził w siwz i
opisał jednoznacznie przedmiot zamówienia, co potwierdzająrównieżzawarte w siwz
wymagania, iżzaoferowane urządzenie ma zapewniaćredukcjęszerokiego zakresu
patogenów. Nie określił wówczas,że jego potrzeby sąw rzeczywistości węższe i ograniczają
siędo redukcji wirusów, co uczynił podczas rozprawy.
Brak zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postanowieniami siwz, zobowiązuje
zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, w związku z treściąart. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
W ocenie KIO, wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji w zakresie zaoferowanego
urządzenia i zestawów, wskazując ich przeznaczenie do redukcji wirusów, w istocie podał
urządzenie wraz z zestawami o węższym zakresie, niżzamawiający opisał to w siwz, co
przesądza o braku podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny
ofert w kryterium ocena techniczna - wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat, skład
orzekający Izby ustalił.
Zamawiający opisał w siwz, str. 11,że w celu dokonania oceny ofert w kryterium ocena
techniczna, do oferty należało dołączyćdokładnąspecyfikacjętechnicznązaoferowanych
urządzeń/aparatury (firmowe materiały informacyjne–FMI), w których powinny być
zaznaczone parametry podlegające ocenie (wydajnośćaparatury, straty objętości osocza,
straty czynników krzepnięcia). W przypadku braku tych parametrów w firmowych materiałach
informacyjnych–FMI, wykonawca zobowiązany był do potwierdzenia tych danych
(parametrów tj. wydajnośćaparatury, straty objętości osocza, straty czynników krzepnięcia),
stosownym oświadczeniem, podpisanym przez osoby upoważnione do reprezentowania
firmy.
Wykonawca złożył oświadczenie na str. 20 oferty o treści,że aparatura do redukcji
patogenów w osoczu, tj. MACOTRONIC B2 producenta MACO PHARMA zapewnia
wydajnośćmin. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny / na aparat. Uzyskał w tym
parametrze najwyższąmożliwąpunktację- 6 punktów.
Wobec zakwestionowania oceny w proteście i w odwołaniu, wykonawca załączył do
zgłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego opracowanie pt. „Wydajność
metody”, z którego jednoznacznie wynika,że w pierwszej godzinie pracy urządzenia
wydajnośćmetody wynosi 5,54 jednostek osocza na godzinę, w każdej następnej godzinie,
do ośmiu godzin włącznie, wydajnośćwynosi po 8 jednostek osocza na każdągodzinę.
Wykonawca podając w oświadczeniu min. 7 jednostek, przyjął ich przeciętnąwielkość, przez
obliczenie,że wydajnośćmetody w ciągu 8 godzin wynosi - 5,54 + 56 (7 godzin x 8
jednostek), co daje 61,54 jednostek osocza –średnia wydajnośćna godzinęwynosi 7,69
jednostek osocza.
W ocenie KIO, powyższe obliczenie potwierdzające treśćzłożonego oświadczenia, nieświadczy o tym,że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, gdyżpodał w zasadzie swój
sposób obliczenia, wobec nie zamieszczenia w siwzżadnego opisu w tym zakresie, a zatem
nie występująprzesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy i w konsekwencji uznania oferty wykonawcy za odrzuconąz tego
powodu, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Sposób obliczenia wskazuje,że nie można przyznaćofercie w ramach oceny wydajności
aparatury w ciągu 1 godziny na aparat, maksymalnej ilości punktów.
Z opisu kryterium ocena techniczna, zamieszczonym na str. 11 siwz wynika,że wydajność
ustalana jest w ciągu godziny, nie jest więc to przeciętna wielkośćobliczona na podstawie
kilku godzin, nie jest teżto wielkośćz okresu ustalanego po pominięciu pierwszej godziny,
jako takiej, gdzie zawsze (jak wyjaśnił przystępujący) przypada niższa wydajność, z uwagi na
to,że w pierwszej godzinie następuje filtracja, która musi miećmiejsce przed naświetlaniem.
KIO przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że musi to byćwydajnośćw każdej
godzinie.
Wobec powyższych ustaleń, zachodziłaby koniecznośćpowtórzenia oceny ofert w tym
kryterium, gdyby nie uprzednia koniecznośćoceny ofert w przedmiocie zgodności treści
wybranej oferty z treściąsiwz.
KIO stwierdziła,że zmniejszenie punktacji w tym parametrze, pomimo zasadności zarzutu,
nie stanowiłoby podstawy uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a ustawy), gdyby nie
uwzględnienie przesądzającego zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z treściąsiwz,
dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia.
W zakresie ostatniego zarzutu - ocena ofert z zastosowaniem kryterium ocena techniczna,
strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII, KIO uznała,że odwołujący nie udowodnił tego
zarzutu, gdyżstanowisko odwołującego wraz z potwierdzeniami złożonymi na rozprawie,
sprowadza siędo wykazania,że do obliczenia czynnika należało zastosowaćpierwotną
wielkośćwynoszącą114%, tymczasem przystępujący, na podstawie opisu pt. „Jakość
osocza” przyjął wielkość100%, gdyż114% jest to wielkośćjużpo filtracji PLAS4.
Odwołujący podał,że wielkość100% nie wynika z materiałów informacyjnych załączonych
do oferty i jest także niemożliwa do osiągnięcia (ze 100% na 114% w wyniku filtracji). Nie
wykazał jednak,że wielkośćprzyjęta w ofercie jest sprzeczna z ustawą, siwz, czy
załączonymi materiałami.
W ocenie KIO, podana przez przystępującego wielkośćwynika z materiałów informacyjnych i
została potwierdzona na rozprawie (114% występuje po filtracji PLAS4.
Stąd, KIO stwierdziła,że zarzut ten nie został udowodniony.
Zważywszy,że KIO uznała za udowodnione dwa zarzuty odwołania, w tym jeden
przesądzający o jego uwzględnieniu, orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na
podstawie art. 191 ust. 1, ust.1a i ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115 na rzecz
MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice, ul. Zapolskiej 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz MEDSERVICE Sp. z o.o., 40-580 Katowice,
ul. Zapolskiej 7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibąw
Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa aparatury do redukcji patogenów w
osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawami do
redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego otrzymywanym z krwi
pełnej” – (znak sprawy: ZZP -116/09), na rzecz ośmiu Regionalnych Centrów Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa, wskazanych w siwz, jako końcowi odbiorcy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2009/8 189-272247 w dniu 1 października 2009 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwotęokreślonąw przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawą.
W postępowaniu złożyli oferty dwaj wykonawcy spośród trzech zaproszonych do składania
ofert: odwołujący - MEDSERVICE Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach oraz wykonawca, który
złożył ofertęnajkorzystniejszą- Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu.
Protest na zaniechania i dokonanie czynności zamawiającego został wniesiony w dniu 10
listopada 2009 r.
Wobec oddalenia protestu pismem z dnia 16 listopada 2009 r., odwołujący wniósł w dniu 25
listopada 2009 r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy
przez:
1) czynnośćbadania i oceny ofert,
2) zaniechanie wykluczenia wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak równieżodrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści siwz,
3) czynnośćwyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o.
Wskazał,że podane zaniechania i czynności, równieżrozstrzygnięcie protestu naruszają
przepisy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
dziewięciu punktów w ramach parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
2) art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
sześciu punktów w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na
aparat”,
3) art. 91ust. 1w związku z art. 2 pkt 5 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., która nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert,
4) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Maco Pharma Polonia z
postępowania, mimoże złożyła ona nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania,
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważdotyczy
dostawy urządzeńi zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz, ponieważ
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie wskazała zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom, mimoże podłączenie aparatury do systemu
komputerowego RCKiK i zapewnienie transmisji danych wymaga zatrudnienia
podwykonawców,
7) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o., która powinna byćodrzucona.
Przedstawiając powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanego wyboru oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) wykluczenia Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z postępowania,
5) odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.,
6) dokonania wyboru oferty Medservice Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Ponadto, wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie, ul. Indiry Ghandi 14, 02-776 Warszawa lub opinii biegłego o specjalności
transfuzjologia, celem ustalenia poniższych okoliczności:
1) straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu z
wykorzystaniem oferowanej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. metody
THERAFLEX MB-Plasma (urządzenie MACOTRONIC B2 i zestawy THERAFLEX
MB-Plasma),
2) czy możliwy jest wzrost stężenia czynnika krzepnięcia VIII w jednostce osocza ze
100% do 114% wskutek filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4,
3) całkowitego czasu trwania procesu redukcji patogenów w jednej jednostce osocza do
momentu wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji z wykorzystaniem
oferowanego przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia MACOTRONIC B2,
4) wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 w rozumieniu punktów 1.2.4.1.1.
i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz, mierzonej w ilości jednostek osocza w ciągu 1
godziny na 1 urządzenie.
Podał,że posiada interes prawny, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, a zatem jest
uprawniony do wniesienia odwołania. Stwierdził,że jego oferta została oceniona przez
zamawiającego jako druga w kolejności, mimoże przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów oceny ofert.
W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta złożona przez odwołującego powinna być
uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia wymienionych przepisów ustawy.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że w dniu 13 listopada 2009 r. zamawiający
uzupełnił ogłoszenie o wyniku postępowania przez podanie streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert, zawierającego punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łącznąpunktację. Tym samym, zamawiający uwzględnił podniesiony przez odwołującego
w proteście zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy. Z tego względu wniesione
odwołanie nie dotyczy jużtego zarzutu.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołujący podał.
1. W przedmiocie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 9 punktów w parametrze „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,
pomimoże strata stężenia tego czynnika w procesie inaktywacji wirusów w osoczu przy
zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma wynosi 24,5%, zamawiający przyznał
maksymalnąilośćpunktów 9, gdy powinien przyznać0 punktów.
Zdaniem odwołującego, ocena tego parametru, z uwzględnieniem punktacji 0-9 i poniższych
zasad oceny:
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 29%-20% - 0 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII w zakresie 19%-16% - 4 pkt,
straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII na poziome 15% i poniżej - 9 pkt,
powinna byćnastępująca:
w pierwszej kolejności należało ustalićutrzymanie stężenia czynnika VIII w procesie redukcji
(inaktywacji) patogenów według poniższego wzoru:
100*(czynnik VIII po inaktywacji/ czynnik VIII przed inaktywacją),
a następnie wyliczyćstratęczynnika według wzoru:
100-utrzymanie czynnika VIII.
