rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1718/09
KIO/UZP 1718/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wrocławskie Biuro Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego
74, 50-020 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Sztuk Pięknych
im. Eugeniusza Gepperta we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław protestu z dnia
5 listopada 2009 r.
przy udziale „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o.,
ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław, Janusz Rybka prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Inwestorskie Janusz Rybka, ul. Podwale 17b/1a, 50-043
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
przez Wrocławskie Biuro Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego
74, 50-020 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademię Sztuk Pięknych
im. Eugeniusza Gepperta we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław protestu z dnia
5 listopada 2009 r.
przy udziale „EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych” Sp. z o.o.,
ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław, Janusz Rybka prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Inwestorskie Janusz Rybka, ul. Podwale 17b/1a, 50-043
Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Sztuk Pięknych im. Eugeniusza Gepperta
we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wrocławskie Biuro Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Akademię Sztuk Pięknych im.
Eugeniusza Gepperta we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław na
rzecz Wrocławskiego Biura Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul.
Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Wrocławskiego Biura Wrocławskiego Oddziału
PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Wrocławskie Biuro Inwestorskie Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z
o.o. uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia budowlanego pn. "Budowa Akademii Sztuk
Pięknych we Wrocławiu. Centrum Sztuk Użytkowych. Centrum Innowacyjności” zarzucił
Zamawiającemu którym jest Akademia Sztuk Pięknych im. Eugeniusza Gepperta
nieuzasadnione odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych wobec uznania wyjaśnieńProtestującego dot.
ceny oferty za niewystarczające i uznanie ceny oferty za rażąco niską.
Wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 i wyżej powołanych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
wobec uznania jej za zawierającąrażąco niskącenęi nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wybranie oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że dnia 02.11.2009 r. Zamawiający poinformował go
o wyborze oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 4 Pzp w zawiązku z
art. 90 ust. 3 Pzp wobec uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Protestującego złożone w trybie art. 90 ust.1
ustawy Pzp uznał Zamawiający za niewystarczające. Uznał również,że wykonawca nie
przedłożył szczegółowej kalkulacji ceny, uwzględniającej wszystkie szczegółowe obowiązki
inżyniera wynikające z 3 etapów realizacji umowy, a określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie zgadzając sięz takim stanowiskiem Zamawiającego wskazał,że w piśmie z dnia 27.10.2009 r. wyjaśniającym wysokośćzaoferowanej ceny wskazał
elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, które uwzględnił w kalkulacji przy
szacowaniu ceny oferty. Pod pozycjąkoszty wynagrodzenia obsługi technicznej
uwzględniono wynagrodzenie inżyniera rezydenta i branżowych inspektorów nadzoru.
Stwierdził,że we wskazanej kwocie 204.000,-zl mieści sięwynagrodzenie inżyniera, który
zgodził sięna zaproponowane mu wynagrodzenie w związku z pełnieniem funkcji opisanej w
SIWZ. W wyjaśnieniach podkreślił,że zamówienie realizowane będzie głównie etatowymi
pracownikami biura, iże etatowi pracownicy wynagradzani sązgodnie z przyjętymi w biurze
zasadami. Zaznaczył również,że jest podmiotem profesjonalnie trudniącym się
inwestorstwem zastępczym (pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, nadzory inwestorskie) i na
zaspokojenie kosztów obsługi biura uzyskuje równieżśrodki z innych umów. Przedstawiona
w wyjaśnieniach kalkulacja ceny jest jego zdaniem pełna i wystarczająca. Nie ma obowiązku
wskazywaćkonkretnych kwot, jakie przeznacza na wynagrodzenie konkretnych osób -
uczestników procesu inwestycyjnego. Zasady wynagradzania osób zatrudnionych w biurze
objęte sątajemnicąsłużbową. Nadto wykazał w kalkulacji kwotęzysku, która jest dla niego
satysfakcjonująca.
Zgodnie zżądaniem Zamawiającego, Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacje
poszczególnych elementów oferty i uwzględnił w tej kalkulacji wszystkie szczegółowe
obowiązki Inżyniera, wynikające z 3 etapu realizacji umowy. Elementy te składająsięna
wskazany w kalkulacji koszt przewidziany na wynagrodzenia obsługi technicznej umowy.
W tej kalkulacji przewidziano równieżwynagrodzenie Inżyniera Kontraktu. Z wezwania do
złożenia wyjaśnieńnie wynika, iżby Odwołujący miał sięodnieśćdo wartości poszczególnych
czynności Inżyniera, które spisane sąna 9 stronach opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący uwzględnił natomiast etapowanie robót, których uczestnikami będą
w określonych okresach tylko niektóre osoby sprawujące funkcje w realizacji umowy. Tak
np. w I i II etapie realizacji umowy, obsługa techniczna zamówienia -inspektorzy nadzoru,
nie musząbyćuczestnikami procesu inwestycji, albowiem te etapy obejmująprzejęcie
dokumentacji projektowej i przygotowanie procedury w sprawie udzielenia zamówienia na
wykonywanie robót budowlanych. Nadto Zamawiający dopuścił jednocześnie pełnienie przez
1 osobękilku wymienionych w SIWZ funkcji, jeśli będąspełnione wymagane warunki.
Wskazał osoby, którymi może dysponowaćprzy wykonywaniu zamówienia, co nie oznacza,że wszystkie osoby będąfaktycznie pełnićw tym samym czasie wskazane funkcje.
Wskazana bliskośćpołożenia zamawianej inwestycji i siedziby Odwołującego również
generuje określone oszczędności. Biuro Odwołującego znajduje sięnajbliżej realizowanej
inwestycji w porównaniu z innymi ofertami. W tym stanie rzeczy Odwołujący zarzucił,że
Zamawiający nie podważył przedstawionej kalkulacji i nie wykazał,że jest ona
niewiarygodna. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem przyjmuje się, iżcena rażąco niska jest
cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych, a nie koniecznie w
porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia. W tym kontekście uznanie przez
Zamawiającego zaoferowanej przez Odwołującego ceny za rażąco niskąjest bezpodstawne.
Jeśli jeszcze przyjąć,że użyty w ustawie przymiotnik "rażący" oznacza dający sięłatwo
stwierdzići oczywisty, to ceny podanej w ofercie Odwołującego z całąpewnościąnie da się
uznaćza "rażąco" niską. Tak więc skoro przesłanka zaoferowania "rażąco" niskiej ceny nie
została wykazana, to odrzucenie oferty z tego względu stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów ustawy. Nadto zamawiający zarzucił Odwołującemu, iżnie posłużył się
przykładami innych zamówieńna usługi zbliżone do przedmiotu zamówienia, podczas gdy w
wyjaśnieniu Odwołujący przytoczył dwa zamówienia publiczne, wskazując iżna dolnośląskim
rynku ceny usługi zbliżone sądo zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający przywołuje wartość463 600 zł, tj. cenęoferty Zamawiającego określając ją
jako niecałe 0,8% wartości robót budowlanych objętych nadzorem. Odwołujący zwrócił
uwagę,że wartości robót budowlanych Zamawiający nie zna -bo dopiero wartośćtąokreśli
przetarg na roboty budowlane, który Zamawiający ogłosi. Przywoływanie w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu "środowiskowych zasad wycen prac projektowych" dotyczy zasad,
jakimi winien kierowaćsięZamawiający przy ustalaniu wartości zamówienia. Zasady te nie
sąobowiązujące i nie uwzględniająwarunków rynkowych, dlatego w odwołaniu wskazano na
przykłady cen rynkowych -przykład Hali Stulecia dotyczy przetargu z miesiąca czerwca 2009
r. Przy kwocie, jakąprzeznaczył na inżyniera kontraktu Zamawiający, tj. 1 200 000 zł,
wygrała oferta za kwotęca 282000 zł, co stanowi 0,6 wartości nadzorowanych robót
budowlanych, których wartośćw wyniku przetargu wynosi 47 000 000 zł. Odwołujący
wskazał równieżna zapis SIWZ,że cena jest cenąryczałtowąoraz zadanie zostanie
powierzone oferentowi o najniższej cenie.
Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający zauważył,że cena oferty Odwołującego w
wysokości 463 600,00 zł. (stanowiąca niecałe 0,8 % wartości robót budowlanych objętych
nadzorem) znacznie odbiega od wartości ustalonej przez Zamawiającego (874402,19 zł.) i
jest niższa w porównaniu z cenami pozostałych ofert, wzbudzając tym podejrzenie co do
rażąco niskiej ceny.
W celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wdrożył proceduręart. 90 ustawy i wezwał Wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które jednakże nie usatysfakcjonowały Zamawiającego.
Wezwany Wykonawca złożył wyjaśnienia powołując sięna doświadczenie, korzystne
położenie firmy w pobliżu miejsca planowanej inwestycji, ocenęobecnej sytuacji
gospodarczej oszczędności z tytułu obsługi innych podmiotów. Nie wskazał jednocześnie
jakie podmioty aktualnie obsługuje w okolicy inwestycji i jak ta obsługa przekłada sięna
wartośćoferty, biorąc pod uwagęart. 18 ust. 1 i 2 ustawy prawo budowlane. Zapisy ww.
artykułu zobowiązująZamawiającego do zorganizowania procesu budowy w sposób
określony jej przepisami, a w szczególności do:"...wykonania i odbioru robót budowlanych -
przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.... " i obowiązek ten ciąży przez
cały okres trwania robót budowlanych. Zgodnie z wymienionymi w cz. 3 SIWZ ( pkt. 4.2 )
szczegółowymi obowiązkami Inżyniera Kontraktu wymagana będzie ciągła obecność
przedstawicieli Inżyniera na budowie. Z przedstawionych wyjaśnieńwynika,że przyjęta
przez Odwołującego metoda zarządzania kontraktem i prowadzenia nadzoru nie uwzględnia
procesu realizacji Kontraktu wg warunków kontraktowych FIDIC, w tym roli Inżyniera
Kontraktu. Warunki kontraktowe FIDIC narzucająstandard reguł i procedur przy prowadzeniu
realizacji kontraktu, które wykluczająwyjaśnienia -hasła Protestującego.
Zamawiający wymagał przedłożenia szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów
oferty, biorąc pod uwagęwszystkie szczegółowe obowiązki Inżyniera wynikające z 3 Etapów
realizacji umowy, określone w Opisie przedmiotu zamówienia -część3 SIWZ i w tym
zakresie nie otrzymał wyjaśnień. Wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Odwołujący nie
podał szczegółów ceny, stwierdzając wprost w proteście: "Zamawiający nie możeżądać, a
Protestujący nie ma obowiązku wskazywaćkonkretnych kwot jakie przeznacza na
wynagrodzenie konkretnych osób -uczestników procesu inwestycyjnego". Zaniechanie
przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej stanowi niezłożenie wyjaśnień, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający
potwierdził swoje wątpliwości,że cena jest cenąrażąco niską.
Wykonawca składając wyjaśnienia winien wykazać, iżzaoferowana przez niego cena
uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie, "ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, przy czym wyjaśnienia powinny byćjak najbardziej szczegółowe i
powinny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny
opieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy, gdyżart. 90 ust. 3 mówi o dowodach na
ich potwierdzenie" (tak w wyroku ZA z dnia 2 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-765/07).
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp merytorycznie ocenił złożone wyjaśnienia.
Jego wątpliwości wzbudził przedstawiony przez wykonawcęogólny podział kwoty, a
zwłaszcza, koszty wynagrodzenia "obsługi technicznej", która jak wynika z treści protestu
zawiera koszty inżyniera rezydenta, branżowych inspektorów nadzoru i wszystkich
pozostałych wymaganych osób. Przedstawiona łączna wartośćw wysokości 204 000 zł. ,
przy 29 miesięcznym cyklu inwestycji daje kwotęok. 7 000 zł miesięcznie do podziału na:
inżyniera rezydenta, inspektorów nadzoru (branża, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna,
elektryczna), specjalistęds. rozliczeńfinansowych, specjalistęds. zamówieńpublicznych,
specjalistęds. raportowania, kosztorysanta. Kwota ta nie zapewnia pokrycia kosztów
ciągłego pobytu inżyniera rezydenta odpowiedniej częstotliwości pobytów na budowie
inspektorów nadzoru, do obowiązków, których zgodnie z art. 25 prawa budowlanego,
podczas całego procesu inwestycyjnego należy:
1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji
z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w
szczególności
zapobieganie
zastosowaniu
wyrobów
budowlanych
wadliwych
i
niedopuszczonych do stosowania w budownictwie;
3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających,
uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeńtechnicznych i
przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych
obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;
4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, nażądanie
inwestora, kontrolowanie rozliczeńbudowy.
Zgodnie z materiałami pomocniczymi do określania cen za prace projektowe, opracowania
urbanistyczne i usługi inżynierskie, pt. "Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych"
wydanymi przez IzbęProjektowania Budowlanego RadęKoordynacyjnąBiur Projektów
(rozdz. 1 pkt. 6.11 -nadzór inwestorski), ilośćniezbędnych pobytów w ramach nadzoru
inwestorskiego można szacunkowo określićw stosunku do wartości robót budowlano-
instalacyjnych, przyjmując za uzasadnione :
,,-dla małych prostych inwestycji : jeden pobyt na każde 18 700 zł kosztów robót budowlano-
instalacyjnych;
-dla większych: jeden pobyt na każde 56 000 zł."
Tak więc, przyjmując jak dla większych inwestycji, limit pobytów na obiekcie w ramach
nadzorów inwestorskich uznany za niezbędny do zapewnienia skutecznego czuwania nad
zgodnościąrealizacji z rozwiązaniami technicznymi użytkowymi projektu dla przedmiotowego
obiektu (przy wartości robót budowlano-instalacyjnych 58 293 479,29 zł.) wynosi 1 041
pobytów, co nie mieści sięw przewidzianej kwocie.
Z wyjaśnieńOdwołującego wynika, więc,że zaplanował On metodęzarządzania i
prowadzenia nadzoru nad kontraktem w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego,
nieuwzględniający standard FIDIC, a także niezgodny z obowiązującym prawem,
powodujący naruszenie przepisów art. 25 ustawy prawo budowlane. Równocześnie naraził
Zamawiającego na poniesienie odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków
zorganizowania procesu budowy zgodnie z art.18 ww. ustawy.
Tłumaczenie przez Odwołującego faktu zaoferowania niskiej ceny, obecnąsytuacją
gospodarcząnie znajduje w ocenie Zamawiającego uzasadnienia, gdyżsam zamawiający
szacował wartośćzamówienia uwzględniając obecnąsytuacjęgospodarczą, czyli na
podstawie analizy aktualnych ceny rynkowych uwzględniających zawężenie rynku
inwestycyjnego, a nie na podstawie istniejących przepisów w tym zakresie odbiegających
znacząco od cen przyjętych na rynku ( wg ww. "Środowiskowych Zasad Wycen Prac
Projektowych" nadzór inwestorski powinien stanowićok. 1,5 - 3% wartości robót
budowlanych objętych nadzorem ).
Nie można równieżopieraćsięna przytoczonych przez Odwołującego przykładach innych
zamówieńna usługi zbliżonych do przedmiotu zamówienia, gdyż, ze względu na daty ich
realizacji opierająsięjedynie na danych historycznych ( prawdopodobnie chodzi o remont
Hali Stulecia w 1997 r. ), nie wskazano równieżjaki procent od kosztów inwestycji stanowiły
usługi zastępstwa inwestorskiego.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż
przedstawiona cena jest niewiarygodna, a oferta zawiera rażąco niskącenę, co grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Wskazująone,że zamówienie jeśli w ogóle zostanie zrealizowane, to poniżej kosztów
realizacji przedmiotowej usługi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: EKOCENTRUM Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o. o. i Biuro Inwestorskie Janusz Rybka uznał zarzuty
protestu i odwołania za bezzasadne i jako wykonawca, którego oferta została wybrana
wniósł o oddalenie odwołania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 6 ofert, z których najtańsza na kwotę463.600 zł jest ofertą
Odwołującego, a najdroższa opiewa na kwotę1.417.640 zł.
Zamawiający po otrzymaniu ofert sporządził dokument pt. „Kalkulacja minimalnej wartości
ceny oferty”, która zdaniem Zamawiającego wynosi 665.270 złotych.
W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na wartośćprac obsługi
technicznej w kwocie 204.000 zł stanowi potwierdzenie,że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską.
Planowana całkowita wartośćinwestycji wynosi 61.970.894,73 zł brutto, w tym wartośćrobót
budowlanych objętych nadzorem stanowi kwotę58.293.479,29 złotych; sąto kwoty
przewidywane z uwagi na fakt,że nie wyłoniono jeszcze wykonawcy robót budowlanych.
Ceny złożonych ofert odnoszone do wartości robót budowlano-montażowych kształtowały się
na poziomie 0,8% (oferta Odwołującego), 1,18% (oferta wybrana), następne 1,44%, 1,56%,
2,04% i 2,43%.
Biorąc pod uwagęcały materiał dowodowy zebrany w sprawie, skład orzekający stwierdził, iż
Zamawiający nie wykazał,że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował siępogląd, iżza ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08, sygn. akt KIO/UZP 1226/09 i 1233/09).
Zatem, aby Zamawiający mógł uznać, ze oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, musi wykazać– a przynajmniej uprawdopodobnić–że
jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w ofertach złożonych w postępowaniu nie dowodzi,że
cena ta jest rażąco niska, lecz jedynie uzasadnia wszczęcie procedury przewidzianej przez
art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W tym miejscu Izba uznaje,że Zamawiający miał podstawy wszczęcia tej procedury,
jednakże przy takiej rozpiętości cen, jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, trudno mówićo minimalnej cenie, jakąskalkulował
Zamawiający i odnosićdo niej cenęoferty najtańszej.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco niska, skład
orzekający zauważył,że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie odniósł siędo złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie dokonał analizy
treści wyjaśnieńw kontekście sporządzonej przez siebie kalkulacji. Należy przy tym
zauważyć,że Zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca
wskazał podstawowe wielkości stanowiące podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt
osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom zysku, stanowiąw ocenie Izby wyjaśnienie w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podważył w całości
kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, lecz stwierdził,że składowa kalkulacji
określająca koszty specjalistów technicznych, oszacowana na kwotę204.00 zł, jest zaniżona
i nosi znamiona rażąco niskiej. W istocie jednak nie wykazał,że niewiarygodna jest cena
oferty. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw, aby cenęOdwołującego – zgodnie
z przedstawionąprzez niego kalkulacją– uznaćza rażąco niską, a w rozumieniu
orzecznictwa – cenęnierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak jużwyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia,że jest ona rażąco niska.
Skład orzekający nie ma wątpliwości,że wykazanie, iżcena jest nierealna, jest
szczególnie trudne w odniesieniu do usług o charakterze niematerialnym, a takąusługąjest
właśnie przedmiot zamówienia. Jednak Zamawiający wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że jego ocena oferty Odwołującego jest słuszna; jedyna próba, jakąZamawiający podjął
w tym celu, to wyliczenia zawarte w piśmie wyżej powołanym. Po drugie – jak zasadnie
podniósł Odwołujący – wyliczenia te sąoparte na błędnych przesłankach, w tym nie
uwzględniająfaktu,że dopuszczalne jest łączenie kilku funkcji przez jednąosobęoraz
okoliczności,że niezbędni specjaliści wykonująprace tylko na konkretnych etapach realizacji
umowy, a koniecznośćich pobytu w miejscu wykonywania zadania została przez
Zamawiającego ustalona nieadekwatnie do rzeczywistych potrzeb.
Obserwując w ostatnich miesiącach realia rynkowe poprzez ceny ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. tych, co do których spory
rozstrzygane były w Izbie, Izba stwierdziła, iżpo trwającym w ostatnich latach okresie
prosperity w zakresie m.in. usług na pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót budowlanych,
nastąpiła korekta rynku, ceny uległy obniżeniu, a przy tymżądane wynagrodzenia
poszczególnych wykonawców sątak rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do
oszacowanej przez zamawiających wartości zamówienia,że trudno jest ustalić, jaka cena
jest właśnie tącenąwiarygodnąi prawidłową, a która nie pozwala na realizacjęzamówienia
bez strat. Nierzadko oferowane sąceny wynagrodzenia za nadzór inwestorski znacznie
poniżej procentu od kosztów inwestycji wskazywanego przez Zamawiającego na poziomie
1,5 – 2,5%. Należy podkreślić,że przedmiotowe usługi sąusługami intelektualnymi,
niematerialnymi, a ich koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy
poszczególnych osób.
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w
niniejszej sprawie uznał, iżZamawiający nie wykazał,że cena w ofercie Odwołującego jest
rażąco niska, wobec czego uwzględnił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych i orzekł, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego się.
2. kosztami postępowania obciąża Akademię Sztuk Pięknych im. Eugeniusza Gepperta
we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wrocławskie Biuro Wrocławskiego
Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Akademię Sztuk Pięknych im.
Eugeniusza Gepperta we Wrocławiu, pl. Polski 3/4, 50-156 Wrocław na
rzecz Wrocławskiego Biura Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z o.o., ul.
Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Wrocławskiego Biura Wrocławskiego Oddziału
PZITB Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 74, 50-020 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Wrocławskie Biuro Inwestorskie Wrocławskiego Oddziału PZITB Sp. z
o.o. uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu przedsięwzięcia budowlanego pn. "Budowa Akademii Sztuk
Pięknych we Wrocławiu. Centrum Sztuk Użytkowych. Centrum Innowacyjności” zarzucił
Zamawiającemu którym jest Akademia Sztuk Pięknych im. Eugeniusza Gepperta
nieuzasadnione odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Prawo ZamówieńPublicznych wobec uznania wyjaśnieńProtestującego dot.
ceny oferty za niewystarczające i uznanie ceny oferty za rażąco niską.
Wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 i wyżej powołanych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
wobec uznania jej za zawierającąrażąco niskącenęi nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert i wybranie oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że dnia 02.11.2009 r. Zamawiający poinformował go
o wyborze oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 4 Pzp w zawiązku z
art. 90 ust. 3 Pzp wobec uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Protestującego złożone w trybie art. 90 ust.1
ustawy Pzp uznał Zamawiający za niewystarczające. Uznał również,że wykonawca nie
przedłożył szczegółowej kalkulacji ceny, uwzględniającej wszystkie szczegółowe obowiązki
inżyniera wynikające z 3 etapów realizacji umowy, a określone w opisie przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie zgadzając sięz takim stanowiskiem Zamawiającego wskazał,że w piśmie z dnia 27.10.2009 r. wyjaśniającym wysokośćzaoferowanej ceny wskazał
elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, które uwzględnił w kalkulacji przy
szacowaniu ceny oferty. Pod pozycjąkoszty wynagrodzenia obsługi technicznej
uwzględniono wynagrodzenie inżyniera rezydenta i branżowych inspektorów nadzoru.
Stwierdził,że we wskazanej kwocie 204.000,-zl mieści sięwynagrodzenie inżyniera, który
zgodził sięna zaproponowane mu wynagrodzenie w związku z pełnieniem funkcji opisanej w
SIWZ. W wyjaśnieniach podkreślił,że zamówienie realizowane będzie głównie etatowymi
pracownikami biura, iże etatowi pracownicy wynagradzani sązgodnie z przyjętymi w biurze
zasadami. Zaznaczył również,że jest podmiotem profesjonalnie trudniącym się
inwestorstwem zastępczym (pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, nadzory inwestorskie) i na
zaspokojenie kosztów obsługi biura uzyskuje równieżśrodki z innych umów. Przedstawiona
w wyjaśnieniach kalkulacja ceny jest jego zdaniem pełna i wystarczająca. Nie ma obowiązku
wskazywaćkonkretnych kwot, jakie przeznacza na wynagrodzenie konkretnych osób -
uczestników procesu inwestycyjnego. Zasady wynagradzania osób zatrudnionych w biurze
objęte sątajemnicąsłużbową. Nadto wykazał w kalkulacji kwotęzysku, która jest dla niego
satysfakcjonująca.
Zgodnie zżądaniem Zamawiającego, Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach kalkulacje
poszczególnych elementów oferty i uwzględnił w tej kalkulacji wszystkie szczegółowe
obowiązki Inżyniera, wynikające z 3 etapu realizacji umowy. Elementy te składająsięna
wskazany w kalkulacji koszt przewidziany na wynagrodzenia obsługi technicznej umowy.
W tej kalkulacji przewidziano równieżwynagrodzenie Inżyniera Kontraktu. Z wezwania do
złożenia wyjaśnieńnie wynika, iżby Odwołujący miał sięodnieśćdo wartości poszczególnych
czynności Inżyniera, które spisane sąna 9 stronach opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący uwzględnił natomiast etapowanie robót, których uczestnikami będą
w określonych okresach tylko niektóre osoby sprawujące funkcje w realizacji umowy. Tak
np. w I i II etapie realizacji umowy, obsługa techniczna zamówienia -inspektorzy nadzoru,
nie musząbyćuczestnikami procesu inwestycji, albowiem te etapy obejmująprzejęcie
dokumentacji projektowej i przygotowanie procedury w sprawie udzielenia zamówienia na
wykonywanie robót budowlanych. Nadto Zamawiający dopuścił jednocześnie pełnienie przez
1 osobękilku wymienionych w SIWZ funkcji, jeśli będąspełnione wymagane warunki.
Wskazał osoby, którymi może dysponowaćprzy wykonywaniu zamówienia, co nie oznacza,że wszystkie osoby będąfaktycznie pełnićw tym samym czasie wskazane funkcje.
Wskazana bliskośćpołożenia zamawianej inwestycji i siedziby Odwołującego również
generuje określone oszczędności. Biuro Odwołującego znajduje sięnajbliżej realizowanej
inwestycji w porównaniu z innymi ofertami. W tym stanie rzeczy Odwołujący zarzucił,że
Zamawiający nie podważył przedstawionej kalkulacji i nie wykazał,że jest ona
niewiarygodna. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem przyjmuje się, iżcena rażąco niska jest
cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych, a nie koniecznie w
porównaniu do wartości szacunkowej zamówienia. W tym kontekście uznanie przez
Zamawiającego zaoferowanej przez Odwołującego ceny za rażąco niskąjest bezpodstawne.
Jeśli jeszcze przyjąć,że użyty w ustawie przymiotnik "rażący" oznacza dający sięłatwo
stwierdzići oczywisty, to ceny podanej w ofercie Odwołującego z całąpewnościąnie da się
uznaćza "rażąco" niską. Tak więc skoro przesłanka zaoferowania "rażąco" niskiej ceny nie
została wykazana, to odrzucenie oferty z tego względu stanowi naruszenie obowiązujących
przepisów ustawy. Nadto zamawiający zarzucił Odwołującemu, iżnie posłużył się
przykładami innych zamówieńna usługi zbliżone do przedmiotu zamówienia, podczas gdy w
wyjaśnieniu Odwołujący przytoczył dwa zamówienia publiczne, wskazując iżna dolnośląskim
rynku ceny usługi zbliżone sądo zaoferowanej przez Odwołującego.
Zamawiający przywołuje wartość463 600 zł, tj. cenęoferty Zamawiającego określając ją
jako niecałe 0,8% wartości robót budowlanych objętych nadzorem. Odwołujący zwrócił
uwagę,że wartości robót budowlanych Zamawiający nie zna -bo dopiero wartośćtąokreśli
przetarg na roboty budowlane, który Zamawiający ogłosi. Przywoływanie w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu "środowiskowych zasad wycen prac projektowych" dotyczy zasad,
jakimi winien kierowaćsięZamawiający przy ustalaniu wartości zamówienia. Zasady te nie
sąobowiązujące i nie uwzględniająwarunków rynkowych, dlatego w odwołaniu wskazano na
przykłady cen rynkowych -przykład Hali Stulecia dotyczy przetargu z miesiąca czerwca 2009
r. Przy kwocie, jakąprzeznaczył na inżyniera kontraktu Zamawiający, tj. 1 200 000 zł,
wygrała oferta za kwotęca 282000 zł, co stanowi 0,6 wartości nadzorowanych robót
budowlanych, których wartośćw wyniku przetargu wynosi 47 000 000 zł. Odwołujący
wskazał równieżna zapis SIWZ,że cena jest cenąryczałtowąoraz zadanie zostanie
powierzone oferentowi o najniższej cenie.
Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne.
W trakcie badania i oceny ofert Zamawiający zauważył,że cena oferty Odwołującego w
wysokości 463 600,00 zł. (stanowiąca niecałe 0,8 % wartości robót budowlanych objętych
nadzorem) znacznie odbiega od wartości ustalonej przez Zamawiającego (874402,19 zł.) i
jest niższa w porównaniu z cenami pozostałych ofert, wzbudzając tym podejrzenie co do
rażąco niskiej ceny.
W celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia Zamawiający wdrożył proceduręart. 90 ustawy i wezwał Wykonawcędo
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
Wykonawca złożył wyjaśnienia, które jednakże nie usatysfakcjonowały Zamawiającego.
Wezwany Wykonawca złożył wyjaśnienia powołując sięna doświadczenie, korzystne
położenie firmy w pobliżu miejsca planowanej inwestycji, ocenęobecnej sytuacji
gospodarczej oszczędności z tytułu obsługi innych podmiotów. Nie wskazał jednocześnie
jakie podmioty aktualnie obsługuje w okolicy inwestycji i jak ta obsługa przekłada sięna
wartośćoferty, biorąc pod uwagęart. 18 ust. 1 i 2 ustawy prawo budowlane. Zapisy ww.
artykułu zobowiązująZamawiającego do zorganizowania procesu budowy w sposób
określony jej przepisami, a w szczególności do:"...wykonania i odbioru robót budowlanych -
przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych.... " i obowiązek ten ciąży przez
cały okres trwania robót budowlanych. Zgodnie z wymienionymi w cz. 3 SIWZ ( pkt. 4.2 )
szczegółowymi obowiązkami Inżyniera Kontraktu wymagana będzie ciągła obecność
przedstawicieli Inżyniera na budowie. Z przedstawionych wyjaśnieńwynika,że przyjęta
przez Odwołującego metoda zarządzania kontraktem i prowadzenia nadzoru nie uwzględnia
procesu realizacji Kontraktu wg warunków kontraktowych FIDIC, w tym roli Inżyniera
Kontraktu. Warunki kontraktowe FIDIC narzucająstandard reguł i procedur przy prowadzeniu
realizacji kontraktu, które wykluczająwyjaśnienia -hasła Protestującego.
Zamawiający wymagał przedłożenia szczegółowej kalkulacji poszczególnych elementów
oferty, biorąc pod uwagęwszystkie szczegółowe obowiązki Inżyniera wynikające z 3 Etapów
realizacji umowy, określone w Opisie przedmiotu zamówienia -część3 SIWZ i w tym
zakresie nie otrzymał wyjaśnień. Wbrew wymaganiom zawartym w wezwaniu Odwołujący nie
podał szczegółów ceny, stwierdzając wprost w proteście: "Zamawiający nie możeżądać, a
Protestujący nie ma obowiązku wskazywaćkonkretnych kwot jakie przeznacza na
wynagrodzenie konkretnych osób -uczestników procesu inwestycyjnego". Zaniechanie
przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej stanowi niezłożenie wyjaśnień, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający
potwierdził swoje wątpliwości,że cena jest cenąrażąco niską.
Wykonawca składając wyjaśnienia winien wykazać, iżzaoferowana przez niego cena
uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Jak
wskazuje sięw orzecznictwie, "ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska
spoczywa na wykonawcy, przy czym wyjaśnienia powinny byćjak najbardziej szczegółowe i
powinny zawieraćwszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Jednocześnie wyjaśnienia nie powinny
opieraćsięna samych oświadczeniach wykonawcy, gdyżart. 90 ust. 3 mówi o dowodach na
ich potwierdzenie" (tak w wyroku ZA z dnia 2 lipca 2007 r. UZP/ZO/0-765/07).
Zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp merytorycznie ocenił złożone wyjaśnienia.
Jego wątpliwości wzbudził przedstawiony przez wykonawcęogólny podział kwoty, a
zwłaszcza, koszty wynagrodzenia "obsługi technicznej", która jak wynika z treści protestu
zawiera koszty inżyniera rezydenta, branżowych inspektorów nadzoru i wszystkich
pozostałych wymaganych osób. Przedstawiona łączna wartośćw wysokości 204 000 zł. ,
przy 29 miesięcznym cyklu inwestycji daje kwotęok. 7 000 zł miesięcznie do podziału na:
inżyniera rezydenta, inspektorów nadzoru (branża, konstrukcyjno-budowlana, sanitarna,
elektryczna), specjalistęds. rozliczeńfinansowych, specjalistęds. zamówieńpublicznych,
specjalistęds. raportowania, kosztorysanta. Kwota ta nie zapewnia pokrycia kosztów
ciągłego pobytu inżyniera rezydenta odpowiedniej częstotliwości pobytów na budowie
inspektorów nadzoru, do obowiązków, których zgodnie z art. 25 prawa budowlanego,
podczas całego procesu inwestycyjnego należy:
1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji
z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;
2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w
szczególności
zapobieganie
zastosowaniu
wyrobów
budowlanych
wadliwych
i
niedopuszczonych do stosowania w budownictwie;
3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających,
uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeńtechnicznych i
przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych
obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;
4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, nażądanie
inwestora, kontrolowanie rozliczeńbudowy.
Zgodnie z materiałami pomocniczymi do określania cen za prace projektowe, opracowania
urbanistyczne i usługi inżynierskie, pt. "Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych"
wydanymi przez IzbęProjektowania Budowlanego RadęKoordynacyjnąBiur Projektów
(rozdz. 1 pkt. 6.11 -nadzór inwestorski), ilośćniezbędnych pobytów w ramach nadzoru
inwestorskiego można szacunkowo określićw stosunku do wartości robót budowlano-
instalacyjnych, przyjmując za uzasadnione :
,,-dla małych prostych inwestycji : jeden pobyt na każde 18 700 zł kosztów robót budowlano-
instalacyjnych;
-dla większych: jeden pobyt na każde 56 000 zł."
Tak więc, przyjmując jak dla większych inwestycji, limit pobytów na obiekcie w ramach
nadzorów inwestorskich uznany za niezbędny do zapewnienia skutecznego czuwania nad
zgodnościąrealizacji z rozwiązaniami technicznymi użytkowymi projektu dla przedmiotowego
obiektu (przy wartości robót budowlano-instalacyjnych 58 293 479,29 zł.) wynosi 1 041
pobytów, co nie mieści sięw przewidzianej kwocie.
Z wyjaśnieńOdwołującego wynika, więc,że zaplanował On metodęzarządzania i
prowadzenia nadzoru nad kontraktem w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego,
nieuwzględniający standard FIDIC, a także niezgodny z obowiązującym prawem,
powodujący naruszenie przepisów art. 25 ustawy prawo budowlane. Równocześnie naraził
Zamawiającego na poniesienie odpowiedzialności za niedopełnienie obowiązków
zorganizowania procesu budowy zgodnie z art.18 ww. ustawy.
Tłumaczenie przez Odwołującego faktu zaoferowania niskiej ceny, obecnąsytuacją
gospodarcząnie znajduje w ocenie Zamawiającego uzasadnienia, gdyżsam zamawiający
szacował wartośćzamówienia uwzględniając obecnąsytuacjęgospodarczą, czyli na
podstawie analizy aktualnych ceny rynkowych uwzględniających zawężenie rynku
inwestycyjnego, a nie na podstawie istniejących przepisów w tym zakresie odbiegających
znacząco od cen przyjętych na rynku ( wg ww. "Środowiskowych Zasad Wycen Prac
Projektowych" nadzór inwestorski powinien stanowićok. 1,5 - 3% wartości robót
budowlanych objętych nadzorem ).
Nie można równieżopieraćsięna przytoczonych przez Odwołującego przykładach innych
zamówieńna usługi zbliżonych do przedmiotu zamówienia, gdyż, ze względu na daty ich
realizacji opierająsięjedynie na danych historycznych ( prawdopodobnie chodzi o remont
Hali Stulecia w 1997 r. ), nie wskazano równieżjaki procent od kosztów inwestycji stanowiły
usługi zastępstwa inwestorskiego.
W związku z powyższym Zamawiający uznał,że złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż
przedstawiona cena jest niewiarygodna, a oferta zawiera rażąco niskącenę, co grozi
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Wskazująone,że zamówienie jeśli w ogóle zostanie zrealizowane, to poniżej kosztów
realizacji przedmiotowej usługi.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: EKOCENTRUM Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o. o. i Biuro Inwestorskie Janusz Rybka uznał zarzuty
protestu i odwołania za bezzasadne i jako wykonawca, którego oferta została wybrana
wniósł o oddalenie odwołania.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 6 ofert, z których najtańsza na kwotę463.600 zł jest ofertą
Odwołującego, a najdroższa opiewa na kwotę1.417.640 zł.
Zamawiający po otrzymaniu ofert sporządził dokument pt. „Kalkulacja minimalnej wartości
ceny oferty”, która zdaniem Zamawiającego wynosi 665.270 złotych.
W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego wskazujące na wartośćprac obsługi
technicznej w kwocie 204.000 zł stanowi potwierdzenie,że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską.
Planowana całkowita wartośćinwestycji wynosi 61.970.894,73 zł brutto, w tym wartośćrobót
budowlanych objętych nadzorem stanowi kwotę58.293.479,29 złotych; sąto kwoty
przewidywane z uwagi na fakt,że nie wyłoniono jeszcze wykonawcy robót budowlanych.
Ceny złożonych ofert odnoszone do wartości robót budowlano-montażowych kształtowały się
na poziomie 0,8% (oferta Odwołującego), 1,18% (oferta wybrana), następne 1,44%, 1,56%,
2,04% i 2,43%.
Biorąc pod uwagęcały materiał dowodowy zebrany w sprawie, skład orzekający stwierdził, iż
Zamawiający nie wykazał,że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował siępogląd, iżza ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08, sygn. akt KIO/UZP 1226/09 i 1233/09).
Zatem, aby Zamawiający mógł uznać, ze oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, musi wykazać– a przynajmniej uprawdopodobnić–że
jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w ofertach złożonych w postępowaniu nie dowodzi,że
cena ta jest rażąco niska, lecz jedynie uzasadnia wszczęcie procedury przewidzianej przez
art. 90 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
W tym miejscu Izba uznaje,że Zamawiający miał podstawy wszczęcia tej procedury,
jednakże przy takiej rozpiętości cen, jaka ma miejsce w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, trudno mówićo minimalnej cenie, jakąskalkulował
Zamawiający i odnosićdo niej cenęoferty najtańszej.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco niska, skład
orzekający zauważył,że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie odniósł siędo złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie dokonał analizy
treści wyjaśnieńw kontekście sporządzonej przez siebie kalkulacji. Należy przy tym
zauważyć,że Zamawiający wzywając do składania wyjaśnieńnie sprecyzował stopnia
szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje. Złożone wyjaśnienia, w których wykonawca
wskazał podstawowe wielkości stanowiące podstawękalkulowania ceny oferty, tj. koszt
osobowe, rzeczowe i przewidywany poziom zysku, stanowiąw ocenie Izby wyjaśnienie w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy.
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podważył w całości
kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego, lecz stwierdził,że składowa kalkulacji
określająca koszty specjalistów technicznych, oszacowana na kwotę204.00 zł, jest zaniżona
i nosi znamiona rażąco niskiej. W istocie jednak nie wykazał,że niewiarygodna jest cena
oferty. W takim stanie rzeczy nie ma podstaw, aby cenęOdwołującego – zgodnie
z przedstawionąprzez niego kalkulacją– uznaćza rażąco niską, a w rozumieniu
orzecznictwa – cenęnierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iżcena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak jużwyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia,że jest ona rażąco niska.
Skład orzekający nie ma wątpliwości,że wykazanie, iżcena jest nierealna, jest
szczególnie trudne w odniesieniu do usług o charakterze niematerialnym, a takąusługąjest
właśnie przedmiot zamówienia. Jednak Zamawiający wżaden sposób nie uprawdopodobnił,że jego ocena oferty Odwołującego jest słuszna; jedyna próba, jakąZamawiający podjął
w tym celu, to wyliczenia zawarte w piśmie wyżej powołanym. Po drugie – jak zasadnie
podniósł Odwołujący – wyliczenia te sąoparte na błędnych przesłankach, w tym nie
uwzględniająfaktu,że dopuszczalne jest łączenie kilku funkcji przez jednąosobęoraz
okoliczności,że niezbędni specjaliści wykonująprace tylko na konkretnych etapach realizacji
umowy, a koniecznośćich pobytu w miejscu wykonywania zadania została przez
Zamawiającego ustalona nieadekwatnie do rzeczywistych potrzeb.
Obserwując w ostatnich miesiącach realia rynkowe poprzez ceny ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. tych, co do których spory
rozstrzygane były w Izbie, Izba stwierdziła, iżpo trwającym w ostatnich latach okresie
prosperity w zakresie m.in. usług na pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót budowlanych,
nastąpiła korekta rynku, ceny uległy obniżeniu, a przy tymżądane wynagrodzenia
poszczególnych wykonawców sątak rozbieżne pomiędzy sobą, a także w stosunku do
oszacowanej przez zamawiających wartości zamówienia,że trudno jest ustalić, jaka cena
jest właśnie tącenąwiarygodnąi prawidłową, a która nie pozwala na realizacjęzamówienia
bez strat. Nierzadko oferowane sąceny wynagrodzenia za nadzór inwestorski znacznie
poniżej procentu od kosztów inwestycji wskazywanego przez Zamawiającego na poziomie
1,5 – 2,5%. Należy podkreślić,że przedmiotowe usługi sąusługami intelektualnymi,
niematerialnymi, a ich koszt zależy w dużej mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy
poszczególnych osób.
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności w
niniejszej sprawie uznał, iżZamawiający nie wykazał,że cena w ofercie Odwołującego jest
rażąco niska, wobec czego uwzględnił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych i orzekł, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
