eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2009 › Sygn. akt: KIO/UZP 1701/10
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-26
rok: 2009
sygnatury akt.:

KIO/UZP 1701/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Zarząd Służby Więziennej,
ul. Rakowiecka 37 A, 02-521 Warszawa,
protestu z dnia 26 października 2009 r.

przy udziale wykonawcy Aram Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.


2.
kosztami
postępowania
obciąża
Centralny
Zarząd
Służby
Więziennej,
ul. Rakowiecka 37 A, 02-521 Warszawa,

i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa;


2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery złote
zero groszy) przez Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37 A, 02-
521 Warszawa,
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa,

stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego;

3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum firm: S&T Services Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Młynarska 48, 01-171 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm: S&T Services
Polska Sp. z o.o. (lider Konsorcjum) i TIMISI Sp. z o.o. z siedzibądla lidera Konsorcjum
w Warszawie, (dalej „Odwołujący”), złożyli protest i odwołanie w postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na:
Opiekę
nad
systemem
Noe.NET
wraz z wykonywaniem modyfikacji systemu
”, prowadzonym na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Centralny Zarząd Służby Więziennej
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3 lipca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 125-182396).

W dniu 16 października 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Aram Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na tęczynnośćZamawiającego, Odwołujący w dniu 26 października 2009 r., złożył
protest, w którym wskazał na naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego oraz
wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Konsorcjum Aram, która nie
jest najkorzystniejsza wświetle przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”) kryteriów oceny ofert;
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, która nie
jest najkorzystniejsza wświetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert;
-
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, podczas gdy
zbieżnośćcenowa ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu nie daje ku
temu podstaw;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
tego artykułu jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
-
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na
uznanie, iżzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia nie potwierdziły jednoznacznie,że
cena jest rażąco niska.

Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w proteście wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Protest przez Zamawiającego nie został w ustawowym terminie rozpatrzony.
Jednakże w piśmie z dnia 9 listopada 2009 r. doręczonym Odwołującemu w tej samej dacie i
określonym przez Zamawiającego jako: „Rozstrzygnięcie protestu” Zamawiający wskazał,że
protest oddala.

Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 16 listopada 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując w
nim podniesione w proteście zarzuty,żądania i argumentację.
Odwołujący nie podtrzymał z protestu jedynie zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.

Kopia odwołania w dacie złożenia odwołania do Prezesa Urzędu została przekazana
Zamawiającemu.

W związku z rozpoznawanymi przez Izbęzarzutami podniesionymi w rozpatrywanym
przez Izbęodwołaniu strony postępowania zaprezentowały następujące stanowiska w
sprawie:

I.
Stanowisko Odwołującego

Odwołujący podniósł,że złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące treści oferty pod kątem
ceny rażąco niskiej złożone nażądanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
pozwalająna uznanie,że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska, zatem brak było podstaw
ze strony Zamawiającego do uznania,że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Podkreślił,że składając wyjaśnienia w piśmie z dnia 16 października 2009 r., wyjaśnił,że
wliczył w cenęswojej oferty zysk, uwzględniając przy tym wszelkie reguły prowadzenia
działalności gospodarczej, które nakazująjego uwzględnienie. Wyjaśnił,że cena uwzględnia
zarówno koszty stałe, jak i zmienne oraz zysk netto na poziomie 10% zaoferowanej ceny.
Wskazał,że złożenie oferty jest każdorazowo poprzedzone, równieżw tym wypadku
akceptacjąze strony jej finansowej opłacalności. Ocena opłacalności finansowej złożenia
oferty za danącenępoprzedzona jest natomiast ocenąwszelkich okoliczności związanych z
uwzględnieniem współpracy z dostawcami i konsorcjantami. Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazał,że podanie konkretnej ceny w ofercie jest rezultatem przeprowadzenia audytów i
kontroli wewnętrznych u Odwołującego. W szczegółach określił teżOdwołujący, jakie
elementy umożliwiąmu zastosowanie podanej przez niego ceny ofertowej, tj.:
-
doświadczenie w prowadzeniu projektów polegających na tworzeniu i/lub modyfikacji
aplikacji, w szczególności dla zamawiających z sektora publicznego,
-
dysponowanie zespołem specjalistów i programistów mogących uczestniczyćw
projekcie dla Zamawiającego bez uszczerbku dla innych projektów realizowanych

przez wykonawcę(potencjał kadrowy, właściwa organizacja pracy i zarządzenie
zasobami ludzkimi),
-
dysponowanie własnymi narzędziami programistycznymi wspomagającymi modyfikację
aplikacji, umożliwiającymi autoryzacjęprocesów tworzenia i/lub modyfikowania aplikacji
(ograniczenie kosztów prac programistycznych będących przedmiotem zamówienia),
-
dysponowanie własnym Centrum Kompetencyjnym ukierunkowanym m.in. na rozwój
systemów informatycznych podmiotów trzecich (ograniczenie kosztów związanych z
usługami budowy i rozwoju systemów informatycznych).

Odwołujący podniósł,że wymienione przez niego czynniki, które wpłynęły na wysokość
ceny, w tym jej składnika w postaci ceny za modyfikacjęsystemu, mającharakter obiektywny
zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i powinny byćwzięte pod uwagęprzy ocenie przez
Zamawiającego.
Podkreślił,że to, iżczęśćz tych czynników może byćteoretycznie wspólna dla innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie stanowi jeszcze,że nie mogąone być
brane pod uwagęprzez Zamawiającego. Uznał,że - tym bardziej biorąc pod uwagę
specyfikęprzedmiotu zamówienia, polegającego na opiece i modyfikacji sytemu
informatycznego - wiele czynników obiektywnie wpływających na wysokośćceny powinna
byćteoretycznie co do ich zakresu przedmiotowego wspólna dla wykonawców z danej
branży.
Wyjaśnił,że fakt zaproponowania przez innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu ceny wyższej za „modyfikacjęsystemu” wynika:
- po pierwsze z faktu,że poziom wdrożenia, występowania tych czynników u innych
wykonawców może byćniższy (mogąmiećmniejsze lub inne doświadczenie w prowadzeniu
projektów polegających na tworzeniu i modyfikacji aplikacji, w tym z uwzględnieniem rynku
publicznego, mimo dysponowania własnymi narzędziami programistycznymi mogąje mniej
efektywnie wykorzystywać, w sposób nie umożliwiający cięcie kosztów, mogąteż
dysponowaćmniejszym, gorszym bądźteżgorzej zorganizowanym zapleczem osobowym),
- po drugie zaśzaproponowanie przez pozostałych wykonawców wyższej ceny, w tym za
„modyfikacjęsystemu” może byćskutkiem przyjęcia zwiększonej marzy za wykonanie
przedmiotu zamówienia, w tym za wykonanie modyfikacji systemu.
Odwołujący podkreślił wyraźnie,że w swoich wyjaśnieniach wskazał na obiektywne
czynniki, dostępne dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło mu
ukształtowaćcenę, w tym równieżw ramach jej czynnika, tj. „modyfikacja systemu” na
poziomie niższym niżkonkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku.
Podkreślił też,że różnice w wysokości zaoferowanej ceny w jego ofercie i w ofertach
innych wykonawców mogąwynikaćz założonego przez tych wykonawców większego zysku.

Jego kalkulacja zaśuwzględnia wszystkie elementy mające wpływ na oszacowanie ceny
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Natomiast kwoty określone podczas szacowania
ceny ofertowej sąrzeczywiste i wynikająz realnych stawek stosowanych przez
Odwołującego podczas realizacji tego typu usług.
Odwołujący podkreślił,że w swoich wyjaśnieniach wskazał na zawarcie zysku w cenie
oferty, a więc czynnika najbardziej wpływającego na różnice w cenach i wynikającego z
polityki firmy. Podkreślił,że czynnik ten jest określany przez każdego z wykonawców
indywidualnie w zależności od własnego doświadczenia oraz ewentualnego ryzyka
finansowego podczas realizacji danej usługi. Podkreślił,że jako konsorcjum składające się
ze spółek komercyjnych, których celem jest przynoszenie dochodu, nie ma możliwości
wspierania finansowego własnych klientów, np. poprzez realizacjęusług poniżej własnych
kosztów. Złożenie oferty bez przewidywanego zysku byłoby działaniem na szkodęspółek
wchodzących w skład konsorcjum, co mogłoby spowodowaćpoważne konsekwencje
prawne. Skoro Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie zysk nie można w tym przypadku
mówićo realizacji zamówienia „po kosztach”, choćnawet takie działanie - w ocenie
Odwołującego – jest dopuszczalne.
Odwołujący wskazał,że cena zaproponowana w jego ofercie pozwala na utrzymanie
rentowności wchodzących w skład Konsorcjum firm, nie naraża ich na straty ani na
realizowanie zadania poniżej kosztów.
Co do stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wynikach postępowania,że
wykonawca ten: „nie uprawdopodobnił adekwatności zaproponowanych cen wykonania
modyfikacji do cen rynkowych” Odwołujący podkreślił,że jego oferta została rzetelnie i
wiarygodnie wyliczona przy uwzględnieniu marży, a ponadto hipotetyczna prawdziwośćtego
twierdzenia Zamawiającego nie uprawniała go do odrzucenia oferty wykonawcy. Jak bowiem
wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzucićofertę, jeśli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub
2) złożone wyjaśnienia (wraz z załączonymi do nich dowodami) potwierdzają,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślił,że okolicznośćewentualnych niewystarczających wyjaśnieńnie uprawnia
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Podkreślił,że jeśli Zamawiający uznał owe wyjaśnienia
za niewystarczające mógł ponownie wezwaćwykonawcędo wyjaśnienia ceny ofertowej,
czego – jego zdaniem – nie zabraniająprzepisy ustawy Pzp. Podniósł,że art. 90 ust. 3
ustawy Pzp nie zezwala na odrzucenie oferty w przypadku złożenia wyjaśnień, które nie
potwierdzają,że cena nie jest rażąco niska lecz odwrotnie: musząpotwierdzać,że cena jest
rażąco niska. Zamawiający – zdaniem Odwołującego – powinien przy zastosowaniu
przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp miećw złożonych
wyjaśnieniach potwierdzenie zastosowania ceny rażąco niskiej, a wskazany przepis nie

może byćinterpretowany rozszerzająco, z racji zagrożenia sankcjąodrzucenia oferty
wykonawcy. W tym zakresie Odwołujący wskazał na nieostrośćpojęcia: „niepełności
wyjaśnień”, co – przy przyjęciu odmiennej interpretacji art. 90 ust. 3 Pzp – pozwalałoby na
swobodnąocenęprzez Zamawiającego, czy dane wyjaśnienia sązupełne, czy teżnie, w
szczególności wobec braku ustawowych wyznaczników w tym zakresie, a tym samym
prowadziłoby to do złamania konstytucyjnej zasady pewności prawa i złamania prawa
wykonawcy do złożenia w tym zakresie skutecznegośrodka ochrony prawnej. Nie było
zatem – w ocenie Odwołującego – uprawnione przerzucanie na niego konsekwencji nie
udowodnienia w mniemaniu Zamawiającego,że oferta Odwołującego zawiera cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego. Odwołujący powołał sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO oraz sądów
okręgowych.

Odwołujący podkreślił również,że Zamawiający w sposób nieuprawniony
zakwestionował tylko jeden składnik ceny ofertowej brutto, tj. ceny brutto za wykonanie
modyfikacji systemu wskazanych przez Zamawiającego. Podkreślił,że zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek badania oferty pod kątem zachodzenia
przesłanki do odrzucenia oferty wyłącznie za całośćprzedmiotu zamówienia, nie zaśceny za
poszczególne elementy zamówienia. Wskazał,że zakwestionowany przez Zamawiającego
składnik ceny całkowitej brutto (modernizacje sytemu) jest skalkulowany faktycznie na
niższym poziomie niżcena tego składnika w ofercie konkurencyjnej (oferta Konsorcjum
Bonair / ESA), jednak ceny całkowite brutto złożonych w postępowaniu ofert za realizację
przedmiotu zamówienia sądo siebie zbliżone i odbiegająod siebie – biorąc pod uwagęich
skalę– w sposób nieznaczny. W tym zakresie Odwołujący powołał sięrównieżna
orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych.
Odwołujący podkreślił również,że twierdzenie Zamawiającego o cenie rażąco niskiej
w ofercie Odwołującego oparte jest jedynie na przesłance procentowej różnicy między
wysokościąceny całkowitej oferowanej przez Odwołującego, a szacunkowąwartością
przedmiotu zamówienia (7,5 mln zł). Odwołujący podkreślił,że ta okolicznośćuprawniała
Zamawiającego co najwyżej do zastosowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, choći to jest – w jego ocenie – wątpliwe, na pewno zaśnie do odrzucenia na tej
podstawie oferty. Nie można – jego zdaniem – z różnicy pomiędzy wartościąszacunkową
zamówienia (powiększonąo podatek VAT), a wartościącałkowitąbrutto oferty Odwołującego
wywodzić,że cena ofertowa Odwołującego jest rażąco niska. Czynnik ten może byćbrany
pod uwagęprzy ocenie ceny rażąco niskiej wyłącznie w sytuacji, gdy wartośćszacunkowa
jest prawidłowo oszacowana przez Zamawiającego, a ponadto w tym zakresie winno się
braćpod uwagęrównieżinne czynniki.

II.
Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie złożył na tyle wiarygodnych wyjaśnień, aby można
było uznaćzaproponowanąprzez niego cenęza modyfikacjęsytemu Noe.NET za
odpowiadającącenom rynkowym. Na powyższe wskazujątak wyjaśnienia Odwołującego
dotyczące oferty, jak równieżjego stanowisko wyrażone w proteście. Powołując sięna
orzecznictwo KIO wskazał,że to Zamawiający ma prawo oczekiwaćjednoznacznych
wyjaśnieńdotyczących okoliczności mających wpływ na wysokośćceny, a nie udowadniać
wykonawcy,że jego cena jest rażąco niska. Odwołując siędo stwierdzenia zawartego w
proteście Odwołującego,że jego cena za modyfikacje systemu została skalkulowana na
poziomie około pięćrazy niższym niżcena tego składnika w ofercie innego wykonawcy,
Zamawiający stwierdził,że jest ono wystarczające dla uznania,że cena zaproponowana w
ofercie Odwołującego jest rażąco niska.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego o konieczności kalkulowania ceny
ofertowej biorąc pod uwagęwszystkie składniki, a więc sumarycznie z cenąza opiekę
serwisowąnad systemem, Zamawiający podkreślił,że jużna otwarciu ofert podał
jednoznacznie,że choćzamówienie podzielone jest na części, to w wyniku przeprowadzenia
postępowania zostanie wyłoniony wykonawca, który będzie wykonywaćdwie różne od siebie
usługi, za które płatności regulowane będąz różnych paragrafów (6060 i 4300). Wskazał,że
orzecznictwo wskazuje na koniecznośćsumowania nawet kilku tysięcy takich pozycji
formularzy cenowych, ma to jednak miejsce w przypadku robót budowlanych, w których
zasadnicze znaczenie ma cena końcowa, a nie ceny wybranych składników oferty.
Zamawiający podkreślił,że odrzucając ofertęOdwołującego, w niniejszym przypadku
kierował sięrównieżracjonalnościąwydatkowania finansów publicznych oraz dbałościąo
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz w odwołaniu,
jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co
następuje.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania załączonej
do akt niniejszej sprawy, w tym przede wszystkim z treści postanowieńSIWZ i oferty
Odwołującego oraz pism dotyczących złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny tak
Zamawiającego (pismo z dnia 13 października 2009 r., znak: BKW – 220 – 15/09/1904), jak i
Odwołującego (pismo z dnia 16 października 2009 r.) i protokołu postępowania (druk ZP - 1),

jak równieżz oświadczeńi stanowisk stron postępowania złożonych w toku postępowania z
użyciemśrodków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu.

Na podstawie wskazanej wyżej dokumentacji, Izba ustaliła, co następuje:

Wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego w dniu
24 czerwca 2009 roku na podstawie cen rynkowych na kwotę3 218 688, 52 zł. ( druk ZP-1).
Przedmiot
zamówienia
obejmuje
opiekę
nad
systemem
Noe.Net
wraz
z wykonywaniem modyfikacji systemu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został
określony w § 2 projektu umowy.

Kryteriami wyboru oferty najkorzystniejszej były:
1. cena brutto za 4 lata opieki nad systemem – 25 %
2. cena brutto za wykonanie modyfikacji wskazanych przez zamawiającego - 55 %
3. czas podjęcia działańw ramach opieki nad systemem w celu usunięcia awarii
aplikacji - 5 %.
4. czas usunięcia awarii dla awarii powodujących zatrzymanie pracy systemu - 15 %.

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty :
1. oferta wykonawcy Bonair S.A. - cena za 4 lata opieki nad systemem - 1 756 800 zł,
cena za wykonanie modyfikacji - 610 000 zł,
2. oferta wykonawcy Aram Sp. z o.o. - cena za 4 lata opieki nad systemem - 2 641 849
zł, cena za wykonanie modyfikacji – 343 674 zł,
3. oferta S& T Services Polska Sp. z o.o. - cena za 4 lata opieki nad systemem -
1 886 974 zł, cena za wykonanie modyfikacji – 121 946, 32 zł.

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi art.
187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,że Odwołujący legitymuje
sięinteresem prawnym w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, pozwalającym na merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Pismem z dnia 20 stycznia 2009 roku Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Jednakże
w ocenie Izby, okolicznośćta nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przedmiotowego
odwołania i stwierdzeniu istnienia po stronie Odwołującego interesu prawnego, bowiem
termin na skorzystanie zśrodków ochrony prawnej w odniesieniu do czynności
unieważnienia postępowania jeszcze nie upłynął, a zatem czynnośćta nie jest jeszcze
prawomocna.
Izba zważyła,że zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,że punktem
odniesienia dla stwierdzenia czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej jest przede
wszystkim szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów
i usług - pod warunkiem ustalenia jej przez zamawiającego z należytąstarannością
a w dalszej kolejności ceny innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Bezspornym jest,że cena oferty odwołującego, jak równieżceny pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, sąznacznie mniejsze od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne.Świadczy to niezbicie o tym,że wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przed
wszczęciem postępowania nie może stanowićjedynego, miarodajnego punktu odniesienia
do ustalenia czy cena zaproponowana przez odwołującego ma charakter ceny rażąco
niskiej.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował siępogląd, iżza ofertęz rażąco
niskącenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówieńinaczej mówiąc, cenęwskazującąna fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (teza ta znajduje
potwierdzenie w wyrokach Izby: z dnia 9 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1441/07, z dnia
14 lutego 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08). O rażącej dysproporcji można
mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważnie jest wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatnąreakcją
na sytuacjęna rynku (komentarz G. Wicik, P. Wiśniewski, 2007r., str. 89).
Porównując ceny podane w ofertach, jak równieżodnosząc je do wartości szacunkowej
zamówienia Izba stwierdza,że zamawiający miał uzasadnione podstawy do tego, aby
wszcząćproceduręokreślonąw dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zwrócićsiędo
wykonawców o podanie obiektywnych czynników, mających wpływ na wysokośćcen
zaproponowanych w ofertach.
Podkreślenia wymaga fakt,że zamawiający zwrócił siępismem z dnia 13
października 2009 roku do wykonawców, składających oferty o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokośćceny jedynie w odniesieniu do ceny za wykonanie modyfikacji
aplikacji Noe. NET, podczas gdy: po pierwsze - ustawa nakazuje badaćobiektywne czynniki

mające wpływ na wysokośćceny całkowitej oferty a nie jej poszczególnych składników
cenotwórczych; po drugie – porównanie cen za opiekęnad systemem w poszczególnych
ofertach wskazuje równieżna rozbieżności, które jednak nie wzbudziły wątpliwości
zamawiającego. Dla przykładu cena za opiekęnad systemem zaproponowana przez
odwołującego jest wyższa o ponad 100 tys. zł od ceny tej opieki w ofercie Bonair.
Konkludując, zdaniem Izby, ocenie czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej winna
podlegaćcena całkowita oferty a nie jej poszczególne elementy cenotwórcze, tym bardziejże przedmiotem zamówienia jest zarówno pełnienie opieki nad systemem jak i wykonanie
zleconych przez zamawiającego modyfikacji właśnie tego systemu, co powoduje,że
z pewnościąniektóre czynności wykonywane w ramach opieki nad systemem sąwspólne
i nierozerwalnie związane z jego modyfikacją.
Zwrócenie siędo wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie
elementów, mających wpływ na wysokośćceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w
ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,że możliwe i
realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez siebie cenę(podobnie
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku, sygn. akt. VI Ca
464/05). W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, tak jak w rozpatrywanym stanie
faktycznym miało to miejsce, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnieńspoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami dowodowymi na Zamawiającym, który
ze swych twierdzeńwywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty, co wynika z treści
art. 188 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. zw. z art. 14 ustawy Pzp. Zatem, aby Zamawiający
mógł uznać,że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, oceniając wyjaśnienia złożone przez odwołującego z dnia 16 października 2009
roku musi wykazać– a przynajmniej uprawdopodobnić–że cena oferty jest nierealna,
nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i za zaproponowanącenęnie jest możliwe
należyte wykonanie zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego z dnia 16 października 2009 roku wskazał jedynie,że „złożone w toku
postępowania wyjaśnienia nie uprawdopodobniły adekwatności zaproponowanych cen
wykonania modyfikacji do cen rynkowych”. Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia
oferty oraz z oświadczeńzłożonych do protokołu rozprawy przez pełnomocników
Zamawiającego cenęoferty Odwołującego za wykonanie modyfikacji oceniano, porównując
jądo cen rynkowych i biorąc pod uwagęśrednie wynagrodzenie programistów
i informatyków. Złożone przez Zamawiającego wyjaśnienia w trakcie rozprawy nie wykazały
a nawet nie uprawdopodobniły okoliczności nierealności wykonania zamówienia za cenę
zaproponowanąprzez Odwołującego.

Izba wzięła pod uwagę, istotnądla sprawy okoliczność,że usługi, objęte przedmiotem
zamówienia sąusługami intelektualnymi, niematerialnymi, a ich koszt zależy w znacznej
mierze od subiektywnej wyceny wartości pracy poszczególnych osób. Ponadto Zamawiający
wyjaśnił w trakcie rozprawy,że w odniesieniu do modyfikacji systemu podał w siwz jedynie
ilośćmodyfikacji o różnym stopniu trudności i złożoności, którąwykonawcy mieli wykonać
w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający pozostawił do swobodnej oceny
wykonawców określenie czasu pracy niezbędnego do wykonania wszystkich zleconych
modyfikacji oraz jego wycenę. W ocenie Izby, wykonawcy mieli zatem dowolnośćw ocenie
pracochłonności i określeniu czasu niezbędnego na zrealizowanie modyfikacji systemu
a kalkulacja ceny zarówno za modyfikacjęsystemu jak i opiekęnad nim miała niewątpliwie
charakter indywidualny.
Izba nie dopuściła jako dowodów w sprawie, przedłożonych przez Zamawiającego
wydruków ze stron internetowych Computerworld oraz ofert pracy, z uwagi na fakt,że sąto
informacje te nie mogąstanowićdowodów, o których mowa w art. 188 ust. 3 ustawy Pzp a
ponadto pochodząone ze stron internetowych, które mogąbyćnieaktualne. Odnośnie
wydruku elektronicznej korespondencji z przedstawicielem S&T Services Polska Sp. z o.o. z
dnia 8 września 2009 roku, Izba wskazuje,że ze względów formalnych informacja ta nie
może stanowićdowodu w sprawie (art. 188 ust.3 ustawy Pzp). Ponadto, informacja ta nie
może byćwzięta pod uwagę, gdyż, jak słusznie podniósł Odwołujący, nie wiadomo dla
jakiego wykazu (ilości) modyfikacji oceniono czasochłonnośćrealizacji na 1850 roboczodni.
Odnosząc siędo treści złożonych wyjaśnieńprzez odwołującego, w ocenie Izby, jako
obiektywny czynnik cenotwórczy, mający wpływ na wysokośćzaproponowanej ceny należy
uznaćindywidualne doświadczenie tego podmiotu w prowadzeniu podobnych projektów,
dysponowanie
własnymi
narzędziami
programistycznymi,
dysponowanie
Centrum
Kompetencyjnym, ukierunkowanym naświadczenie usług deweloperskich budowy i rozwoju
systemów informatycznych, co wyłącza potrzebękorzystania z usług podmiotów trzecich i
ogranicza koszty prac, dysponowanie zespołem specjalistów, programistów, którzy mogą
uczestniczyćw realizacji przedmiotowego projektu bez uszczerbku dla innych równolegle
realizowanych projektów przez Odwołującego.
Izba podkreśla,że sam brak podania w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2009
roku, szczegółowej kalkulacji ceny za wykonanie modyfikacji, z uwzględnieniem czasu
niezbędnego na ich wykonanie i określeniem stawki za roboczogodzinę, nie może być
podstawądo uznania,że złożone wyjaśnienia potwierdzają,że oferta zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia ( art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).

Podsumowując, w ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego z dnia
16 października 2009 roku potwierdzająrealnośći możliwośćrzetelnego wykonania
zamówienia za zaproponowanąw ofercie cenę, a w związku z brakiem przedstawienia przez
Zamawiającego czy Przystępującego dowodów na twierdzenie przeciwne nie ma podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego.

Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przywoływanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Powyższe naruszenie miało wpływ na
wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta Odwołującego jest ofertąproponującąnajkorzystniejszy bilans ceny
i innych kryteriów oceny ofert.

Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając uzasadnione koszty
Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie