eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2009 › Sygn. akt: KIO/UZP 1748 /09
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-09
rok: 2009
sygnatury akt.:

KIO/UZP 1748 /09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 4 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki
Wojennej, 84-200 Wejherowo, ul. Jana III Sobieskiego 277
protestu z dnia 5 listopada 2009 r.

przy udziale Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, u. Twarda 18 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.


2. Kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3 i
nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,


2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., 02-676 Warszawa, ul.
Postępu 3
.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług telefonii publicznej dla
Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia Marynarki Wojennej w zakresie połączeń
lokalnych, strefowych, międzystrefowych, międzynarodowych oraz do sieci komórkowych w
rozumieniu ustawy z dnia 16.7.2004 r. Prawo Telekomunikacyjne.” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 sierpnia 2009 r. pod
nr 2009/S 148-216940.
W dniu 5 listopada 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego sięi wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżzłożona przez niego oferta zarówno w zakresie
wymogów formalnych, jak i wymogów technicznych, wynikających ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ), odpowiada warunkom tam zawartym. Ponadto, Odwołujący się
wskazuje, iżwżadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby własnośćsystemu
taryfikacyjnego lub jego elementów została przeniesiona na Zamawiającego, czy to w chwili
dostarczenia systemu, czy po zakończeniuświadczenia usług będących przedmiotem
postępowania. Tym samym system ten przez cały czas stanowi własnośćwykonawcy, a ze
względu na jego funkcjonalność, możliwe jestświadczenie analogicznych usług, opartych o
przedmiotowy system taryfikacyjny, dla innych klientów wykonawcy, bez jakiejkolwiek szkody,
czy zakłóceńdla Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący się, zgodnie z treściąpkt 12
załącznika nr 6 do SIWZ, w cenie abonamentu uwzględnił koszt zakupu i uruchomienia serwera
wraz z oprogramowaniem taryfikacyjnym. Koszt jaki będzie ponosił Zamawiający z tytułu

użytkowania systemu taryfikacji, jest zawarty w opłacie abonamentowej i wynosi 0,01 PLN netto
i jest to pełen koszt, jaki poniesie Zamawiający z tego tytułu. Zdaniem Odwołującego się, nie
sposób inaczej rozumiećżądania Zamawiającego, koszt zakupu i uruchomienia serwera musi
byćodnoszony do kosztu zakupu przez Zamawiającego - inne rozumienie w kontekście zasady
gospodarności i pozostania prawa własności systemu przy wykonawcy, nie mogłoby sięostać
na gruncie obowiązujących przepisów. Kwestia faktycznych kosztów zakupu systemu
taryfikacyjnego, jakie zobowiązany będzie ponieśćwykonawca, dla oceny niniejszej sprawy nie
powinien byćistotny, gdyżsystem przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia jest
własnościąwykonawcy, który w celu amortyzacji zakupu może wykorzystywaćsystem doświadczenia usług na rzecz innych podmiotów. Odwołujący siępodkreśla,że gdyby jednak
przyjąćargumentacjęZamawiającego, to należałoby dojśćdo wniosku, iż wykonawca winien
przenieśćcały koszt ekonomiczny zakupu systemu taryfikacyjnego na Zamawiającego zeświadomością, iżsystem ten nigdy nie będzie własnościąZamawiającego.
Idąc dalej tym tokiem rozumowania, Odwołujący siępodnosi, iżw wyniku analizy oferty
Telekomunikacji Polskiej S.A. (dalej TP) należałoby dojśćdo wniosku, iżrównieżta oferta
powinna zostaćodrzucona jako niezgodna z SIWZ. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, iż„Zamawiający zwrócił siędo producenta
central telefonicznych będących na wyposażeniu CWTiD MW spółki DGT sp. z o.o. o dokonanie
wyceny dotyczącej zakupu dla wszystkich central telefonicznych Marynarki Wojennej systemu
taryfikacji wraz z serwerem i odpowiednimi licencjami oprogramowania oraz kosztami wdrożenia
systemu z realizacjąwsparcia technicznego przez okres 36 miesięcy. W odpowiedzi
Zamawiający otrzymał informację,że koszt realizacji zadania wynosi 248.000.00 PLN brutto."
Analizując ofertęTP należy wskazać, iżw ofercie łączna miesięczna wartośćabonamentów
wynosi 7.808 PLN brutto, tj. 867,56 PLN brutto za jedno łącze, z tymże zgodnie z Cennikiem
dołączonym do oferty TP (strona 8 poz. 4 ppkt 4) w ramach opłaty abonamentowej dla każdegołą
cza klient otrzymuje pakiet 6.000 minut na połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe
wykonane przez siećTP. Oznacza to, iżw ramach opłaty abonamentowej klient otrzymuje
pakiet minut o wartości ok. 300 PLN brutto (6.000 minut x 0,05 PLN brutto z minutępołączenia)
dla każdego łącza. Wobec czego łącznie 2.700 PLN brutto w łącznej opłacie abonamentowej
miesięcznie przypada na wartośćwliczonych w opłatęminut, a pozostała kwota 5.108 PLN
brutto winna zawieraćwszelkie pozostałe koszty w tym koszt systemu taryfikacyjnego. Po
pomnożeniu kwoty 5.108 PLN brutto przez okres w jakimświadczone mająbyćusługi określone
w postępowaniu, tj. 36 miesięcy, otrzymamy wartość183.888 PLN brutto, tj. kwotę niższąod tej,
jakąwskazał Zamawiający jako koszt realizacji zadania przez producenta central, będących na
wyposażeniu Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, iżrównieżw ramach ceny zaoferowanej
przez TP nie został uwzględniony koszt systemu taryfikacyjnego i w konsekwencji taka oferta
winna byćuznana przez Zamawiającego jako niezgodna z SIWZ.