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. oferując urządzenia MACOTRONIC B2 i zestawy
THERAFLEX MB-Plasma, w celu wykazania straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. załączyła do oferty folder informacyjny dotyczący metody
THERAFLEX MB-Plasma. Zgodnie z informacjązamieszczonąna stronie 26 oferty, w tabeli
„Jakośćosocza”, stężenie czynnika VIII wynosi przed inaktywacją114%, a po inaktywacji
86,1%.
W zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu z
dnia 13 listopada 2009 r., wykonawca podał,że wartośćwyjściowa czynnika VIII dla
badanego osocza wynosi 100%, natomiast wartość114% stanowi stężenie po filtracji filtrem
antyleukocytarnym PLAS4. Odwołujący stwierdził,że zgodnie z aktualnąwiedząnaukową,
nie jest możliwy wzrost stężenia czynnika VIII w osoczu ze 100% do 114% wskutek jego
filtracji filtrem antyleukocytarnym.
W konsekwencji dane zawarte w tabeli należy odczytywaćw ten sposób,że stężenie
czynnika VIII w osoczu przed rozpoczęciem procesu redukcji (inaktywacji) patogenów jest
większe lub równe 114%.
W wyniku zastosowania podanych wzorów do obliczenia straty czynnika VIII w procesie
inaktywacji metodąTHERAFLEX MB-Plasma, z wykorzystaniem danych podanych w
folderze informacyjnym załączonym do oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., odwołujący
uzyskał wyniki:
trzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(86,1/114)=75,5%
strata stężenia czynnika VIII = 100 -75,5 = 24,5%.
Poprawnośćpowyższego wyliczenia, zgodnie z twierdzeniem odwołującego, potwierdzają
wyniki badania porównawczego przetworzonego i nieprzetworzonego osoczaświeżo
mrożonego [...] przy użyciu systemu MACOTRONIC firmy MACO PHARMA, wykazane w
streszczeniu P-382, które zostało załączone do odwołania, w oryginale i z tłumaczeniem na
język polski.
Zgodnie z tabelątych badańzawartąw streszczeniu, stężenie czynnika VIII przed
inaktywacjąwynosiło 96,17%, a po inaktywacji 76,42%. W konsekwencji strata czynnika VIII,
wyliczona z zastosowaniem wzorów, wynosiła 20,53%.
Utrzymanie stężenia czynnika VIII = 100*(76,42/96,17)=79,47%
Strata stężenia czynnika VIII = 100 -79,46 = 20,53%.
W ocenie odwołującego, zarówno wyliczenia dokonane w oparciu o dane zawarte w folderze
informacyjnym załączonym do oferty, jak i wyniki załączonych do odwołania badań
porównawczych, potwierdzają, iżstrata stężenia czynnika krzepnięcia VIII w procesie
inaktywacji wirusów w osoczu, przy zastosowaniu metody THERAFLEX MB-Plasma, wynosi
ponad 20%.
2. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie ofercie Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. 6 punktów w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny
na aparat”, pomimoże wydajnośćaparatury oferowanej przez ten podmiot wynosi max. 4
jednostki osocza w ciągu 1 godziny na aparat, odwołujący wywiódł,że przy skali ocen w
ramach tego parametru wynoszącej 0-6 punktów i zastosowaniu następujących zasad:
aparatura o wydajności min. 4 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 0 pkt,
aparatura o wydajności min. 5 - 6 jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat - 3 pkt,
aparatura o wydajności 7 i więcej jednostek osocza w ciągu 1 godziny na aparat, punktacja
dla wybranej oferty powinna wynieśćrównież0, a nie maksymalne 6 punktów.
Zgodnie z oświadczeniem (załącznik nr 9 do oferty) oferowana aparatura MACOTRONIC B2
zapewnia wydajnośćmin. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny na aparat.
Oświadczenie to, według odwołującego, nie jest prawdziwe.
W punktach 1.2.4.1.1. i 1.3.1.5. w rozdziale III siwz pod pojęciem „wydajności” określono,że
jest to całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu wyprodukowania preparatu
gotowego do transfuzji.
Zgodnie ze specyfikacjąurządzenia MACOTRONIC B2 załączonądo oferty, czas
naświetlania w tym urządzeniu wynosi 15 minut (str. 27 oferty). Jednakże oprócz
naświetlenia redukcja wirusów w osoczu przy użyciu metody Theraflex MP-Plasma, której
integralnączęściąjest urządzenie MACOTRONIC B2, wymaga procedury filtracji przed
naświetleniem (filtr Plasmaflex) i po naświetleniu (filtr Blueflex) osocza w tym urządzeniu.
Samo naświetlenie nie jest zatem wystarczające do wyprodukowania preparatu gotowego do
transfuzji.
