rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-21
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1771 /09
KIO/UZP 1771 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum
Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto
i Gmina Nowy Dwór Gdański, ul. Wejherta 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp.
z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum
Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto
i Gmina Nowy Dwór Gdański, ul. Wejherta 3, 82-100 Nowy Dwór Gdański protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp.
z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o.,
Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o.,
Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM
Arkadiusz Lewicki, ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa
Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
PUH
BUDCHEM
Arkadiusz
Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp.
z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt
Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
PUH
BUDCHEM
Arkadiusz
Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto i Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
„Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania zabytkowej mleczarni w Nowym Dworze
Gdańskim naśuławski Park Historyczny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 160457-2009 w dniu 21 września 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PW „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum:
„HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąPUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki i wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zamawiający uznał,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu dwóch różnych stawek podatku VAT zamiast jednej, a takżeże wartości robót
wskazanych w wykazie wykonanych robót nie potwierdzająspełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w siwz. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił,że nie wzywał
odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeńi dokumentów, co jest zgodne
z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum HANZA wniosło protest na czynnośćwykluczeniu i odrzucenia oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, co zdaniem wykonawcy skutkuje brakiem podstaw do sprawdzania przez
zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny oferty. Wykonawca wskazał,że prawidłowe
obliczenie VAT ciąży na wykonawcy, a po stronie zamawiającego nie powstajążadne
dodatkowe obowiązki z tego tytułu. Zamawiający nie był uprawniony do oceny oferty na
podstawie dokumentu pomocniczego - kosztorysu, w którym wskazano wysokośćstawki
podatku VAT jako „zwolnione” a nie na podstawie formularza ofertowego. Wskazał na
wyjaśnienia zamawiającego z dnia 9 października 2009 r. udzielone w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców, iżzamawiający nie ma obowiązku ani prawa narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy powinni samodzielnie jąokreślićw wysokości
wynikającej z przepisów prawa podatkowego, a następnie uwzględnićw cenie oferty.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazano,że zgodnie
z treściąpostanowienia specyfikacji, określone wartości można było wykazaćrobotami
zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień(umów), gdyżjeśli każda
jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest umożliwieniełą
czenia i sumowania robót. Wskazał,że w Wykazie wykonanych robót budowlanychżądano
wskazania zamówień, a nie zamówienia w liczbie pojedynczej, a w uwagach wyjaśniono,że roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostaćzrealizowane w ramach jednego
zamówienia(jednej umowy) jak równieżłącznie w ramach kilku różnych”. Jeśli natomiast
złożone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzały spełniania warunku to był on
zobowiązany wezwaćdo ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak takiego wezwania
oznacza,że zamawiający uznał złożone dokumenty za prawidłowe i nie miał wątpliwości
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, iżniewątpliwie błędnie podana w ofercie
stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowiacy podstawędo odrzucenia
oferty. Zauważył,że z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wynika,
iżw zakresie grupowania PKWiU 92.52.12 "Usługi ochrony zabytków" mieszcząsięusługi
konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyjątkiem prac
budowlanych.
Usługi
budowlane
wykonywane
w
obiektach
objętych
nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacjątych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszcząsiębowiem w grupowaniu PKWiU 45 "Roboty
budowlane". Dla potrzeb podatkowych należy więc odróżnićusługi konserwacji zabytków od
prac budowlanych i opodatkowaćte ostatnie z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT. Przystępujący wskazał, iżroboty budowlane, także konserwatorskie wykonywane na
obiektach innych niżobiekty mieszkaniowe, winny byćobjęte 22 % stawkąVAT. Ponadto
odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, gdyżżadna z robót zawartych
w wykazie nie spełnia wymogu w zakresie wartości, ani wymaganej kubaturze min. 3 500m
3
.
Wykonanie wymaganych robót mogło nastąpićw ramach jednego zamówienia (umowy)
lub w ramach kilku zamówień.
Zamawiający oddalił protest. Zdaniem Zamawiającego, przytoczone przez
protestującego wykonawcęprzepisy prawa podatkowego wżaden sposób nie podważają
jego decyzji o odrzuceniu oferty. Powołując sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych
w publikacji "Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.", pod
redakcjąPrezesa Urzędu - Jacka Sadowego, stwierdził, iżbłędem w obliczeniu ceny jest
w szczególności np. błędne wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT (np. zamiast 22%
wykonawca podaje stawkę7%). W przypadku, gdy przedmiot zamówienia ma różnorodny
charakter, stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta dla tego przedmiotu, który nadaje
całości zasadniczy charakter. Zamawiający wyjaśnił, iżpowyższa publikacja UZP została
wskazana w wyjaśnieniach treści siwz w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wżaden sposób nie odnosi siędo charakteru
wynagrodzenia. Zgodnie z postanowieniami siwz kosztorys ofertowy musiał zawieraćkwotę
podatku VAT (gdyżnależało uwzględnić"wszystkie" koszty) oraz wskazywaćjego
procentowąwysokość(gdyżnależało w nim zawrzećinformacje o "danych do
kosztorysowania"). Zgodnie z rozdz. X pkt 5 siwz oferta musiała zawieraćwypełniony
formularz OFERTA, oraz kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami punktu
XII siwz. Dokumenty te były więc wyraźnie wskazane jako obowiązkowe elementy "oferty".
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia
zamawiający wyjaśnił, iżrozumienie warunku opiera sięna dosłownym brzmieniu zapisów
specyfikacji. Zauważył,że pozostali wykonawcy warunek ten odczytali poprawnie. Warunek
wskazuje,że roboty: "polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na
wykonaniu prac konserwatorskichścian ceglanych" (b) czy też"polegające na wykonaniu
prac rozbiórkowych i wyburzeniowych" (c) - przy czym każda z tych robót z wyraźnie
zaznaczonąwartościąminimalną- mogły byćczęściami jednego zamówienia (jednej umowy)
lub kilku różnych.śaden z zapisów specyfikacji nie ogranicza i nie stoi w sprzeczności
z wymogiem dotyczącym wartości każdej z tych robót, a więc pojedynczo. Minimalna liczba
przedstawionych zamówieńmogła więc wynieśćwięc 1 -w przypadku, gdy w ramach
jednego zamówienia (czyli jednej umowy) zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt od a) do c) - a przecież"opis" dotyczy także ich wartości. Można było także
zrealizowaćte trzy rodzaje robót także w ramach dwóch czy trzech zamówień(umów),
ale oczywiście przy spełnieniu wszystkich warunków zawartych w "opisach" tych robót, w tym
także warunków dotyczących ich wartości. Zamawiający wymagał wprost, by każda
z wykazanych w pkt od a) do c) robót miała wartośćpowyżej określonej. Złożony przez
odwołującego Wykaz nie zawiera ani jednej roboty spełniającej warunek wartości.
Przedstawione w wykazie roboty spełniająwarunek dotyczący wartości jedynie łącznie
- w ramach poszczególnych rodzajów robót (oznaczonych literami a, b i c).
Zamawiający uznał,że zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp jest bezpodstawny, wobec
brzmienia tego przepisu. Ponadto, wskazał, iżbrak jest podstaw do uznania zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, gdyżoferta przystępującego była jedynąofertąniepodlegającą
odrzuceniu, wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane roboty
spełniająwymagania określone przez zamawiającego w siwz.
Konsorcjum HANZA wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp wnosząc o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Podkreślił,że zastosował prawidłowo stawkęVAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zamawiający nie wskazał w siwz jaka stawka podatku VAT ma zastosowanie
przy pracach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest organem
uprawnionym do decydowania, jaka stawka podatku jest wiążąca dla uczestników
postępowania. Wskazał na przepis art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którym to na wykonawcy ciąży
obowiązek obliczania i wpłacania podatku oraz art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 poz. 60 ze zm.), który wskazuje organy właściwe do
weryfikacji i przeprowadzania kontroli oraz interpretacji prawa podatkowego.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, podtrzymał argumentację
z protestu, iżzgodnie z treściąpostanowienia specyfikacji określone wartości można było
wykazaćrobotami zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień(umów), gdyż
jeśli każda jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest
umożliwienie łączenia i sumowania robót.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iżzamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp odrzucając ofertęodwołującego i wykluczając ww. wykonawcę
z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertęz najniższąceną(cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z wagą100%), utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iżniezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez uznanie,że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XII siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca
uwzględnił w ofercie wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia - zarówno
wynikające wprost z przedmiaru robót, jak równieżw nim nieujęte, tj. np.: zagospodarowanie
placu budowy, w tym: zaplecze budowy, ogrodzenie, drogi dojazdowe i montażowe oraz
zasilanie w wodęi energięelektryczną, dozorowanie, telefon czy prace porządkowe, a także,
aby obliczając cenęoferty sporządził kosztorys ofertowy, zawierający co najmniej wszystkie
pozycje z przedmiaru robót wraz z informacjąo danych do kosztorysowania, w oparciu
o które kosztorys został sporządzony. Kosztorys musiał zatem zawieraćkwotępodatku VAT
z uwagi na koniecznośćuwzględnienia wszystkich kosztów oraz wskazywaćjego
procentowąwysokość- należało w nim zawrzećinformacje o danych do kosztorysowania.
Podatek VAT jest składnikiem ceny i stanowi element cenotwórczy, który przedsiębiorca
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia w tęcenę. Wszyscy wykonawcy w tym
postępowaniu dane takie przedstawili w złożonych ofertach.
Stosownie do treści rozdz. X pkt 5 siwz składana oferta musiała zawierać: wypełniony
formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz oraz kosztorys
ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami pkt XII. Zamawiający wskazał zatem,
iżte dokumenty stanowiąobowiązkowe elementy oferty.
Odwołujący oświadczył w złożonym w ofercie formularzu ofertowym,że „oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę(brutto) 5039084,57 zł, tj. za cenębez VAT
w kwocie 4 241 400,30 zł plus podatek VAT w kwocie 797 684,27 zł.” W zbiorczym
zestawieniu wartości robót złożonym w ofercie, w pozycji nr 2 branża „budowlana (renowacja
elewacji), w kolumnie VAT odwołujący wskazał liczbę„0.00”, co oznacza, iżwykonawca
zastosował wobec wskazanego rodzaju robót zwolnienie z podatku VAT.
Zamawiający wskazał w specyfikacji jako przedmiot główny zamówienia: roboty
budowlane oraz jako przedmioty dodatkowe: roboty w zakresie burzenia i rozbiórki, roboty
ziemne, roboty instalacyjne, roboty wykończeniowe. Opisując zakres zamówienia
zamawiający podał,że zamówienie obejmuje przebudowęi zmianęsposobu użytkowania
budynku zabytkowej mleczarni na budynekśuławskiego Parku Historycznego, pełniącego
funkcjęekspozycyjną, konferencyjnąoraz edukacyjną, a także remont elewacji, budowę
parkingów, ciągów pieszych i pieszo-jezdnych, nasadzenia zieleni wraz z elementami
drobnych form architektury. Określone przez zamawiającego roboty dotycząobiektu
wpisanego do rejestru zabytków, podlegającego ochronie konserwatorskiej.