W związku z powyższym, Odwołujący siężądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego się, ponownego przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert oraz w wyniku
przeprowadzenie tej oceny, dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z kryteriami
oceny ofert, przyjętymi przez Zamawiającego na potrzeby postępowania.
W dniu 12 listopada 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu Zamawiający
podje, iżw pkt 13 SIWZ (Kryterium wyboru oferty), jednoznacznie określił,że w kryterium
„łączna miesięczna wartośćabonamentów wszystkich central CA (CAB) za linięcyfrowąISDN
30B+D" należy zawrzećkoszt zakupu systemu taryfikacji oraz jego wdrożenia do eksploatacji.
Równieżw opisie przedmiotu zamówienia w pkt 12 (załącznik nr 6 do SIWZ), Zamawiający
zażądał, aby wykonawca ujął w łącznych miesięcznych wartościach abonamentów, koszt
zakupu i uruchomienia serwera wraz z oprogramowaniem taryfikacyjnym, zapewniającym
odczyt, przetwarzanie i eksport danych taryfikacyjnych przesyłanych ze wszystkich central
telefonicznych.
Zamawiający w trakcie badania ofert zwrócił siędo producenta central telefonicznych,
będących na wyposażeniu Zamawiającego, spółki DGT Sp. z o.o. o dokonanie wyceny,
dotyczącej zakupu dla wszystkich central telefonicznych Marynarki Wojennej systemu taryfikacji
wraz z serwerem i odpowiednimi licencjami oprogramowania oraz kosztami wdrożenia systemu
z realizacjąwsparcia technicznego przez okres 36 miesięcy. W odpowiedzi Zamawiający
otrzymał informację,że koszt realizacji zadania wynosi 248.000,00 PLN brutto. Tym samym
należy przyjąć,że zaoferowana łączna miesięczna wartośćabonamentów wszystkich central
CA (CAB) za linięcyfrowąISDN 30B+D wraz z usługami dodanymi w cenie brutto 0,01 PLN nie
spełnia warunków określonych w SIWZ. Stąd teżwynika,że Wykonawca koszt systemu
taryfikacji ujął w innych usługach, które Wykonawcaświadczyłby na rzecz Zamawiającego.
Co do zarzutu, iżwżadnym punkcie SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby własność
systemu taryfikacyjnego lub jego elementów została przeniesiona na Zamawiającego, czy to w
chwili dostarczenia systemu, czy po zakończeniu usług, będących przedmiotem postępowania,
tym samym system przez ten cały czas stanowi własnośćwykonawcy, Zamawiający wyjaśnia,że w § 3 ust. 2.6. projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ (Termin i zasady
realizacji) określił, iż„na dzieńrozpoczęciaświadczenia usług Wykonawca dostarczy serwer i
uruchomi program taryfikacyjny zapewniający odczyt, przetwarzanie i eksport danych
taryfikacyjnych przesyłanych do serwera ze wszystkich central telefonicznych Zamawiającego
zgodnie z przedstawionym projektem w ofercie." Jest to zdaniem Zamawiającego stwierdzenie
jednoznaczne,że prawa własności przechodząna Zamawiającego w momencie dostarczenia
serwera i uruchomienia programu taryfikacyjnego. Takie rozumienie złożonej przez
Odwołującego sięoferty stanowi dodatkowy elementświadczący o jej niezgodności z
oczekiwaniami Zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia zawartymi w SIWZ.

