rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-26
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1780/09
KIO/UZP 1780/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SOBET S.A., 49-305 Brzeg, ul. Starobrzeska 67 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Marcinowice, 58-124 Marcinowice, ul. Juliana Tuwima 2
protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Włodzimierz Kowalczyk, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Konstrukcyjno – Budowlane "INKOBUD",
59-500 Złotoryja, ul. Legnicka 37 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez SOBET S.A., 49-305 Brzeg, ul. Starobrzeska 67 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Marcinowice, 58-124 Marcinowice, ul. Juliana Tuwima 2
protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Włodzimierz Kowalczyk, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Konstrukcyjno – Budowlane "INKOBUD",
59-500 Złotoryja, ul. Legnicka 37 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SOBET S.A., 49-305 Brzeg, ul. Starobrzeska 67
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SOBET S.A., 49-305 Brzeg,
ul. Starobrzeska 67,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SOBET S.A., 49-305 Brzeg,
ul. Starobrzeska 67.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowęsieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy
Marcinowice”, wykonawca SOBET S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył
protest na czynności podjęte oraz czynnośćzaniechanąprzez zamawiającego - Gminę
Marcinowice polegające na:
1. wykluczeniu protestującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp,
2. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez „INKOBUD" Włodzimierz Kowalczyk,
3. zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
czym zamawiający naruszył wskazane przepisy, a dodatkowo zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył protestującego ze względu na fakt,że ten nie uzupełnił
dokumentu w formie wymaganego oryginału referencji.
Protestujący podał,że złożył w ofercie referencje wydane przez Hydrobudowę-6 S.A.,
które potwierdzająnależyte wykonanie robót budowlanych zgodnie z wymogiem
zamawiającego, co czyni postępowanie zamawiającego niezrozumiałym.
Stwierdził,że twierdzenie zamawiającego, iżprotestujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w formie wymaganego
oryginału referencji jest twierdzeniem chybionym i niezgodnym z przepisami prawa.
Wskazał na Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.),
tj. § 4 pkt 1, z którego wynika,że „dokumenty sąskładane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę" wyjaśniając,że do oferty
załączył kopięreferencji poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co
jest zgodne z tym przepisem.
Dodał,że przedłożona kopia referencji jest czytelna i nie zawierażadnych błędów,
a jej autentycznośćzostała potwierdzona przez protestującego w złożonym oświadczeniu
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł także,że pomimożądania przez zamawiającego oryginału referencji, co jest
czynnościąprzekraczającąpotrzeby zamówienia oraz stanowiącąnaruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przedłożył zamawiającemużądany
oryginał referencji, zaznaczając,że w chwili podejmowania decyzji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu, tj. 04.11.2009 r. zamawiający był w posiadaniu oryginałużądanych
referencji.
Wskazał nadto,że zapisy specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy.
Stwierdził,że nie uwzględnienie protestu może doprowadzićdo zawarcia umowy z mocy
prawa nieważnej (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp).
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez „INKOBUD",
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez protestującego.
Zamawiający protest odrzucił, powołując sięna przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i fakt,że
na dzieńrozstrzygnięcia protestu, ze względu na nie przedłużenie ważności wadium i nie
wniesienie nowego wadium protestujący SOBET S.A nie jest uprawniony do udziału
w postępowaniu (oferta wykonawcy zabezpieczona była gwarancjąubezpieczeniowąz dnia
13.10.2009 r. nr 3018499/8401 do dnia 13.11.2009 r., zaśwykonawca wniósł protest w dniu
12.11.2009 r.)
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
w proteście. Dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp oraz
zażądał, aby obciążyćzamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych na rozprawie.
Wskazał,że art. 180 ust. 7 ustawy Pzp z przesłankądotyczącąpodmiotu
nieuprawnionego do wniesienia protestu wiąże ustalenia osoby, która wniosła protest i nie
jest do tego uprawniona; chodzi tutaj o osobę, która nie leży w kręgu „innych osób"
uprawnionych do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jak równieżo osobę, która nie posiada właściwego umocowania do składania
oświadczeńwoli w imieniu podmiotu wymienionego w art. 179 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podniósł,że wskazany artykuł dotyczy między innymi odrzucenia protestu
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, zaśwniesienie protestu nastąpiło dnia
12.11.2009 r., czyli w dniu, kiedy oferta była skutecznie zabezpieczona wadium.
Ocenił,że stanowisko zamawiającego, iżbrak zabezpieczenia oferty wadium na dzień
rozstrzygnięcia protestu powoduje odrzucenie złożonego protestu jest nadinterpretacją
prawa, ponieważprzepis dotyczy momentu złożenia protestu, a nie terminu jego
rozstrzygnięcia.
Podniósł,że to zamawiający był zobowiązany art. 180 ust. 2a do wezwania
wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo do wniesienia nowego wadium.
Ocenił,że w zaistniałej sytuacji zamawiający mógł celowo uchybićtemu obowiązkowi
i na skutego tego odrzucićzłożony protest.
Na podstawie treści SIWZ, gwarancji wadialnej z dnia 13.10.2009 r. nr 3018499/8401,
wystawionej przez HDI - Gerling Polska Towarzystwo UbezpieczeńS.A., złożonej przez
odwołującego wraz z ofertą, pisma zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 04.11.2009 r.
(znak: OR/ZP/341/7/W/09.), Aneksu nr 1 do w/w gwarancji, oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Poddanie przez Izbęmerytorycznej ocenie podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów
odnośnie czynności i zaniechańzamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego musi byćpoprzedzone ustaleniem przez Izbę,że wykonawca wnoszący wskazaneśrodki ochrony prawnej legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w przepisie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Badanie zatem istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego sięwykonawcy musi
byćdokonane zarówno w odniesieniu do etapu wniesienia protestu, jak i etapu wniesienia
odwołania.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że wykonawca Sobet S.A. posiadał interes prawny
do wniesienia protestu, utracił go jednak na etapie wniesienia odwołania.
Utrata interesu prawnego w tym przypadku jest wynikiem utraty w dniu 14.11.2009 r.
zabezpieczenia nadal ważnej oferty złożonej przez tego wykonawcęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak bowiem Izba ustaliła, Sobet S.A. zabezpieczył swojąofertęwadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której ważnośćupłynęła 13.11.2009 r.
Oferta tego wykonawcy jest nadal ważna. Trzydziestodniowy termin związania ofertą,
wskazany przez zamawiającego w pkt. 21 SIWZ upłynąłby 12.11.2009 r., gdyby nie to,że uległ
on w tym właśnie dniu zawieszeniu w następstwie wniesienia przez odwołującego w tym dniu
protestu.
Izba uznała,że przepis art. 111 § 2 k.c. nie będzie miał w tym przypadku zastosowania,
ponieważbrak jest w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp oznaczenia terminu zawieszenia w dniach.
Zdarzeniem, które zawiesza termin związania ofertąjest złożenie protestu, jednak okres tego
zawieszenia został oznaczony nie w dniach, ale jako nieokreślony, nieoznaczony czas do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Oznacza to, iżw dniu następnym po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu oferta
odwołującego siębędzie jeszcze w tym dniu ważna.
O ile zatem przyznaćnależy racjęodwołującemu co do tego,że posiadał on interes prawny
w dniu wniesienia protestu, tj. 12.11.2009 r., kiedy jego oferta była jeszcze zabezpieczona wadium,
o tyle brak jest podstaw do uznania,że interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
Sobet S.A. posiadał w dniu wniesienia odwołania, tj. 25.11.2009 r.
Brak zabezpieczenia oferty wadium oznacza ustawowo niedopuszczalny wybór takiej oferty
jako najkorzystniejszej, a zatem odwołujący się, który musi podlegaćwykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie ma szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o niemożliwości naruszenia interesu prawnego tego
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia na „Budowęsieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy
Marcinowice”.
To,że HDI - Gerling Polska Towarzystwo UbezpieczeńS.A w dniu 20.11.2009 r. aneksem
nr 1 przedłużyło ważnośćgwarancji do dnia 14.12.2009 r., orazże objęło tym aneksem okres,
który jużupłynął (14.11.2009 r. - 19.11.2009 r.) nie zmienia faktu,że w dniach od
14.11.2009 r. do 19.11.2009 r. złożona przez odwołującego oferta nie była zabezpieczona
wadium, ponieważwarunkiem prawidłowego, skutecznego wniesienia wadium jest złożenie
zamawiającemu dokumentu wadium (w tym przypadku aneksu nr 1) przed upływem
pierwotnego terminu ważności wadium, tj. w tym przypadku najpóźniej w dniu 13.11.2009 r.
Utrata zaściągłości zabezpieczenia oferty wadium w tym przypadku oznacza,że oferta
nie była zabezpieczona wadium w całym okresie jej związania.
Nie ma można zastosowaćprzepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp (zamawiającyżąda
ponownego wniesienia wadium), ponieważw rozpoznawanym przypadku nie mamy do
czynienia z sytuacjązwrotu wadium przez zamawiającego w następstwie wniosku
wykonawcy, o którym mowa w art. 45 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 46 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacjach określonych
w art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku, gdy zamawiający zwrócił odwołującemu wadium, co
nie odpowiada rozpoznawanemu stanowi faktycznemu. Zamawiający nie zwróci bowiem
odwołującemu wadium. Wadium to utraciło po prostu swojąważność(upłynął termin ważności
gwarancji ubezpieczeniowej), na co zamawiający nie miałżadnego wpływu. Odwołujący zaś,
mając tegoświadomość, a także mając na względzie korzystanie z prawa dośrodków ochrony
prawnej, które uzależnione jest od wykazania na każdym etapie (protest, odwołanie, czy też
skarga) potencjalnych choćby możliwości w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp), powinien był czuwaćnad zabezpieczeniem swojej oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby rozszerzająca wykładnia przepisu art. 46
ustawy Pzp, jak chciałby tego odwołujący, sprowadzająca sięistocie do generalnego wniosku,że przerwanie okresu zabezpieczenia oferty wadium jest możliwa nie jest dopuszczalna.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego, iżobowiązkiem zamawiającego, wynikającym
z przepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp było wezwanie go do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, Izba wskazuje, iżzamawiający w tym przypadku
obowiązkowi temu w ogóle nie był w stanie sprostać, ponieważprotest został wniesiony
12.11.2009 r., a zatem później niż7 dni przed upływem ważności wadiów, które w tym postępowaniu
winny byćważne równieżdo 12.11.2009 r.
W ocenie Izby w przypadku, gdy możliwośćwniesienia protestu w danym postępowaniu
przypada w czasie krótszym niżwskazany powyżej, obowiązek monitorowania, czy oferta jest
zabezpieczona wadium obciąża wykonawców, ponieważobowiązkiem zamawiającego nie jest
zakładać,że prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów prawa, wobec czego wykonawcy
będąskładaćśrodki ochrony prawnej, zaśobowiązkiem wykonawców jest znaćprzepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, regulującej postępowanie o zamówienie publiczne, w którym biorąoni
udział.
W takim przypadku zamawiający jedynie mógł zasygnalizowaćwykonawcom potrzebę
przedłużenia ważności wadiów albo wniesienia nowych, zwracając uwagęna konsekwencje tego
zaniechania, co Izba ocenia jako pożądane.
Izba ustaliła nadto,że pismem z dnia 04.11.2009 r. (znak: OR/ZP/341/7/PT/07),
doręczonym w dniu 05.11.2009 r. wraz z zawiadomieniem o wynikach postępowania
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, z wyjątkiem odwołującego i Przedsiębiorstwa
Drogowego „Kontrakt” Sp. z o.o., który podobnie jak odwołujący w dniu 05.11.2009 r. został
poinformowany o wyeliminowaniu jego oferty z postępowania, na podstawie przepisu
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp do przedłużenia terminu związania ofertąo 30 dni, tj. do dnia
14.12.2009 r.
Zaniechania zamawiającego, polegające na braku skierowania do odwołującego
pisma wzywającego do przedłużenia terminu związania ofertą, w którym poinformowano
wykonawców o tym,że zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, odwołujący
w złożonychśrodkach ochrony prawnej nie zakwestionował.
Wobec zakazu orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście (art. 191
ust. 3 ustawy Pzp), Izba nie może rozpoznaćzarzutu odnośnie powyższego zaniechania
zamawiającego pod kątem jego skutków dla ważności umowy (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp)
zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Wobec wniesienia przez Odwołującego wpisu w wysokości przekraczającej kwotę
wymaganąRozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.) Izba orzekając o kosztach rozliczyła kwotę20 000,00 zł, tj. pełnąkwotę
wniesionąprzez odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SOBET S.A., 49-305 Brzeg, ul. Starobrzeska 67
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SOBET S.A., 49-305 Brzeg,
ul. Starobrzeska 67,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SOBET S.A., 49-305 Brzeg,
ul. Starobrzeska 67.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowęsieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy
Marcinowice”, wykonawca SOBET S.A., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył
protest na czynności podjęte oraz czynnośćzaniechanąprzez zamawiającego - Gminę
Marcinowice polegające na:
1. wykluczeniu protestującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp,
2. dokonaniu wyboru oferty złożonej przez „INKOBUD" Włodzimierz Kowalczyk,
3. zaniechaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
czym zamawiający naruszył wskazane przepisy, a dodatkowo zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wykluczył protestującego ze względu na fakt,że ten nie uzupełnił
dokumentu w formie wymaganego oryginału referencji.
Protestujący podał,że złożył w ofercie referencje wydane przez Hydrobudowę-6 S.A.,
które potwierdzająnależyte wykonanie robót budowlanych zgodnie z wymogiem
zamawiającego, co czyni postępowanie zamawiającego niezrozumiałym.
Stwierdził,że twierdzenie zamawiającego, iżprotestujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w formie wymaganego
oryginału referencji jest twierdzeniem chybionym i niezgodnym z przepisami prawa.
Wskazał na Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.),
tj. § 4 pkt 1, z którego wynika,że „dokumenty sąskładane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę" wyjaśniając,że do oferty
załączył kopięreferencji poświadczonych za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę, co
jest zgodne z tym przepisem.
Dodał,że przedłożona kopia referencji jest czytelna i nie zawierażadnych błędów,
a jej autentycznośćzostała potwierdzona przez protestującego w złożonym oświadczeniu
zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Podniósł także,że pomimożądania przez zamawiającego oryginału referencji, co jest
czynnościąprzekraczającąpotrzeby zamówienia oraz stanowiącąnaruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przedłożył zamawiającemużądany
oryginał referencji, zaznaczając,że w chwili podejmowania decyzji o wykluczeniu go z udziału
w postępowaniu, tj. 04.11.2009 r. zamawiający był w posiadaniu oryginałużądanych
referencji.
Wskazał nadto,że zapisy specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy.
Stwierdził,że nie uwzględnienie protestu może doprowadzićdo zawarcia umowy z mocy
prawa nieważnej (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp).
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez „INKOBUD",
3. dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jakąjest oferta złożona przez protestującego.
Zamawiający protest odrzucił, powołując sięna przepis art. 180 ust. 3 ustawy Pzp i fakt,że
na dzieńrozstrzygnięcia protestu, ze względu na nie przedłużenie ważności wadium i nie
wniesienie nowego wadium protestujący SOBET S.A nie jest uprawniony do udziału
w postępowaniu (oferta wykonawcy zabezpieczona była gwarancjąubezpieczeniowąz dnia
13.10.2009 r. nr 3018499/8401 do dnia 13.11.2009 r., zaśwykonawca wniósł protest w dniu
12.11.2009 r.)
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
w proteście. Dodatkowo zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp oraz
zażądał, aby obciążyćzamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych na rozprawie.
Wskazał,że art. 180 ust. 7 ustawy Pzp z przesłankądotyczącąpodmiotu
nieuprawnionego do wniesienia protestu wiąże ustalenia osoby, która wniosła protest i nie
jest do tego uprawniona; chodzi tutaj o osobę, która nie leży w kręgu „innych osób"
uprawnionych do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, jak równieżo osobę, która nie posiada właściwego umocowania do składania
oświadczeńwoli w imieniu podmiotu wymienionego w art. 179 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Podniósł,że wskazany artykuł dotyczy między innymi odrzucenia protestu
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, zaśwniesienie protestu nastąpiło dnia
12.11.2009 r., czyli w dniu, kiedy oferta była skutecznie zabezpieczona wadium.
Ocenił,że stanowisko zamawiającego, iżbrak zabezpieczenia oferty wadium na dzień
rozstrzygnięcia protestu powoduje odrzucenie złożonego protestu jest nadinterpretacją
prawa, ponieważprzepis dotyczy momentu złożenia protestu, a nie terminu jego
rozstrzygnięcia.
Podniósł,że to zamawiający był zobowiązany art. 180 ust. 2a do wezwania
wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo do wniesienia nowego wadium.
Ocenił,że w zaistniałej sytuacji zamawiający mógł celowo uchybićtemu obowiązkowi
i na skutego tego odrzucićzłożony protest.
Na podstawie treści SIWZ, gwarancji wadialnej z dnia 13.10.2009 r. nr 3018499/8401,
wystawionej przez HDI - Gerling Polska Towarzystwo UbezpieczeńS.A., złożonej przez
odwołującego wraz z ofertą, pisma zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 04.11.2009 r.
(znak: OR/ZP/341/7/W/09.), Aneksu nr 1 do w/w gwarancji, oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Poddanie przez Izbęmerytorycznej ocenie podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów
odnośnie czynności i zaniechańzamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego musi byćpoprzedzone ustaleniem przez Izbę,że wykonawca wnoszący wskazaneśrodki ochrony prawnej legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w przepisie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Badanie zatem istnienia interesu prawnego po stronie odwołującego sięwykonawcy musi
byćdokonane zarówno w odniesieniu do etapu wniesienia protestu, jak i etapu wniesienia
odwołania.
W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że wykonawca Sobet S.A. posiadał interes prawny
do wniesienia protestu, utracił go jednak na etapie wniesienia odwołania.
Utrata interesu prawnego w tym przypadku jest wynikiem utraty w dniu 14.11.2009 r.
zabezpieczenia nadal ważnej oferty złożonej przez tego wykonawcęw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak bowiem Izba ustaliła, Sobet S.A. zabezpieczył swojąofertęwadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, której ważnośćupłynęła 13.11.2009 r.
Oferta tego wykonawcy jest nadal ważna. Trzydziestodniowy termin związania ofertą,
wskazany przez zamawiającego w pkt. 21 SIWZ upłynąłby 12.11.2009 r., gdyby nie to,że uległ
on w tym właśnie dniu zawieszeniu w następstwie wniesienia przez odwołującego w tym dniu
protestu.
Izba uznała,że przepis art. 111 § 2 k.c. nie będzie miał w tym przypadku zastosowania,
ponieważbrak jest w przepisie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp oznaczenia terminu zawieszenia w dniach.
Zdarzeniem, które zawiesza termin związania ofertąjest złożenie protestu, jednak okres tego
zawieszenia został oznaczony nie w dniach, ale jako nieokreślony, nieoznaczony czas do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Oznacza to, iżw dniu następnym po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu oferta
odwołującego siębędzie jeszcze w tym dniu ważna.
O ile zatem przyznaćnależy racjęodwołującemu co do tego,że posiadał on interes prawny
w dniu wniesienia protestu, tj. 12.11.2009 r., kiedy jego oferta była jeszcze zabezpieczona wadium,
o tyle brak jest podstaw do uznania,że interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
Sobet S.A. posiadał w dniu wniesienia odwołania, tj. 25.11.2009 r.
Brak zabezpieczenia oferty wadium oznacza ustawowo niedopuszczalny wybór takiej oferty
jako najkorzystniejszej, a zatem odwołujący się, który musi podlegaćwykluczeniu z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie ma szans na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co przesądza o niemożliwości naruszenia interesu prawnego tego
wykonawcy w uzyskaniu zamówienia na „Budowęsieci kanalizacji sanitarnej na terenie gminy
Marcinowice”.
To,że HDI - Gerling Polska Towarzystwo UbezpieczeńS.A w dniu 20.11.2009 r. aneksem
nr 1 przedłużyło ważnośćgwarancji do dnia 14.12.2009 r., orazże objęło tym aneksem okres,
który jużupłynął (14.11.2009 r. - 19.11.2009 r.) nie zmienia faktu,że w dniach od
14.11.2009 r. do 19.11.2009 r. złożona przez odwołującego oferta nie była zabezpieczona
wadium, ponieważwarunkiem prawidłowego, skutecznego wniesienia wadium jest złożenie
zamawiającemu dokumentu wadium (w tym przypadku aneksu nr 1) przed upływem
pierwotnego terminu ważności wadium, tj. w tym przypadku najpóźniej w dniu 13.11.2009 r.
Utrata zaściągłości zabezpieczenia oferty wadium w tym przypadku oznacza,że oferta
nie była zabezpieczona wadium w całym okresie jej związania.
Nie ma można zastosowaćprzepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp (zamawiającyżąda
ponownego wniesienia wadium), ponieważw rozpoznawanym przypadku nie mamy do
czynienia z sytuacjązwrotu wadium przez zamawiającego w następstwie wniosku
wykonawcy, o którym mowa w art. 45 ust. 2 ustawy Pzp.
Przepis art. 46 ust. 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w sytuacjach określonych
w art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku, gdy zamawiający zwrócił odwołującemu wadium, co
nie odpowiada rozpoznawanemu stanowi faktycznemu. Zamawiający nie zwróci bowiem
odwołującemu wadium. Wadium to utraciło po prostu swojąważność(upłynął termin ważności
gwarancji ubezpieczeniowej), na co zamawiający nie miałżadnego wpływu. Odwołujący zaś,
mając tegoświadomość, a także mając na względzie korzystanie z prawa dośrodków ochrony
prawnej, które uzależnione jest od wykazania na każdym etapie (protest, odwołanie, czy też
skarga) potencjalnych choćby możliwości w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp), powinien był czuwaćnad zabezpieczeniem swojej oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby rozszerzająca wykładnia przepisu art. 46
ustawy Pzp, jak chciałby tego odwołujący, sprowadzająca sięistocie do generalnego wniosku,że przerwanie okresu zabezpieczenia oferty wadium jest możliwa nie jest dopuszczalna.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego, iżobowiązkiem zamawiającego, wynikającym
z przepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp było wezwanie go do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, Izba wskazuje, iżzamawiający w tym przypadku
obowiązkowi temu w ogóle nie był w stanie sprostać, ponieważprotest został wniesiony
12.11.2009 r., a zatem później niż7 dni przed upływem ważności wadiów, które w tym postępowaniu
winny byćważne równieżdo 12.11.2009 r.
W ocenie Izby w przypadku, gdy możliwośćwniesienia protestu w danym postępowaniu
przypada w czasie krótszym niżwskazany powyżej, obowiązek monitorowania, czy oferta jest
zabezpieczona wadium obciąża wykonawców, ponieważobowiązkiem zamawiającego nie jest
zakładać,że prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów prawa, wobec czego wykonawcy
będąskładaćśrodki ochrony prawnej, zaśobowiązkiem wykonawców jest znaćprzepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, regulującej postępowanie o zamówienie publiczne, w którym biorąoni
udział.
W takim przypadku zamawiający jedynie mógł zasygnalizowaćwykonawcom potrzebę
przedłużenia ważności wadiów albo wniesienia nowych, zwracając uwagęna konsekwencje tego
zaniechania, co Izba ocenia jako pożądane.
Izba ustaliła nadto,że pismem z dnia 04.11.2009 r. (znak: OR/ZP/341/7/PT/07),
doręczonym w dniu 05.11.2009 r. wraz z zawiadomieniem o wynikach postępowania
zamawiający wezwał wszystkich wykonawców, z wyjątkiem odwołującego i Przedsiębiorstwa
Drogowego „Kontrakt” Sp. z o.o., który podobnie jak odwołujący w dniu 05.11.2009 r. został
poinformowany o wyeliminowaniu jego oferty z postępowania, na podstawie przepisu
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp do przedłużenia terminu związania ofertąo 30 dni, tj. do dnia
14.12.2009 r.
Zaniechania zamawiającego, polegające na braku skierowania do odwołującego
pisma wzywającego do przedłużenia terminu związania ofertą, w którym poinformowano
wykonawców o tym,że zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, odwołujący
w złożonychśrodkach ochrony prawnej nie zakwestionował.
Wobec zakazu orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście (art. 191
ust. 3 ustawy Pzp), Izba nie może rozpoznaćzarzutu odnośnie powyższego zaniechania
zamawiającego pod kątem jego skutków dla ważności umowy (art. 146 ust. 1 ustawy Pzp)
zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Wobec wniesienia przez Odwołującego wpisu w wysokości przekraczającej kwotę
wymaganąRozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
z późn. zm.) Izba orzekając o kosztach rozliczyła kwotę20 000,00 zł, tj. pełnąkwotę
wniesionąprzez odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