Z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i usług wynika,że w zakresie
grupowania PKWiU 92.52.12 „Usługi ochrony zabytków” mieszcząsięusługi konserwacji
oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyłączeniem robót
budowlanych. Roboty budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową, lub adaptacjątych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszcząsięw grupowaniu PKWiU 45 „Roboty
budowlane”.
Powyższe znajduje potwierdzenie równieżw treści interpretacji złożonych przez
odwołującego na rozprawie (pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 14 lipca 2009 r.
oraz pismo Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2009 r.). Z ww. dokumentów wynika,że roboty budowlane - wykonywane w budynkach i obiektach zabytkowych pod nadzorem
konserwatorskim – związane z remontami, rozbudową, nadbudową, adaptacjątych obiektów
do potrzeb współczesnych lub ich bieżącąkonserwacją, mieszcząsięw dziale PKWiU 45
„Roboty budowlane”, w odpowiedniej podkategorii, w zależności od rodzaju wykonywanych
prac. Natomiast w grupowaniu 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” mieszcząsię
usługi konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz usługi konserwacji
miejsc i budynków zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej,
które, o ile ich przedmiotem nie sączynności zaliczane do robót budowlanych w zakresie
remontów, rozbudowy, nadbudowy, adaptacji tych obiektów do potrzeb współczesnych lub
związanych z ich bieżącąkonserwacją, sąod podatku zwolnione.
W ocenie Izby, jeżeli zamówienie obejmuje kilkaświadczeń, które sątakściśle
związane,że obiektywnie tworząw aspekcie gospodarczym jednącałość, na tyle,żeświadczenia rozdzielone samodzielnie nie służądanemu celowi gospodarczemu,
to wszystkie teświadczenia lub czynności powinny stanowićjednoliteświadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej.
Biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia opisany w siwz należy stwierdzić,
iżpodstawowy charakter zamówieniu nadająroboty budowlane, wykonywane na obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, podlegającym ochronie konserwatorskiej, które stanowią
podstawowy przedmiot zamówienia. Wykonywanie w ramach zamówienia części prac pod
nadzorem konserwatora zabytków nie przesądza o tym, iżprace te - jako roboty
konserwatorskie powinny byćobjęte zwolnieniem od VAT. W ocenie Izby, skoro wiodący
charakter przedmiotowemu zamówieniu nadająroboty budowlane oraz zamówienie obejmuje
tylko w części prace konserwatorskie, to wykonawcy zobowiązani byli przyjąćjednolitą
stawkęVAT, którąobjęte sąroboty budowlane.
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Na uwagę,
w szczególności zasługująorzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
Card Protection Plan (CPP) C-349/96 oraz w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-
572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy teżC-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd.,
które jako element prawa wspólnotowego stały siępodstawąwyroków polskich sądów
administracyjnych. ETS stwierdził m.in., iżróżne czynności powinny byćpostrzegane jako
jednoświadczenie, w sytuacji gdy jeden lub więcej elementów stanowi usługęzasadniczą,
a inne elementy – usługępoboczną. O usłudze pomocniczej możemy mówićwówczas, gdy
dana czynnośćnie jest dla nabywcy celem samym w sobie, ale służy lepszemu
wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej sytuacjiświadczenie pomocnicze dzieli
podatkowy losświadczenia głównego.
W ustalonym stanie faktycznym, przyjęcie zatem przez odwołującego dwóch różnych
stawek podatku VAT (22% i zwolnione) zamiast jednej stawki, określonej dla przedmiotu
zamówienia jako zasadniczej dla tego rodzaju robót, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
co skutkuje odrzuceniem oferty. Odnośnie konsekwencji przyjęcia nieprawidłowej stawki
podatku VAT w ofercie wypowiedział sięm.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu w orzeczeniu
z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05, wskazując,że "wykonawca miał
podstawy i powinien określićcenęoferowanej usługi zawierającąstawkęVAT w wysokości
7%. Skoro jednak podał w ofercie stawkępodatku 22%, to oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.”
Zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iżskoro
zamawiający nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którąnależy przyjąć, to nie
może oceniaćprawidłowości przyjętych stawek. Wskazaćnależy,że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta
przez wykonawcęw wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. Zamawiający
wyjaśnił tękwestięjednoznacznie w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawcy, dotyczące
stawki podatku VAT w piśmie z dnia 9 października 2009 r. cytując stanowisko wyrażone
w publikacji Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. pod red.
Prezesa UZP Jacka Sadowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niżta,
którąobjęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter
i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treściąsiwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślićteżnależy,że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treściąsiwz lecz niezgodnośćz obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa,
w tym prawa podatkowego.
W omówionych okolicznościach Izba uznała,że odwołujący nieprawidłowo
w przedmiotowym postępowaniu zastosował dwie różne stawki VAT do przedmiotu
zamówienia, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, co skutkuje koniecznościąodrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Izba uznała,że nie można podzielićzarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego, iżodwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. V pkt 2 specyfikacji, o udzielenie zamówienia
mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy „posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności:
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. przynajmniej jedno zamówienie na
roboty budowlane na obiekcie użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
o kubaturze minimum 3.500 m
3
, w zakres którego (lub - w zakres których łącznie) wchodziły
co najmniej:
a) roboty polegające na budowie lub przebudowie obiektu -o wartości powyżej 6.000.000,00
zł (każda),
b) roboty polegające na wykonaniu prac konserwatorskichścian ceglanych -o wartości
powyżej 900.000 zł (każda),
c) roboty polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i wyburzeniowych -o wartości
powyżej 600.000 zł (każda).