Zamawiający zauważa, iżwyliczenie przez Odwołującego sięw ofercie TP wartości
systemu taryfikacyjnego na kwotę183.888,00 PLN w łącznych miesięcznych wartościach
abonamentów wszystkich central CA (CAB) za linięcyfrowąISDN 30B+D i tak nie jest
porównywalne do wartości 0, 01 PLN, zaoferowanej przez Odwołującego się. Ponadto, oferta
DGT sp. z o.o., w której wyliczono wartośćdostarczenia i uruchomienia systemu taryfikacyjnego
na kwotę248.000,00 PLN była kierowana tylko do Zamawiającego i nie była ofertąw
rozumieniu ustawy Pzp, miała jedynie za zadanie przybliżone określenie jego wartości.
Z ostrożności Zamawiający podaje również,że pomimo, iżwartośćoferty (wyliczona na
podstawie uśrednionego wolumenu ruchu wychodzącego poszczególnych rodzajów połączeń)
nie była kryterium wyboru, to oferta Odwołującego sięjest wyższa o 251 677,80 PLN brutto od
wybranej przez Zamawiającego oferty TP. W 2008 r. w postępowaniu o zamówienie publiczne
na „świadczenie usług telefonii publicznej dla Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i
Dowodzenia Marynarki Wojennej w zakresie połączeńlokalnych, strefowych, międzystrefowych,
międzynarodowych oraz do sieci komórkowych'' Zamawiający wybrał ofertęOdwołującego
sięjako najkorzystniejsząi zawarł w dniu 20 stycznia 2009 r. umowęnr 393/F/2008 z terminem
jej rozpoczęcia na dzień1 lutego2009 r. W dniu 21 maja 2009 r. Zamawiający odstąpił od
przedmiotowej umowy, gdyżWykonawca nie rozpocząłświadczenia usługi, zmuszając tym
samym Zamawiającego do powtórzenia obecnie prowadzonego postępowania o zamówienie
publiczne.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosiła TP,żądając oddalenia protestu.
Z argumentacjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący siępodnosi,że
Zamawiający w swojej argumentacji zdaje sięzakładać, iż„koszt zakupu, uruchomienia serwera
wraz z oprogramowaniem taryfikacyjnym zapewniającym odczyt, przetwarzanie i eksport
danych taryfikacyjnych przesyłanych ze wszystkich central telefonicznych" odnosi siędo kosztu
zakupu systemu taryfikacyjnego przez Wykonawcęod jego „producenta", podczas gdy jedyne,
do czego może on sięodnosić, to koszt zakupu systemu taryfikacyjnego przez Zamawiającego
od Wykonawcy. Gdyby bowiem przyjąćpogląd Zamawiającego, byłby on prawidłowy jedynie w
wypadku, gdyby rzeczywiście Wykonawca nabywał system taryfikacyjny od podmiotów trzecich
(abstrahując od innych argumentów przeciwko takiemu poglądowi). Może on (Wykonawca)
wykonaćwłasnymi siłami taki system. Przede wszystkim jednak pogląd Zamawiającego
prowadziłby do wniosku, iżZamawiający ingeruje w sferędecyzji i swobody Wykonawców co do
strategii budowania oferty w zakresie ceny sprzedaży systemu taryfikacyjnego przez
WykonawcęZamawiającemu, a takiego uprawnienia Zamawiający na gruncie przepisów Pzp
nie ma. Koszt nabycia (czy wytworzenia) systemu przez Wykonawcęna potrzeby wykonania
umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie ma i nie może na gruncie przepisów

ustawy Pzp miećznaczenia dla oceny, czy oferta odpowiada SIWZ czy nie, przy takim
brzmieniu SIWZ (bez określenia minimalnej wartości ceny sprzedaży, czego Zamawiający nie
dokonał), jakie zostało ustalone przez Zamawiającego (mógłby ewentualnie miećznaczenie dla
oceny wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny, Zamawiający jednak ocenił złożone przez
Odwołującego sięwyjaśnienia jako wystarczające). Konsekwentnie, w związku z informacjami
Zamawiającego, iżspółka DGT Sp. z o.o. wyceniła system taryfikacyjny na ok. 248 000 PLN
(których to informacji Zamawiający nie przekazał Wykonawcom przed upływem terminu
składania ofert), Zamawiający powinien - opracowując SIWZ - założyć,że wartośćabonamentu
powinna byćnie mniejsza niżx PLN (uwzględniając - jak chce Zamawiający - wyliczenia spółki
DGT sp. z o.o. oraz - równieżjak należałoby w związku z tym przyjąć- minimalnącenęza
usługi wliczone w abonament, np. CLIR, COLR, CLIP, MCID).
Zamawiający oceniając oferty abstrahuje od postanowieńSIWZ mimo,że jest związany
sporządzonąprzez siebie SIWZ. Umowa sprzedaży musi zawieraćcenę(koszt) zbywanego
towaru (sytemu). Cena ta w ofercie Odwołującego sięzostała określona (w ramach wyłącznej
kompetencji Wykonawców do kształtowania treści oferty) w kwocie 0,01 PLN brutto. Wymaganie
zawarcia kosztu zakupu (przez Zamawiającego) w łącznej miesięcznej wartości abonamentów
jest spełnione, wobec czego pogląd o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego sięz treścią
SIWZ nie może sięostać. Stanowisko to potwierdza złożone przez Odwołującego sięw dniu 12
października 2009 r. oświadczenie, którego Zamawiający - pomimo wezwania do złożenia
wyjaśnień- nie wziął pod uwagęprzy badaniu i ocenie oferty Odwołującego się.
Podnoszone „z ostrożności" okoliczności historyczne mogąświadczyćjedynie o braku
pewności Zamawiającego o zasadności i skuteczności argumentacji, dotyczącej merytorycznych
aspektów oceny ofert w postępowaniu.

Co do twierdzeńpodniesionych w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu,że w ramach opłaty abonamentowej dla każdego łącza klient nie
otrzymuje pakietu 6.000 minut na połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe wykonane przez
siećTP, Odwołujący sięwskazuje,że nie sposób znaleźćtakiego wyłączenia w Formularzu
Ofertowym, ani wżadnym innym załączniku. Przeciwnie, TP określa w Formularzu Ofertowym
nazwęwykorzystywanego planu taryfowego, którego będzie używała w rozliczeniach z
Zamawiającym i zgodnie z Cennikiem dołączonym do oferty TP (strona 8 poz. 4 ppkt 4) w
ramach opłaty abonamentowej dla każdego łącza klient otrzymuje pakiet 6.000 minut na
połączenia lokalne, strefowe, międzystrefowe wykonane przez siećTP. Ponadto, z Cennika TP
wynika,że w ramach abonamentu Zamawiający otrzyma łącznie do 100 numerów DDI dla
każdego łącza ISDN (dla 9 łączy jest to 900 DDI), gdy tymczasem Zamawiający oczekuje
przeszło 24 000 DDI.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiła TP.