Czas filtracji wynosi około 20 minut, co potwierdza opinia Instytutu Hematologii i
Transfuzjologii z 11 maja 2007 r., załączona do odwołania, gdzie podano,że cała procedura
trwa ok. 40 minut, przy czym czas naświetlania wynosił w 2007 r. 20 minut.
Z powyższego wynika,że całkowity czas procesu redukcji wirusów w osoczu przy użyciu
metody Theraflex MP-Plasma wynosi ok. 35 min (filtracja - 20 min. i naświetlanie -15 min.).
Urządzenie MACOTRONIC B2 umożliwia inaktywacjęwirusów w dwóch jednostkach osocza
w czasie jednego cyklu (str. 27 oferty).
Nie ma zatem możliwości inaktywacji wirusów w min. 7 jednostkach osocza w ciągu godziny.
Dodatkowo odwołujący podkreślił,że oferowany system powinien zapewnićdeklarowaną
wydajnośćw trakcie każdej godziny jego używania, czyli także w przypadku jeżeli
zamawiający przeznaczy na redukcjępatogenów w osoczu tylko jednągodzinę.
W praktyce odseparowane osocze uzyskiwane jest dopiero ok. godz. 11: 00 (przy założeniu,że dawca zgłosił siędo oddania krwi pełnej o godz. 7: 00).
Powoływanie sięna wydajnośćwynoszącą61 jednostek na 8 godzinny dzieńpracy, co Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. podniosła w przystąpieniu z 13 listopada 2009 r. do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jest bezzasadne.
W ocenie odwołującego oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. powinna otrzymać0 punktów
w ramach parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, zamiast
przyznanych 6 punktów.
Z uwagi na fakt,że ustalenie straty czynnika VIII w procesie redukcji patogenów w osoczu i
ustalenie wydajności urządzenia MACOTRONIC B2 wymaga wiadomości specjalnych,
odwołujący zgłosił o przeprowadzenie na podstawie art. 188 ust. 3 ustawy dowodu z opinii
instytutu naukowo-badawczego lub opinii biegłego.
Podał,że Instytut Hematologii i Transfuzjologii w Warszawie jest jednostkąbadawczo-
rozwojową, powołanąna podstawie przepisów ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej
służbie krwi. Dysponuje zatem wiedząpozwalającąna ustalenie okoliczności mających
istotne znacznie dla rozstrzygnięcia odwołania.
3. Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy ponieważwybrał ofertę,
która nie jest ofertąnajkorzystniejszą, a którą, w istocie jest oferta odwołującego.
Zarzut ten jest konsekwencjązarzutów 1 i 2 opisanych w uzasadnieniu odwołania.
Oferta odwołującego uzyskała 90,2654 punktów (w tym 79,2654 punktów w ramach
kryterium cena i 11 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).
Oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. uzyskała natomiast 100 punktów (w tym 80 punktów
w ramach kryterium cena i 20 punktów w ramach kryterium ocena techniczna).
Zgodnie z punktami 1 i 2 uzasadnienia odwołania, oferta Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinna otrzymać0 punktów w ramach parametrów „strata stężenia czynnika krzepnięcia
VIII” oraz „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat”, tj. o 15 punktów mniej niż
przyznał zamawiający. W konsekwencji oferta ta powinna otrzymaćłącznie 85 punktów (80
za cenęi 5 za ocenętechniczną), co plasowałoby jąna drugim miejscu w rankingu ofert.
Zatem, oferta odwołującego, z uwagi na nieprawidłowąpunktacjęoferty Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o., przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny
ofert i jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy.
4. Odwołujący zarzucił ponadto w proteście,że wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy,
ponieważzłożył nieprawdziwe oświadczenia, iżwydajnośćoferowanej przez niąaparatury
na godzinęna 1 aparat wynosi min. 7 jednostek osocza, a strata stężenia czynnika
krzepnięcia VIII wynosi poniżej 15%.
Odwołujący podtrzymał stanowisko,że wskazane oświadczenia Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., zawarte w punkcie 2 formularza ofertowego „Ocena techniczna” w części III
„Podstawowe informacje dotyczące ceny oferty i kryteriów” oraz w załączniku nr 9 do oferty,
sąnieprawdziwe. Informacje zawarte w oświadczeniach miały wpływ na wynik
postępowania.
5. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie odpowiada treści siwz,
gdyżdotyczy dostawy urządzeńi zestawów do redukcji wirusów, a nie patogenów w osoczu,
odwołujący powołał sięna przedmiot zamówienia, którym jest dostawa aparatury do redukcji
patogenów w osoczu wraz z zestawami do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i
zestawami do redukcji patogenów w osoczu przeznaczonym do użytku klinicznego
otrzymywanym z krwi pełnej (m.in. punkt 11.1.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz punkt 1.1. w
rozdziale III siwz).
Podał,że do patogenów występujących we krwi zalicza sięwirusy, pasożyty i bakterie.
W formularzu ofertowym firma Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. zaoferowała aparaturędo
redukcji patogenów w osoczu typu MACOTRONIC B2 oraz zestawy do inaktywacji wirusów
w osoczu typu THERAFLEX MB-Plasma.
W załączonym do ofertyświadectwie WE nr 1807/B2P3/7 z 29 marca 2007r. wskazano,że
oferowane urządzenie MACOTRONIC B2 należy do kategorii urządzenia do inaktywacji
wirusów w osoczu w technice MB-Plasma.