Zamawiający wskazał także w specyfikacji, iżroboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać
zrealizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), jak równieżłącznie w ramach
kilku różnych".
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku, zamawiającyżądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie według wzoru - Załącznik nr 4 do siwz.
W ocenie Izby, powyższy warunek należy tłumaczyćstosując w pierwszej kolejności
wykładnięjęzykowątreści postanowienia zawartej w specyfikacji. W orzecznictwie SN
utrwalone zostały zasady, iż„podstawęwykładni oświadczeńwoli mających formępisemną
stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni
podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni
poszczególnych wyrażeńdokonuje sięz uwzględnieniem kontekstu, w którym zostały użyte.
Uwzględnieniu podlegajątakże okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone,
oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądźmożliwy do ustalenia na podstawie
postanowieńumowy.” (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r.
sygn. akt II CSK 263/08 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r. o sygn.
akt III CZP 66/95). Postanowienia specyfikacji stanowiąoświadczenie woli zamawiającego
skierowane do ogółu przedsiębiorców w formie pisemnej. Obiektywne podejście wymaga,
aby oświadczenie tłumaczyćtak, jak powinno byćono odczytane przez jego odbiorcę. Z tego
punktu widzenia nie można uznać, iżnie mażadnego znaczenia fakt,że pozostali
wykonawcy warunek ten odczytali zgodnie z interpretacjąprzyjętąprzez zamawiającego.
Zgodnie z treściąpostanowienia zawartego w siwz, wskazane zostały roboty:
„polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na wykonaniu prac
konserwatorskichścian ceglanych" (b) oraz "polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i
wyburzeniowych" (c). Dla każdej z tych robót wyraźnie zaznaczono wymaganąwartość
minimalną. Z treści warunku wynika, iżwskazane roboty mogły byćczęściami jednego
zamówienia lub kilku różnych zamówień, co zostało literalnie ujęte w tekście postanowienia.
Można zatem było wykazaćspełnianie warunku przez przedstawienie jednego zamówienia -
w przypadku, gdy w ramach tego zamówienia zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt a,b,c). Można było teżwykazaćzrealizowanie robót o wymaganej
minimalnej wartości w ramach dwóch lub trzech zamówień.
Na potwierdzenie spełniania omawianego warunku odwołujący złożył "Wykaz
wykonanych robót budowlanych", zawierający roboty, z których jednakżadna nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji co do minimalnej wartości. Przedstawione roboty
posiadająwartość, która jedynie zliczona łącznie dla danego rodzaju robót stanowi wartość
określonąw treści warunku dla każdej z robót - fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Powyższe dowodzi,że złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w siwz.
Biorąc pod uwagę, iżoferta odwołującego podlega odrzuceniu, za bezpodstawny
należało uznaćzarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp. Stosownie do dyspozycji wymienionego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec ziszczenia sięwskazanego w przepisie warunku, gdyżoferta odwołującego podlega
odrzuceniu, zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
fakt, iżzarzut ten nie był zawarty w proteście, co stosownie do treści art. 191 ust. 3 Pzp
wypełnia negatywnąprzesłankędo rozpoznania zarzutu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp
nie został natomiast podtrzymany w odwołaniu i na rozprawie.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o.,
Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o.,
Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PUH BUDCHEM
Arkadiusz Lewicki, ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: „HANZA” Grupa
Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
PUH
BUDCHEM
Arkadiusz
Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: „HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp.
z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM Polmozbyt
Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą
PUH
BUDCHEM
Arkadiusz
Lewicki,
ul. Majkowskiego 19A, 81-717 Sopot.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto i Gmina Nowy Dwór Gdański prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie
„Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania zabytkowej mleczarni w Nowym Dworze
Gdańskim naśuławski Park Historyczny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 160457-2009 w dniu 21 września 2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 2 listopada 2009 r. przekazał wykonawcom informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PW „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o.
z siedzibąw Bydgoszczy oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego Konsorcjum:
„HANZA” Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o., Polskie Konsorcjum Energetyczne Sp. z o.o., PM
Polmozbyt Gdańsk Sp. z o.o., Arkadiusz Lewicki prowadzący działalnośćgospodarcząpod
firmąPUH BUDCHEM Arkadiusz Lewicki i wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Zamawiający uznał,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na
przyjęciu dwóch różnych stawek podatku VAT zamiast jednej, a takżeże wartości robót
wskazanych w wykazie wykonanych robót nie potwierdzająspełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w siwz. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił,że nie wzywał
odwołującego do uzupełnienia wymaganych oświadczeńi dokumentów, co jest zgodne
z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum HANZA wniosło protest na czynnośćwykluczeniu i odrzucenia oferty
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wykonawca wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego, wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz o powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. W uzasadnieniu protestu wskazano na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, co zdaniem wykonawcy skutkuje brakiem podstaw do sprawdzania przez
zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny oferty. Wykonawca wskazał,że prawidłowe
obliczenie VAT ciąży na wykonawcy, a po stronie zamawiającego nie powstajążadne
dodatkowe obowiązki z tego tytułu. Zamawiający nie był uprawniony do oceny oferty na
podstawie dokumentu pomocniczego - kosztorysu, w którym wskazano wysokośćstawki
podatku VAT jako „zwolnione” a nie na podstawie formularza ofertowego. Wskazał na
wyjaśnienia zamawiającego z dnia 9 października 2009 r. udzielone w ramach odpowiedzi
na pytania wykonawców, iżzamawiający nie ma obowiązku ani prawa narzucania
wykonawcom stawki VAT. Wykonawcy powinni samodzielnie jąokreślićw wysokości
wynikającej z przepisów prawa podatkowego, a następnie uwzględnićw cenie oferty.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, wskazano,że zgodnie
z treściąpostanowienia specyfikacji, określone wartości można było wykazaćrobotami
zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień(umów), gdyżjeśli każda
jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest umożliwieniełą
czenia i sumowania robót. Wskazał,że w Wykazie wykonanych robót budowlanychżądano
wskazania zamówień, a nie zamówienia w liczbie pojedynczej, a w uwagach wyjaśniono,że roboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostaćzrealizowane w ramach jednego
zamówienia(jednej umowy) jak równieżłącznie w ramach kilku różnych”. Jeśli natomiast
złożone dokumenty w ocenie zamawiającego nie potwierdzały spełniania warunku to był on
zobowiązany wezwaćdo ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak takiego wezwania
oznacza,że zamawiający uznał złożone dokumenty za prawidłowe i nie miał wątpliwości
co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zgłosił przystąpienie
wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. wnosząc
o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, iżniewątpliwie błędnie podana w ofercie
stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, stanowiacy podstawędo odrzucenia
oferty. Zauważył,że z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wynika,
iżw zakresie grupowania PKWiU 92.52.12 "Usługi ochrony zabytków" mieszcząsięusługi
konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyjątkiem prac
budowlanych.
Usługi
budowlane
wykonywane
w
obiektach
objętych
nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacjątych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszcząsiębowiem w grupowaniu PKWiU 45 "Roboty
budowlane". Dla potrzeb podatkowych należy więc odróżnićusługi konserwacji zabytków od
prac budowlanych i opodatkowaćte ostatnie z zastosowaniem właściwej stawki podatku
VAT. Przystępujący wskazał, iżroboty budowlane, także konserwatorskie wykonywane na
obiektach innych niżobiekty mieszkaniowe, winny byćobjęte 22 % stawkąVAT. Ponadto
odwołujący nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, gdyżżadna z robót zawartych
w wykazie nie spełnia wymogu w zakresie wartości, ani wymaganej kubaturze min. 3 500m
3
.
Wykonanie wymaganych robót mogło nastąpićw ramach jednego zamówienia (umowy)
lub w ramach kilku zamówień.
Zamawiający oddalił protest. Zdaniem Zamawiającego, przytoczone przez
protestującego wykonawcęprzepisy prawa podatkowego wżaden sposób nie podważają
jego decyzji o odrzuceniu oferty. Powołując sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych
w publikacji "Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.", pod
redakcjąPrezesa Urzędu - Jacka Sadowego, stwierdził, iżbłędem w obliczeniu ceny jest
w szczególności np. błędne wskazanie obowiązującej stawki podatku VAT (np. zamiast 22%
wykonawca podaje stawkę7%). W przypadku, gdy przedmiot zamówienia ma różnorodny
charakter, stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta dla tego przedmiotu, który nadaje
całości zasadniczy charakter. Zamawiający wyjaśnił, iżpowyższa publikacja UZP została
wskazana w wyjaśnieniach treści siwz w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wżaden sposób nie odnosi siędo charakteru
wynagrodzenia. Zgodnie z postanowieniami siwz kosztorys ofertowy musiał zawieraćkwotę
podatku VAT (gdyżnależało uwzględnić"wszystkie" koszty) oraz wskazywaćjego
procentowąwysokość(gdyżnależało w nim zawrzećinformacje o "danych do
kosztorysowania"). Zgodnie z rozdz. X pkt 5 siwz oferta musiała zawieraćwypełniony
formularz OFERTA, oraz kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami punktu
XII siwz. Dokumenty te były więc wyraźnie wskazane jako obowiązkowe elementy "oferty".
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia
zamawiający wyjaśnił, iżrozumienie warunku opiera sięna dosłownym brzmieniu zapisów
specyfikacji. Zauważył,że pozostali wykonawcy warunek ten odczytali poprawnie. Warunek
wskazuje,że roboty: "polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na
wykonaniu prac konserwatorskichścian ceglanych" (b) czy też"polegające na wykonaniu
prac rozbiórkowych i wyburzeniowych" (c) - przy czym każda z tych robót z wyraźnie
zaznaczonąwartościąminimalną- mogły byćczęściami jednego zamówienia (jednej umowy)
lub kilku różnych.śaden z zapisów specyfikacji nie ogranicza i nie stoi w sprzeczności
z wymogiem dotyczącym wartości każdej z tych robót, a więc pojedynczo. Minimalna liczba
przedstawionych zamówieńmogła więc wynieśćwięc 1 -w przypadku, gdy w ramach
jednego zamówienia (czyli jednej umowy) zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt od a) do c) - a przecież"opis" dotyczy także ich wartości. Można było także
zrealizowaćte trzy rodzaje robót także w ramach dwóch czy trzech zamówień(umów),
ale oczywiście przy spełnieniu wszystkich warunków zawartych w "opisach" tych robót, w tym
także warunków dotyczących ich wartości. Zamawiający wymagał wprost, by każda
z wykazanych w pkt od a) do c) robót miała wartośćpowyżej określonej. Złożony przez
odwołującego Wykaz nie zawiera ani jednej roboty spełniającej warunek wartości.