Krajowa Izba Odwoławcza, opierając sięna dokumentacji postępowania oraz
stanowiskach stron i uczestnika postępowania, ustaliła, co następuje:

Jak wynika z pkt 1 załącznika nr 6 do SIWZ „przedmiotem postępowania jestświadczenie usług telefonii publicznej dla Centrum Wsparcia Teleinformatycznego i Dowodzenia
Marynarki Wojennej w zakresie połączeń, lokalnych, strefowych, międzystrefowych,
międzynarodowych oraz do sieci komórkowych w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo Telekomunikacyjne (…)”. Zamawiający wskazał równieżw pkt 10 przedmiotowego
załącznika, iż„wykonawca zapewni system taryfikacji, który umożliwi eksportowanie danych
taryfikacyjnych z każdej lokalizacji (…)”, jednocześnie Zamawiający przedstawił założenia
ogólne do sytemu taryfikacji. Dokonując modyfikacji SIWZ (w dniu 2 września 2010 r.),
Zamawiający postanowił, iż„wykonawca wliczy w łącznąmiesięcznąwartośćabonamentów
wszystkich central CA, koszt zakupu i uruchomienia serwera wraz z oprogramowaniem
taryfikacyjnym zapewniającym odczyt, przetwarzanie i eksport danych taryfikacyjnych
przesyłanych ze wszystkich central telefonicznych” (pkt 12 przedmiotowego załącznika do
SIWZ). Wślad za tym, Zamawiający zmienił kryteria wyboru oferty w ten sposób,że wykreślił
kryterium, jakim był koszt systemu taryfikacji oraz jego wdrożenia do eksploatacji, ustalając
kryterium „łączna miesięczna wartośćabonamentów wszystkich central CA (CAB) za linię
cyfrowąISDN 30B+D (abonament ma zawieraćrównieżusługi dodane: (…)), a ponadto koszt
systemu taryfikacji oraz jego wdrożenia do eksploatacji”, przypisując temu kryterium wagęna
poziomie 44%. Jednocześnie w projekcie umowy Zamawiający wskazał w § 3 ust. 2.6, iż„na
dzieńrozpoczęciaświadczenia usług Wykonawca dostarczy serwer i uruchomi program
taryfikacyjny zapewniający odczyt, przetwarzanie i eksport danych taryfikacyjnych przesyłanych
do serwera ze wszystkich central telefonicznych Zamawiającego zgodnie z przedstawionym
projektem w ofercie.”

W ofercie Odwołującego się, w pkt 3 Formularza ofertowego znajduje sięstwierdzenie, iż
„SIWZ i wszystkie inne otrzymane od Zamawiającego dokumenty i informacje przyjmujemy bez
zastrzeżeńi oferujemy gotowośćzrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ”, a koszt łącznej miesięcznej wartości abonamentów wszystkich central C
(CAB) za linięcyfrowąISDN 30B+D, w tym usług dodanych i systemu taryfikacji oraz jego
wdrożenia do eksploatacji został skalkulowany na poziomie 0,01 PLN.

W oparciu o wskazanątreśćoferty Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego sięna
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
podniósł, iżw wyniku dokonanej modyfikacji SIWZ jednoznacznie określił jakie koszty należy
zawrzećw „łącznej miesięcznej wartości abonamentów.” Ponadto zwrócił uwagę, iż„z wyjaśnień
udzielonych przez Wykonawcęwynika,że zakup systemu taryfikacji wraz z serwerem i
odpowiednimi licencjami, serwisem oraz koszt opłat interkonektowych obliczonych na podstawie
informacji w SIWZ wynosząok. 800 000 PLN brutto. (…) Polkomtel S.A. oparł sięw

przeważającej mierze na przychodach z telefonicznych połączeńprzychodzących i
wychodzących realizowanych w przedmiotowym zamówieniu. Z wyjaśnieńzłożonych przez
wykonawcęwynika,że niski poziom cen przede wszystkim jest skutkiem „decyzji biznesowych
w zakresie strategii budowania oferty oraz braku dążenia do tego, aby każdy element składowy
ceny obarczyćmarżągwarantującąmaksymalizacjęzysku.” W ocenie Zamawiającego nie ma
zastosowania taka argumentacja w przedmiotowym postępowaniu, ponieważZamawiający
jasno określił kryteria w modyfikacji SIWZ oraz jakie usługi dodatkowe winny byćw nich
zawarte. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty do dnia jej złożenia nie protestował,że
kryteria opisane w SIWZ utrudniająuczciwąkonkurencję, ponieważsąniezgodne z strategią
prowadzenia przez Odwołującego siędziałalności telekomunikacyjnej.

Zamawiający zwrócił siędo producenta central telefonicznych będących na wyposażeniu
CWTiD MW spółki DGT sp. z o.o. o dokonanie wyceny dotyczącej zakupu dla wszystkich central
telefonicznych Marynarki Wojennej systemu taryfikacji wraz z serwerem i odpowiednimi
licencjami oprogramowania oraz kosztami wdrożenia systemu z realizacjąwsparcia
technicznego przez okresie 36 miesięcy. W odpowiedzi Zamawiający otrzymał informację,że
koszt realizacji zadania wynosi 248 000 PLN brutto. Tym samym należy przyjąć,że
zaoferowana łączna miesięczna wartośćabonamentów wszystkich central Ca(CAB) za linię
cyfrowąISDN 30B+D wraz z usługami dodanymi w cenie 0,01 PLN nie spełnia warunków
określonych w SIWZ. Stąd teżwynika,że Wykonawca koszt systemu taryfikacji ujął w innych
usługach, które Wykonawcaświadczyłby na rzecz Zamawiającego. W konsekwencji tego, treść
złożonej oferty jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.”

W tym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp objęte sąokoliczności, w
których aktualizuje siępo stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty. Jednąz
przesłanek wymienionych we wskazanym przepisie jest okoliczność, w której treśćoferty nie
odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie
ukształtował siępogląd, iżpowyższa regulacja nie odnosi siędo wad formalnych oferty, a do
merytorycznej treści oferty. We wskazanym zakresie mieści sięniezgodnośćw odniesieniu do
przedmiotu zamówienia.

W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to koniecznośćstwierdzenia przez
Zamawiającego,że w przedmiotowej ofercie nie został zaoferowany serwer wraz z
oprogramowaniem taryfikacyjnym, obejmującym jego wdrożenie albo koszty dotyczące tego
systemu nie zostały skalkulowane w kryterium wskazanym przez Zamawiającego. Izba nie
podziela stanowiska Zamawiającego, iżcena miesięcznej wartości abonamentów wszystkich
central CA (CAB) za linięcyfrowąISDN 30B+D wraz z usługami dodanymi i systemem
taryfikacji ukształtowana na poziomie 0,01 PLNświadczy o tym, iżprzedmiotem oferty nie jest
rzeczony system taryfikacji. Nie przesądza o powyższym ani fakt, iżDGT sp. z o.o. skalkulowała