Treśćświadectwa potwierdza,że oferowane zestawy THERAFLEX MB-Plasma stanowią
zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów i inaktywacji wirusów w osoczu
w technice THERAFLEX MB-Plasma.
Oferowane przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. urządzenia i zestawy służązatem
wyłącznie do redukcji wirusów w osoczu, nie sąnatomiast przeznaczone do redukcji
pozostałych patogenów, czyli pasożytów i bakterii.
Przedmiot dostawy oferowany Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. nie spełnia wymagań
określonych przez zamawiającego. Zatem, treśćoferty nie odpowiada treści siwz i powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie stanowi,
równieżnaruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy, czyli zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. To odwołujący złożył ofertę, której treśćodpowiada
treści siwz i oferowane przez odwołującego urządzenia i zestawy służądo redukcji
wszystkich patogenów w osoczu, a nie tylko wirusów. Szerszy zakres zastosowania
urządzeńoferowanych przez odwołującego powoduje,że jego oferta jest droższa. Oferty
odwołującego i Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. sąnieporównywalne. Zamawiający powinien
zatem ocenićtylko tęofertę, która spełnia wymagania określone w siwz.
6. Odwołujący zarzucił równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 36 ust. 4
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., której treśćnie
odpowiada treści siwz, ponieważwykonawca nie wskazał zakresu prac, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom, mimoże podłączenie aparatury do systemu
komputerowego
RCKiK
i
zapewnienie
transmisji
danych
wymaga
zatrudnienia
podwykonawców, pomimo,że w pkt 6 w rozdziale III siwz zamawiającyżądał, by wykonawcy
wskazali te części zamówienia, których wykonanie zamierzająpowierzyćpodwykonawcom,
zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy.
Wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. w części X formularza oferty nie wskazał
zakresu prac, których wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom. Tym samym
oświadczył,że wykona przedmiot zamówienia wykona własnymi siłami.
Podłączenia urządzeńdo systemów komputerowych i zapewnienie transmisji danych
własnymi siłami wykonawcy nie jest możliwe, w ocenie odwołującego.
W siedmiu RCKiK funkcjonuje system Bank Krwi firmy ABG S.A., a w RCKiK
w Białymstoku funkcjonuje system firmy Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe
"EBiKOM" Grzegorz Czalej.
ABG SA nie dopuszcza wprowadzania zmian do bazy danych przez oprogramowanie firm
trzecich, ponieważw takim przypadku nie ma podmiotu odpowiedzialnego za jakośći
integralnośćdanych w bazie. Również„EBiKOM” wyklucza ingerencjęosób trzecich w
oprogramowanie funkcjonujące w RCKiK w Białymstoku.
Jako dowód odwołujący załączył pisma - ABG S.A. z dnia 5 listopada 2009 r. i EBiKOM z
dnia 3 listopada 2009 r.
Powyższe ograniczenia wynikająz umów, które łącząRCKiK z autorami oprogramowania.
Zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podał:
1) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „strata stężenia czynnika krzepnięcia VIIl”
podtrzymuje,że wartośćstraty stężenia czynnika VIII podana w ofercie firmy Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa,
2) odnośnie zarzutu dotyczącego parametru „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na
aparat” podtrzymuje,że wydajnośćaparatury oferowanej w ofercie przez firmęMaco
Pharma Polonia Sp. z o.o. jest prawidłowa i wynosi powyżej 7 jednostek osocza w
ciągu godziny na aparat,
3) odnośnie zarzutu dotyczącego „dostawy aparatury do redukcji wirusów”, zarzut jest
całkowicie bezpodstawny, a metoda oferowana przez firmęMaco Pharma Polonia
Sp. z o.o. w pełni spełnia wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
4) odnośnie zarzutu dotyczącego „braku wskazania w ofercie podwykonawców”,
zamawiający nie ma podstaw, aby podważaćdecyzjęwykonawcy Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o. przedstawionąw ofercie, iżfirma ta zamierza wykonaćwszystkie
elementy zamówienia, w tym podłączenie aparatury do systemu komputerowego w
danym RCKiK, za pomocąwłasnych sił tj. bez udziału podwykonawców,
5) odnośnie zarzutu dotyczącego „zaniechanie podania w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty streszczenia oceny i porównania złożonych ofert,
zawierającego punktacjęprzyznanąofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację”, w dniu 13.11.2009 r. zamawiający dokonał uzupełnienia ogłoszenia o
wyniku postępowania z dnia 3 listopada 2009 r. o informacje dotyczącąpunktacji
przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Wświetle powyższej argumentacji, zamawiający uznał, iżżądanie wykluczenia wykonawcy
Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., z postępowania, a następnie odrzucenia jego oferty jest
bezprzedmiotowe, a tym samym przedstawione zarzuty bezzasadne, co za tym idzie protest
należało oddalić.
Przystępujący do postępowania odwoławczego Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. wyjaśnił w
zakresie „straty stężenia czynnika krzepnięcia VIII”,że odwołujący błędnie odczytał tabelęz
informacjąo jakości osocza, gdyżwartośćwyjściowa badanego osocza wynosi 100%,
natomiast wartość114% jest to stężenie po filtracji filtrem antyleukocytarnym PLAS4, który
jest integralnączęściązestawu do inaktywacji patogenów metodąTHERAFLEX MB-Plasma.
W przedmiocie „wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat” potwierdził,że wynosi
ona powyżej 7 jednostek osocza w ciągu godziny. Podał,że wydajnośćmetody na 8
godzinny dzieńpracy wynosi 61 jednostek osocza, co daje wartośćpowyżej 7 jednostek na
godzinę.
Stwierdził,że zarzut dostawy aparatury do redukcji wirusów jest bezpodstawny, gdyż
zgodnie z postanowieniami siwz III rozdział, pkt 1.3.1.4.1. – 1.3.1.4.4. przedmiot zamówienia
wykazuje efektywnośćw stosunku do szerokiego zakresu patogenów w osoczu przez m.in.
redukcjękrwinek białych, redukcjępatogenów w pojedynczych jednostkach osocza,
uzyskanych z 450 ml krwi pełnej, utrzymanie klinicznej skuteczności FWP – zgodnie z
zaleceniami Unii Europejskiej –średnie stężenie białka całkowitego – nie mniej niż50g/l orazśrednia zawartośćczynnika VIII – nie mniej niż70 IU w 100 ml, redukcjęprzetoczeniowych
reakcji immunologicznych – przeszczep przeciwko biorcy (GVHD).
Podał również,że nie wskazał podwykonawców przedmiotu zamówienia, gdyżcały zakres
zamówienia wykona własnymi siłami i cena oferty obejmuje wszystkie koszty podłączenia
aparatury.
Na rozprawie odwołujący cofnął zarzut braku podwykonawców w wybranej ofercie, stąd
okoliczności z tym związane nie były przedmiotem rozpoznania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznanie odwołania sprowadza siędo rozstrzygnięcia 3 zarzutów, tj. zgodności treści
oferty z treściąsiwz (dostawa aparatury i zestawów do redukcji tylko wirusów, a nie
patogenów), oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny ofert w kryterium ocena
techniczna - strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII i wydajnośćaparatury w ciągu 1
godziny na aparat.
W zakresie zarzutu pierwszego, KIO ustaliła. Zamawiający realizując Program Zdrowotny pt.
„Zapewnienie samowystarczalności Rzeczpospolitej Polskiej w zakresie krwi, jej składników i
produktów krwiopochodnych” na okres realizacji 2009–2014, mający na uwadze
zaopatrywanie polskiego systemu ochrony zdrowia w bezpieczne osocze m.in. osocze po
redukcji patogenów, opracował specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, w której w III
rozdziale pt. „Uszczegółowienie przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy”, zarówno
w określeniu przedmiotu zamówienia, jak i w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
opisie parametrów granicznych dotyczących aparatury i opisie parametrów dotyczących
zestawów, użył na wskazanie zakresu, który ma byćredukowany, określenia „patogenów”.
Wykonawca Maco Pharma POLONIA Sp. z o. o. w złożonej ofercie, pomimo,że w nazwie
przedmiotu oferty, wślad za nazewnictwem z siwz, na pierwszej stronie oferty podał
określenie patogenów i powtórzył to określenie w tabeli na drugiej stronie oferty przy podaniu
aparatury – MACOTRONIC B2, producenta MACO PHARMA, to wskazując oferowane
zestawy do przeprowadzenia procesu walidacyjnego i zestawy do redukcji patogenów,
jednoznacznie określił,że oferuje zestawy do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex MB-
Plasma) producenta MACO PHARMA (str. 2 i 3 oferty, tabele - a) Lp. 2 i b) Lp. 1. W dalszej
części oferty – w opisie oferowanej ceny całkowitej brutto (str. 3 oferty), wykonawca podał,że cena dotyczy aparatury i zestawów do redukcji patogenów, pomimo wcześniejszego
zastosowania określenia „wirusów”.
Równieżw oświadczeniu zamieszczonym na str. 18 oferty, podał,że oferowany przedmiot
zamówienia (zestawy) dotyczy redukcji patogenów w osoczu, zaśw Rejestrze Wyrobów
Medycznych i Podmiotów Odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania,
zestaw został zarejestrowany jako zestaw do urządzeńmedycznych składający sięz
pojemników do osocza wraz z filtrami, służący do inaktywacji wirusów w osoczu (Theraflex
MB-Plasma).Świadectwa EC [Komisji Europejskiej] nr 1807/B2P3/7 i nr 1807/B2P3/1 wydane przez
JednostkęNotyfikowanąLNE/G-MED [symbol CE] 0459, ważne do 28.03.1010 r., załączone
do oferty (str.11-12 i str. 16-17), w związku zżądaniem zamieszczonym w postanowieniu
siwz pkt 2.1., str. 5, potwierdzająkategorie urządzenia, wskazując odpowiednio „Urządzenie
do inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’ i „Zestawy pojemników do krwi i filtrów do usuwania leukocytów
oraz inaktywacji wirusów w osoczu w technice THERAFLEX MB-Plasma, w tym błękit
metylenowy i naświetlanie’’.
Nie ulega wątpliwości, w ocenie KIO,że wskazane certyfikaty dotyczązarówno aparatury,
jak i zestawów do inaktywacji wirusów w osoczu, w technice podanej przez wykonawcęw
ofercie.
Strony postępowania odwoławczego, w sposób jednoznaczny i niewątpliwy, potwierdziły na
rozprawie,że pojecie „patogenny” jest pojęciem szerszym od pojęcia „wirusy”, gdyżzawiera
równieżobok wirusów, bakterie i pasożyty. Stanowisko takie wynika równieżz pisma
Wojskowego Instytutu Medycznego – Zakładu Transfuzjologii Klinicznej Centralnego Szpitala
Klinicznego Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia 9.12.2009 r., złożonego jako
potwierdzenie stanowiska odwołującego. Z pisma tego wynika,że patogeny (czynniki
zakaźne) przenoszone przez krew to wirusy (…), bakterie (…). Innymi czynnikami zakaźnymi
sąpriony oraz niektóre pierwotniaki.
Zamawiający wyjaśnił na rozprawie,że w pkt 1.2.4.1 oraz 1.2.4.1.1. siwz na str. 5, opisał, iż
przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatury zapewniającej wydajnośćmin. 4 jednostki
osocza w ciągu 1 godziny/na aparat. Jednocześnie określił co należy rozumiećpod pojęciem
wydajności, a więc całkowity czas procesu redukcji patogenów do momentu
wyprodukowania preparatu gotowego do transfuzji.
Potwierdził,że istotnie, opis przedmiotu zamówienia jest szerszy niżpotrzeby
zamawiającego, bowiem wskazano w nim,że dostawąbędzie objęta aparatura wraz z
zestawami do redukcji patogenów w osoczu, a w istocie Regionalne Centra Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa majązredukować, bądźwyeliminowaćz osocza niektóre z tych patogenów,
przez co dopuścił w siwz szerszy zakres zastosowania metody, niżwskazywały jego
potrzeby.
Pomimo więc określenia nazwy przedmiotu zamówienia przy użyciu wyrazów ’’patogenów’’
wystarczające było, aby urządzenie wraz z zestawami, określone przez wykonawcę, jako
urządzenie do redukcji wirusów, stosowane było przede wszystkim do redukcji wirusów.
Stwierdził,że zależało mu przede wszystkim na uzyskaniu aparatury wraz z zestawami,
gwarantującej uzyskanie bezpiecznych preparatów leczniczych osocza i obie oferty, zarówno
przystępującego, jak i odwołującego, spełniająwymogi w tym zakresie.
Zamawiający potwierdził,że obie omawiane metody redukcji patogenów, które w przypadku
przystępującego, majązastosowanie przede wszystkim do redukcji wirusów, sąprawidłowe i
odpowiadające wymaganiom siwz. Metoda przedstawiona przez przystępującego polega na
redukcji patogenów w osoczu według standardów, natomiast metoda odwołującego jest
szersza i jej szersze zastosowanie polega na użyciu jej do redukcji patogenów z większą
skutecznościąw preparatach krwinek płytkowych, co jednak nie było przedmiotem
zamówienia.
KIO, mając na uwadze powyższe ustalenia, stwierdziła,że pomimo, iżwęższy zakres
przedmiotu dostawy w stosunku do opisu zawartego w siwz, spełnia oczekiwania
zamawiającego, to jednak zasady - legalizmu postępowania obowiązująca organy
orzecznicze, wynikająca z przepisów ustawy, doktryny i orzecznictwa sądowego, m.in.
postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 czerwca 2009 r. sygn. akt XIX Ga
207/09, a także arbitrażowego, równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, nie pozwalająna przyjęcie,że treśćoferty w zakresie
oferowanego przedmiotu zamówienia, jest zgodna z siwz. Zamawiający wyraził w siwz i
opisał jednoznacznie przedmiot zamówienia, co potwierdzająrównieżzawarte w siwz
wymagania, iżzaoferowane urządzenie ma zapewniaćredukcjęszerokiego zakresu
patogenów. Nie określił wówczas,że jego potrzeby sąw rzeczywistości węższe i ograniczają
siędo redukcji wirusów, co uczynił podczas rozprawy.
Brak zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postanowieniami siwz, zobowiązuje
zamawiającego do powtórzenia czynności oceny ofert, w związku z treściąart. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
W ocenie KIO, wykonawca nie podał nieprawdziwych informacji w zakresie zaoferowanego
urządzenia i zestawów, wskazując ich przeznaczenie do redukcji wirusów, w istocie podał
urządzenie wraz z zestawami o węższym zakresie, niżzamawiający opisał to w siwz, co
przesądza o braku podstaw do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego oceny wybranej oferty, przy zastosowaniu zasad oceny
ofert w kryterium ocena techniczna - wydajnośćaparatury w ciągu 1 godziny na aparat, skład
orzekający Izby ustalił.
Zamawiający opisał w siwz, str. 11,że w celu dokonania oceny ofert w kryterium ocena
techniczna, do oferty należało dołączyćdokładnąspecyfikacjętechnicznązaoferowanych
urządzeń/aparatury (firmowe materiały informacyjne–FMI), w których powinny być
zaznaczone parametry podlegające ocenie (wydajnośćaparatury, straty objętości osocza,
straty czynników krzepnięcia). W przypadku braku tych parametrów w firmowych materiałach
informacyjnych–FMI, wykonawca zobowiązany był do potwierdzenia tych danych
(parametrów tj. wydajnośćaparatury, straty objętości osocza, straty czynników krzepnięcia),
stosownym oświadczeniem, podpisanym przez osoby upoważnione do reprezentowania
firmy.
Wykonawca złożył oświadczenie na str. 20 oferty o treści,że aparatura do redukcji
patogenów w osoczu, tj. MACOTRONIC B2 producenta MACO PHARMA zapewnia
wydajnośćmin. 7 jednostek osocza w ciągu jednej godziny / na aparat. Uzyskał w tym
parametrze najwyższąmożliwąpunktację- 6 punktów.
Wobec zakwestionowania oceny w proteście i w odwołaniu, wykonawca załączył do
zgłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego opracowanie pt. „Wydajność
metody”, z którego jednoznacznie wynika,że w pierwszej godzinie pracy urządzenia
wydajnośćmetody wynosi 5,54 jednostek osocza na godzinę, w każdej następnej godzinie,
do ośmiu godzin włącznie, wydajnośćwynosi po 8 jednostek osocza na każdągodzinę.
Wykonawca podając w oświadczeniu min. 7 jednostek, przyjął ich przeciętnąwielkość, przez
obliczenie,że wydajnośćmetody w ciągu 8 godzin wynosi - 5,54 + 56 (7 godzin x 8
jednostek), co daje 61,54 jednostek osocza –średnia wydajnośćna godzinęwynosi 7,69
jednostek osocza.
W ocenie KIO, powyższe obliczenie potwierdzające treśćzłożonego oświadczenia, nieświadczy o tym,że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, gdyżpodał w zasadzie swój
sposób obliczenia, wobec nie zamieszczenia w siwzżadnego opisu w tym zakresie, a zatem
nie występująprzesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy i w konsekwencji uznania oferty wykonawcy za odrzuconąz tego
powodu, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy.
Sposób obliczenia wskazuje,że nie można przyznaćofercie w ramach oceny wydajności
aparatury w ciągu 1 godziny na aparat, maksymalnej ilości punktów.
Z opisu kryterium ocena techniczna, zamieszczonym na str. 11 siwz wynika,że wydajność
ustalana jest w ciągu godziny, nie jest więc to przeciętna wielkośćobliczona na podstawie
kilku godzin, nie jest teżto wielkośćz okresu ustalanego po pominięciu pierwszej godziny,
jako takiej, gdzie zawsze (jak wyjaśnił przystępujący) przypada niższa wydajność, z uwagi na
to,że w pierwszej godzinie następuje filtracja, która musi miećmiejsce przed naświetlaniem.
KIO przychyliła siędo stanowiska odwołującego,że musi to byćwydajnośćw każdej
godzinie.
Wobec powyższych ustaleń, zachodziłaby koniecznośćpowtórzenia oceny ofert w tym
kryterium, gdyby nie uprzednia koniecznośćoceny ofert w przedmiocie zgodności treści
wybranej oferty z treściąsiwz.
KIO stwierdziła,że zmniejszenie punktacji w tym parametrze, pomimo zasadności zarzutu,
nie stanowiłoby podstawy uwzględnienia odwołania (art. 191 ust. 1a ustawy), gdyby nie
uwzględnienie przesądzającego zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z treściąsiwz,
dotyczącego oferowanego przedmiotu zamówienia.
W zakresie ostatniego zarzutu - ocena ofert z zastosowaniem kryterium ocena techniczna,
strata stężenia czynnika krzepnięcia VIII, KIO uznała,że odwołujący nie udowodnił tego
zarzutu, gdyżstanowisko odwołującego wraz z potwierdzeniami złożonymi na rozprawie,
sprowadza siędo wykazania,że do obliczenia czynnika należało zastosowaćpierwotną
wielkośćwynoszącą114%, tymczasem przystępujący, na podstawie opisu pt. „Jakość
osocza” przyjął wielkość100%, gdyż114% jest to wielkośćjużpo filtracji PLAS4.
Odwołujący podał,że wielkość100% nie wynika z materiałów informacyjnych załączonych
do oferty i jest także niemożliwa do osiągnięcia (ze 100% na 114% w wyniku filtracji). Nie
wykazał jednak,że wielkośćprzyjęta w ofercie jest sprzeczna z ustawą, siwz, czy
załączonymi materiałami.
W ocenie KIO, podana przez przystępującego wielkośćwynika z materiałów informacyjnych i
została potwierdzona na rozprawie (114% występuje po filtracji PLAS4.
Stąd, KIO stwierdziła,że zarzut ten nie został udowodniony.
Zważywszy,że KIO uznała za udowodnione dwa zarzuty odwołania, w tym jeden
przesądzający o jego uwzględnieniu, orzekła jak w sentencji, uwzględniając odwołanie na
podstawie art. 191 ust. 1, ust.1a i ust. 2 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w
wysokości 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