Przedstawione w wykazie roboty spełniająwarunek dotyczący wartości jedynie łącznie
- w ramach poszczególnych rodzajów robót (oznaczonych literami a, b i c).
Zamawiający uznał,że zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp jest bezpodstawny, wobec
brzmienia tego przepisu. Ponadto, wskazał, iżbrak jest podstaw do uznania zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp, gdyżoferta przystępującego była jedynąofertąniepodlegającą
odrzuceniu, wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferowane roboty
spełniająwymagania określone przez zamawiającego w siwz.
Konsorcjum HANZA wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Odwołujący
podtrzymał w odwołaniu zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6, 24 ust. 2 pkt 3, 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp wnosząc o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego,
wykluczenia odwołującego z postępowania i nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartą
w proteście. Podkreślił,że zastosował prawidłowo stawkęVAT zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zamawiający nie wskazał w siwz jaka stawka podatku VAT ma zastosowanie
przy pracach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie jest organem
uprawnionym do decydowania, jaka stawka podatku jest wiążąca dla uczestników
postępowania. Wskazał na przepis art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którym to na wykonawcy ciąży
obowiązek obliczania i wpłacania podatku oraz art. 14a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 poz. 60 ze zm.), który wskazuje organy właściwe do
weryfikacji i przeprowadzania kontroli oraz interpretacji prawa podatkowego.
W zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, podtrzymał argumentację
z protestu, iżzgodnie z treściąpostanowienia specyfikacji określone wartości można było
wykazaćrobotami zrealizowanymi łącznie w ramach kilku różnych zamówień(umów), gdyż
jeśli każda jednostkowa robota spełnia warunek określonej wartości to bezcelowe jest
umożliwienie łączenia i sumowania robót.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” – Przemysłówka Sp. z o.o. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego złożonych na
rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku potwierdzenia się, iżzamawiający naruszył
przepisy ustawy Pzp odrzucając ofertęodwołującego i wykluczając ww. wykonawcę
z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertęz najniższąceną(cena stanowi jedyne
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu z wagą100%), utraciłby w ten sposób
możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, iżniezasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez uznanie,że oferta złożona przez odwołującego
podlega odrzuceniu z powodu błędu w obliczeniu ceny.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XII siwz zamawiający wymagał, aby wykonawca
uwzględnił w ofercie wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia - zarówno
wynikające wprost z przedmiaru robót, jak równieżw nim nieujęte, tj. np.: zagospodarowanie
placu budowy, w tym: zaplecze budowy, ogrodzenie, drogi dojazdowe i montażowe oraz
zasilanie w wodęi energięelektryczną, dozorowanie, telefon czy prace porządkowe, a także,
aby obliczając cenęoferty sporządził kosztorys ofertowy, zawierający co najmniej wszystkie
pozycje z przedmiaru robót wraz z informacjąo danych do kosztorysowania, w oparciu
o które kosztorys został sporządzony. Kosztorys musiał zatem zawieraćkwotępodatku VAT
z uwagi na koniecznośćuwzględnienia wszystkich kosztów oraz wskazywaćjego
procentowąwysokość- należało w nim zawrzećinformacje o danych do kosztorysowania.
Podatek VAT jest składnikiem ceny i stanowi element cenotwórczy, który przedsiębiorca
kalkulując cenę, uprawniony jest do wliczenia w tęcenę. Wszyscy wykonawcy w tym
postępowaniu dane takie przedstawili w złożonych ofertach.
Stosownie do treści rozdz. X pkt 5 siwz składana oferta musiała zawierać: wypełniony
formularz ofertowy, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do siwz oraz kosztorys
ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami pkt XII. Zamawiający wskazał zatem,
iżte dokumenty stanowiąobowiązkowe elementy oferty.
Odwołujący oświadczył w złożonym w ofercie formularzu ofertowym,że „oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę(brutto) 5039084,57 zł, tj. za cenębez VAT
w kwocie 4 241 400,30 zł plus podatek VAT w kwocie 797 684,27 zł.” W zbiorczym
zestawieniu wartości robót złożonym w ofercie, w pozycji nr 2 branża „budowlana (renowacja
elewacji), w kolumnie VAT odwołujący wskazał liczbę„0.00”, co oznacza, iżwykonawca
zastosował wobec wskazanego rodzaju robót zwolnienie z podatku VAT.
Zamawiający wskazał w specyfikacji jako przedmiot główny zamówienia: roboty
budowlane oraz jako przedmioty dodatkowe: roboty w zakresie burzenia i rozbiórki, roboty
ziemne, roboty instalacyjne, roboty wykończeniowe. Opisując zakres zamówienia
zamawiający podał,że zamówienie obejmuje przebudowęi zmianęsposobu użytkowania
budynku zabytkowej mleczarni na budynekśuławskiego Parku Historycznego, pełniącego
funkcjęekspozycyjną, konferencyjnąoraz edukacyjną, a także remont elewacji, budowę
parkingów, ciągów pieszych i pieszo-jezdnych, nasadzenia zieleni wraz z elementami
drobnych form architektury. Określone przez zamawiającego roboty dotycząobiektu
wpisanego do rejestru zabytków, podlegającego ochronie konserwatorskiej.
Z zasad metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i usług wynika,że w zakresie
grupowania PKWiU 92.52.12 „Usługi ochrony zabytków” mieszcząsięusługi konserwacji
oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz konserwacji miejsc i budynków
zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej z wyłączeniem robót
budowlanych. Roboty budowlane wykonywane w obiektach objętych nadzorem
konserwatorskim związane z remontami, rozbudową, nadbudową, lub adaptacjątych
obiektów do potrzeb współczesnych mieszcząsięw grupowaniu PKWiU 45 „Roboty
budowlane”.
Powyższe znajduje potwierdzenie równieżw treści interpretacji złożonych przez
odwołującego na rozprawie (pismo Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 14 lipca 2009 r.
oraz pismo Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2009 r.). Z ww. dokumentów wynika,że roboty budowlane - wykonywane w budynkach i obiektach zabytkowych pod nadzorem
konserwatorskim – związane z remontami, rozbudową, nadbudową, adaptacjątych obiektów
do potrzeb współczesnych lub ich bieżącąkonserwacją, mieszcząsięw dziale PKWiU 45
„Roboty budowlane”, w odpowiedniej podkategorii, w zależności od rodzaju wykonywanych
prac. Natomiast w grupowaniu 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” mieszcząsię
usługi konserwacji oraz rekonstrukcji zniszczonych dzieł sztuki oraz usługi konserwacji
miejsc i budynków zabytkowych i historycznych architektury murowanej lub drewnianej,
które, o ile ich przedmiotem nie sączynności zaliczane do robót budowlanych w zakresie
remontów, rozbudowy, nadbudowy, adaptacji tych obiektów do potrzeb współczesnych lub
związanych z ich bieżącąkonserwacją, sąod podatku zwolnione.
W ocenie Izby, jeżeli zamówienie obejmuje kilkaświadczeń, które sątakściśle
związane,że obiektywnie tworząw aspekcie gospodarczym jednącałość, na tyle,żeświadczenia rozdzielone samodzielnie nie służądanemu celowi gospodarczemu,
to wszystkie teświadczenia lub czynności powinny stanowićjednoliteświadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej.
Biorąc pod uwagęprzedmiot zamówienia opisany w siwz należy stwierdzić,
iżpodstawowy charakter zamówieniu nadająroboty budowlane, wykonywane na obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, podlegającym ochronie konserwatorskiej, które stanowią
podstawowy przedmiot zamówienia. Wykonywanie w ramach zamówienia części prac pod
nadzorem konserwatora zabytków nie przesądza o tym, iżprace te - jako roboty
konserwatorskie powinny byćobjęte zwolnieniem od VAT. W ocenie Izby, skoro wiodący
charakter przedmiotowemu zamówieniu nadająroboty budowlane oraz zamówienie obejmuje
tylko w części prace konserwatorskie, to wykonawcy zobowiązani byli przyjąćjednolitą
stawkęVAT, którąobjęte sąroboty budowlane.
Pogląd powyższy znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Na uwagę,
w szczególności zasługująorzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie
Card Protection Plan (CPP) C-349/96 oraz w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-
572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy teżC-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd.,
które jako element prawa wspólnotowego stały siępodstawąwyroków polskich sądów
administracyjnych. ETS stwierdził m.in., iżróżne czynności powinny byćpostrzegane jako
jednoświadczenie, w sytuacji gdy jeden lub więcej elementów stanowi usługęzasadniczą,
a inne elementy – usługępoboczną. O usłudze pomocniczej możemy mówićwówczas, gdy
dana czynnośćnie jest dla nabywcy celem samym w sobie, ale służy lepszemu
wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej sytuacjiświadczenie pomocnicze dzieli
podatkowy losświadczenia głównego.
W ustalonym stanie faktycznym, przyjęcie zatem przez odwołującego dwóch różnych
stawek podatku VAT (22% i zwolnione) zamiast jednej stawki, określonej dla przedmiotu
zamówienia jako zasadniczej dla tego rodzaju robót, stanowi błąd w obliczeniu ceny,
co skutkuje odrzuceniem oferty. Odnośnie konsekwencji przyjęcia nieprawidłowej stawki
podatku VAT w ofercie wypowiedział sięm.in. Sąd Okręgowy w Poznaniu w orzeczeniu
z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05, wskazując,że "wykonawca miał
podstawy i powinien określićcenęoferowanej usługi zawierającąstawkęVAT w wysokości
7%. Skoro jednak podał w ofercie stawkępodatku 22%, to oferta zawiera błąd w obliczeniu
ceny.”
Zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołującego, iżskoro
zamawiający nie zawarł w siwz wskazówek, co do stawki VAT, którąnależy przyjąć, to nie
może oceniaćprawidłowości przyjętych stawek. Wskazaćnależy,że zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna byćprzyjęta
przez wykonawcęw wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego. Zamawiający
wyjaśnił tękwestięjednoznacznie w odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawcy, dotyczące
stawki podatku VAT w piśmie z dnia 9 października 2009 r. cytując stanowisko wyrażone
w publikacji Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. pod red.
Prezesa UZP Jacka Sadowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niżta,
którąobjęty jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter
i przyjęcie jej do kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Błąd ten nie podlega poprawieniu
jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z treściąsiwz, niepowodująca
istotnych zmian w treści oferty. Nie jest to omyłka lecz błąd istotny co do okoliczności
faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe
obliczenie ceny. Podkreślićteżnależy,że przyjęcie błędnej stawki VAT nie stanowi
niezgodności z treściąsiwz lecz niezgodnośćz obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający ma obowiązek badania w ofertach prawidłowości stawki podatku VAT przyjętej
do obliczenia ceny, ze względu obowiązek zachowania w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przestrzegania przepisów prawa,
w tym prawa podatkowego.
W omówionych okolicznościach Izba uznała,że odwołujący nieprawidłowo
w przedmiotowym postępowaniu zastosował dwie różne stawki VAT do przedmiotu
zamówienia, a tym samym popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp, co skutkuje koniecznościąodrzucenia złożonej przez odwołującego oferty.
Izba uznała,że nie można podzielićzarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego, iżodwołujący nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. V pkt 2 specyfikacji, o udzielenie zamówienia
mogli ubiegaćsięwykonawcy, którzy „posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz
dysponująpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności:
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali
przynajmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. przynajmniej jedno zamówienie na
roboty budowlane na obiekcie użyteczności publicznej, wpisanym do rejestru zabytków,
o kubaturze minimum 3.500 m
3
, w zakres którego (lub - w zakres których łącznie) wchodziły
co najmniej:
a) roboty polegające na budowie lub przebudowie obiektu -o wartości powyżej 6.000.000,00
zł (każda),
b) roboty polegające na wykonaniu prac konserwatorskichścian ceglanych -o wartości
powyżej 900.000 zł (każda),
c) roboty polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i wyburzeniowych -o wartości
powyżej 600.000 zł (każda).
Zamawiający wskazał także w specyfikacji, iżroboty opisane w pkt od a) do c) mogły zostać
zrealizowane w ramach jednego zamówienia (jednej umowy), jak równieżłącznie w ramach
kilku różnych".
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku, zamawiającyżądał złożenia wykazu
wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały
wykonane należycie według wzoru - Załącznik nr 4 do siwz.
W ocenie Izby, powyższy warunek należy tłumaczyćstosując w pierwszej kolejności
wykładnięjęzykowątreści postanowienia zawartej w specyfikacji. W orzecznictwie SN
utrwalone zostały zasady, iż„podstawęwykładni oświadczeńwoli mających formępisemną
stanowi tekst dokumentu, w którym ujęto oświadczenie woli. W procesie jego wykładni
podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym, przy czym wykładni
poszczególnych wyrażeńdokonuje sięz uwzględnieniem kontekstu, w którym zostały użyte.
Uwzględnieniu podlegajątakże okoliczności, w jakich oświadczenie woli zostało złożone,
oraz cel oświadczenia woli wskazany w tekście bądźmożliwy do ustalenia na podstawie
postanowieńumowy.” (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r.
sygn. akt II CSK 263/08 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r. o sygn.
akt III CZP 66/95). Postanowienia specyfikacji stanowiąoświadczenie woli zamawiającego
skierowane do ogółu przedsiębiorców w formie pisemnej. Obiektywne podejście wymaga,
aby oświadczenie tłumaczyćtak, jak powinno byćono odczytane przez jego odbiorcę. Z tego
punktu widzenia nie można uznać, iżnie mażadnego znaczenia fakt,że pozostali
wykonawcy warunek ten odczytali zgodnie z interpretacjąprzyjętąprzez zamawiającego.
Zgodnie z treściąpostanowienia zawartego w siwz, wskazane zostały roboty:
„polegające na budowie lub przebudowie obiektu" (a), "polegające na wykonaniu prac
konserwatorskichścian ceglanych" (b) oraz "polegające na wykonaniu prac rozbiórkowych i
wyburzeniowych" (c). Dla każdej z tych robót wyraźnie zaznaczono wymaganąwartość
minimalną. Z treści warunku wynika, iżwskazane roboty mogły byćczęściami jednego
zamówienia lub kilku różnych zamówień, co zostało literalnie ujęte w tekście postanowienia.
Można zatem było wykazaćspełnianie warunku przez przedstawienie jednego zamówienia -
w przypadku, gdy w ramach tego zamówienia zrealizowano wszystkie trzy rodzaje robót
(opisanych w pkt a,b,c). Można było teżwykazaćzrealizowanie robót o wymaganej
minimalnej wartości w ramach dwóch lub trzech zamówień.
Na potwierdzenie spełniania omawianego warunku odwołujący złożył "Wykaz
wykonanych robót budowlanych", zawierający roboty, z których jednakżadna nie spełnia
wymogów określonych w specyfikacji co do minimalnej wartości. Przedstawione roboty
posiadająwartość, która jedynie zliczona łącznie dla danego rodzaju robót stanowi wartość
określonąw treści warunku dla każdej z robót - fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami.
Powyższe dowodzi,że złożone przez odwołującego dokumenty nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu opisanego w siwz.
Biorąc pod uwagę, iżoferta odwołującego podlega odrzuceniu, za bezpodstawny
należało uznaćzarzut naruszenia art. 26 ust 3 Pzp. Stosownie do dyspozycji wymienionego
przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec ziszczenia sięwskazanego w przepisie warunku, gdyżoferta odwołującego podlega
odrzuceniu, zamawiający nie miał obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia
wymaganych dokumentów.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
fakt, iżzarzut ten nie był zawarty w proteście, co stosownie do treści art. 191 ust. 3 Pzp
wypełnia negatywnąprzesłankędo rozpoznania zarzutu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp
nie został natomiast podtrzymany w odwołaniu i na rozprawie.
W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do przyjęcia, by rozstrzygnięcie protestu przez
zamawiającego zapadło z naruszeniem wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