przedmiotowy system na kwotęok. 250 000 PLN, ani teżokoliczność, iżz wyjaśnień
Odwołującego sięwynika,że zakup tego systemu szacuje na kwotę800 000 PLN. Jednakże
wskazane fakty, jak i doświadczenieżyciowe oraz zasady logiki wskazują, iżkoszty te w istocie
nie zostały ujęte w spornym kryterium. Sam fakt ich wymienienia w spornym kryterium nie jest
jeszcze wystarczający. Oczywistym jest bowiem, iżintencjąZamawiającego było, co jasno
wynika z SIWZ, aby koszty związane z systemem taryfikacji zostały uwzględnione w wartości
abonamentów iżeby były to koszty realne. Taki był bowiem cel ustalenia wagi kryterium. Jeśli
sam Odwołujący sięprzyznaje,że koszt zakupu takiego systemu określa na poziomie 800 000
PLN to nie oznacza to nic innego, jak to,że koszty te zostały ujęte w innych usługach
stanowiących przedmiot umowy. Rachunek ekonomiczny wskazuje bowiem, iżstraty bilansują
sięw zyskach. Odwołujący siębędąc przedsiębiorcąz pewnościąnie skalkulował swojej oferty
w taki sposób,żeby w wyniku realizacji zamówienia ponieśćstratę, ale osiągnąćzysk. Skoro
tak, to rzeczywisty koszt poniesiony przez Odwołującego się, a związany z zakupem serwera,
licencji na oprogramowanie taryfikacyjne i jego wdrożenie został przesunięty na inne elementy
oferty,
stanowiące
odrębne
kryteria
oceny.
Potwierdzenie
powyższego
znajduje
odzwierciedlenie w treści wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego sięw piśmie z dnia 5
października 2010 r., gdzie Odwołujący siępodkreśla, iż„zrozumiałym jest,że Wykonawcy
ubiegający sięo zamówienie publiczne muszątak kalkulowaćswoje oferty, aby zdobyć
największąilośćpunktów i jednocześnie aby bilans na całym 36 miesięcznym kontrakcie był
dodatni, wliczając w to wszelkie koszty. Tak teżzostała skalkulowana oferta złożona przez
Polkomtel S.A.” Dodatkowo Odwołujący siępodaje,że „wynik Polkomtel S.A. realizacji całości
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem generowanego przez Zamawiającego ruchu, na
koniec 36 miesiącaświadczenia usługi jest dodatni, mimo iżopłata abonamentowa została
skalkulowana na niskim poziomie.” Stwierdzenia te nie pozostawiająwątpliwości,że koszty
zakupu sytemu taryfikacyjnego nie zostały ujęte w spornym kryterium, a ich rekompensata
nastąpi w ramach innych usług. Oznacza to, ze Zamawiający tymi kosztami będzie obciążony,
ale nie bezpośrednio w formie abonamentu, a w ramach połączeńtelefonicznych. Jednakże
zabieg ten, wświetle postanowieńSIWZ jest niedopuszczalny. Zamawiający bowiem jasno
określił, w jaki sposób mająbyćujęte koszty realizacji przedmiotu zamówienia i Odwołujący się
fakt ten zaakceptował.
W tej sytuacji, zdaniem Izby nie zasługująna ochronędziałania Odwołującego się,
które mająna celu obejście postanowieńSIWZ. W istocie bowiem postępowanie Odwołującego
sięodwróci, wbrew intencjom Zamawiającego wynikającym z SIWZ, cały porządek ustalonych
wag dla poszczególnych kryteriów oceny oferty. Akceptacja zachowania Odwołującego sięw
istocie doprowadziłaby do sytuacji, w której ustalanie jakichkolwiek podkryteriów oceny ofert w
kryterium ceny byłoby pozbawione sensu. Tymczasem nie sposób odmówićZamawiającemu
uprawnienia do określenia kryteriów oceny ofert w taki sposób, który przy uwzględnieniu jego

preferencji znajdujących wyraz w SIWZ, pozwoli mu na wybranie oferty najkorzystniejszej.
Uprawnienie takie wprost zostało zawarte w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 2 pkt 5
ustawy Pzp i w wyniku pozornych działańwykonawców nie może byćZamawiającemu
odejmowane. Nie oznacza to wcale, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, konieczności
ustalania przez Zamawiającego minimalnej ceny za abonament. Zamawiający nie powinien
bowiem wyznaczaćgranicy po przekroczeniu której można mówić, iżkoszt systemu taryfikacji
został wliczony w koszt abonamentu. Koszty ponoszone w tym zakresie przez wykonawców
mogąbyćbowiem różne. Jednakże oszacowanie tych kosztów, jak to uczynił Odwołujący się,
na poziomie 800 000 PLN, a następnie twierdzenie,że mieszcząsięone wraz z wartością
abonamentu i kosztem usług dodanych w kwocie 0,01 PLN oznacza, iżzdecydowana część
tych kosztów stanowi element kosztotwórczy usług połączeńtelefonicznych. Jeśli bowiem, jak
chce tego Odwołujący się, nie jest istotny koszt zakupu a koszt sprzedaży Zamawiającemu, to
takie stanowisko w warunkach niniejszego zamówienia należy uznaćjedynie za celowy zabieg
marketingowy pozwalający na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium.
Oczywistym jest bowiem,że kosztem zakupu tego systemu będzie obciążony Zamawiający a
nie Odwołujący się.
Jeśli zaśkoszt systemu taryfikacji jest tak niski, bowiem Odwołujący sięuwzględnił
jedynie koszt użytkowania tego systemu przez Zamawiającego, to jest to jedynie kolejny
argument przemawiający za tym, iżoferta nie odpowiada treści SIWZ. Jak wynika z treści
protestu, które to stanowisko zostało podtrzymane na rozprawie, Odwołujący sięuwzględnił
jedynie koszt użytkowania tego systemu przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, takie działanie
nie znajduje oparcia wświetle postanowieńSIZW. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżw pkt 12
załącznika nr 6 do SIWZ koszt abonamentu odniesiono m.in. do kosztu zakupu serwera i licencji
na oprogramowanie a nie do kosztu użytkowania. Dodatkowo w projekcie umowy brak regulacji,
które przewidywałyby zwrot wskazanych produktów po zrealizowaniu zamówienia. Powyższe
przemawia równieżza przyjęciem, iżprzedmiotem zamówienia sązarówno określone usługi, jak
i sprzedażsystemu taryfikacji.
Argumentacja Odwołującego siędotycząca oferty Przystępującego i stanowiąca
element uzasadnienia faktycznego podniesionego zarzutu uzasadnia twierdzenie, podobnie jak
oferta DGT sp. z o.o. i wyjaśnienia Odwołującego się, iżkoszty systemu taryfikacji sąwyższe
niżułamek 1 gr. Natomiast ocenie Izby nie podlega, czy koszt ten rzeczywiście został ujęty w
cenie abonamentu central, gdyżprzedmiotem zarzutu zarówno protestu i odwołania była jedynie
czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego się. Odwołujący sięnie domagał sięodrzucenia
oferty Przystępującego. O powyższymświadczy nie tylko wskazanie wprost na przedmiot
zarzutu, ale równieżuzasadnienie prawne odnoszone jedynie do oferty Odwołującego się, ale
takżeżądania, które związane sąjedynie z ofertąOdwołującego się. Wskazanie,że
przedmiotem protestu jest równieżczynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej ma jedynie to

znaczenie,że w celu realizacjiżądania wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej
konieczne jest nie tylko unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, ale
równieżunieważnienie czynności wyrobu oferty najkorzystniejszej. Powyższe wyraźnie
potwierdza równieżtreśćodwołania.
Niezależnie od powyższego wskazaćnależy, iżnie ma podstaw do przyjęcia, iżkoszt
sytemu taryfikacji, który ofertuje Przystępujący, jest wyższy niż183 000 PLN. Punktem
odniesienia, jak wskazuje Odwołujący się, nie może byćbowiem oferta DGT sp. z o.o. Nie mażadnych dowodów na to,że Przystępujący zakupi system u tego przedsiębiorcy, a tym bardziej,
za jakącenę. Natomiast nie ulega wątpliwości,że koszt ten należy uznaćza realny, biorąc pod
uwagęokoliczności sprawy i brak dowodów przeciwnych, w odróżnieniu od kosztu 0,01 PLN,
którego ułamek wżadnym razie nie stanowi odzwierciedlenia realnej ceny za ten produkt.
Zaś, racjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżargumentacja Zamawiającego
podniesiona w rozstrzygnięciu protestu z ostrożności nie może byćbrana pod uwagęw
przedmiocie oceny niezgodności treści oferty z treściąSIWZ. Ponadto, wbrew temu na co
mogłaby wskazywaćtreśćprzedmiotowego rozstrzygnięcia, wskazane okoliczności, jak wynika
z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, nie legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




________
*
niepotrzebne skreślić



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie