rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1680/09
KIO/UZP 1680/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna,
40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy
Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 protestu z dnia 20
października 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
przez Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna,
40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy
Koncern Energetyczny S.A., 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23 protestu z dnia 20
października 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman
Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usługowe
TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul.
Zbożowa 38;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman
Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego S.A., 40-389 Katowice, ul.
Lwowska 23 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowe
TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul.
Zbożowa 38;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Południowy Koncern
Energetyczny S.A. w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na całodobową
fizyczną ochronę obszarów, obiektów i urządzeń PKE S.A. – Elektrownia Siersza, wobec
rozstrzygnięcia postępowania (czynnośćzamawiającego z dnia 12.10.2009r.) i zaniechania
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (dalej
zwanych Konsorcjum) oraz Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. (zwane dalej Centrum), w
dniu 20 października 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina
Toman Jerzy Toman spółka jawna wniósł protest do zamawiającego. W związku z jego
oddaleniem w dniu 29 października 2009 roku, wykonawca wniósł w dniu 9 listopada 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy PrZamPubl, wnosząc o wykluczenie z postępowania Konsorcjum oraz
Centrum lub odrzucenie oferty tychże wykonawców oraz o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych lub o ewentualne unieważnienie
postępowania w przypadku stwierdzenia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy PrZamPubl.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności mające uzasadniaćsłuszność
podniesionych zarzutów.
1. Polisa ubezpieczeniowa z dnia 24 czerwca 2009r, mająca potwierdzićodpowiednią
sytuacjęfinansowąi ekonomicznąCentrum, nie obejmuje swym zakresem
konwojowania, które stanowi element przedmiotu zamówienia. Zawiera ona
wyłączenia spod ubezpieczenia szkód związanych z wykonywaniem usług w zakresie
fizycznej ochrony mienia lub osób, konwojowania wartości pieniężnych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych, usług detektywistycznych i ochrony imprez
masowych. Polisa nie obejmuje swym zakresem całego okresu realizacji zamówienia.
Zatem, wykonawca nie wykazał należycie i zgodnie z siwz, iżznajduje sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i powinien zostać
wykluczony z postępowania.
2. Polisa ubezpieczeniowa z 30 czerwca 2009 roku oraz z dnia 16 grudnia 2008r.
złożona przez Konsorcjum nie obejmuje swym zakresem konwojowania, a
przynajmniej nie wynika z niej taki fakt. Wykonawca nie załączył załączników
określających przedmiot polisy. Polisa nie obejmuje swym zakresem całego okresu
realizacji zamówienia. Zatem, wykonawca nie wykazał należycie i zgodnie z siwz, iż
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia i powinien zostaćwykluczony z postępowania.
3. Wykaz osób załączony przez Centrum jest niezgodny z załącznikiem nr 13, ponieważ
wskazuje obiektywnie na zbyt małąliczbępracowników ochrony z licencjąI i II
stopnia.
Wykonawca
udokumentował
dysponowanie
jedynie
kilkunastoma
pracownikami ochrony z licencją. W oparciu o określonąwartośćroboczogodzin
zsumowaną
dla
okresu
trzyletniego
realizacji
zamówienia,
przyjmującśredniomiesięcznąnormęczasu pracy 168 roboczogodzin, odwołujący obliczył ilość
pracowników z licencjąna poziomie 44. Oznacza to, iżCentrum nie przedstawiło
wystarczającej liczby pracowników z posiadanymi uprawnieniami oraz odpisami
dokumentów, nie spełniając tym samym dyspozycji określonej w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp i w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp powinno byćwykluczone z
postępowania przetargowego.
4. Centrum nie dołączyło dokumentów potwierdzających, iżosoba wskazana do
pełnienia funkcji kontrolno-nadzorczej nad podległymi pracownikami ochrony posiada
odpowiednie uprawnienia, określone w rozdziale I dział VII pkt 2f i 2g siwz. Na tej
podstawie oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
5. Centrum nie przedłożyło wraz z ofertąwymaganych poświadczeńbezpieczeństwa do
klauzuli „zastrzeżone” dla ponad 30 wskazanych przez niąosób – wymagane w
rozdziale I dział VII pkt 2g siwz, co powinno stanowićpodstawędo odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.). Zapis wzoru umowy - § 5 pkt
3 ppkt 5, stanowiący o obowiązku przedłożenia brakujących poświadczeńnajpóźniej
do trzech miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, nie może miećznaczenia
dla stwierdzenia niezgodności oferty z zapisami siwz.
6. Konsorcjum oraz Centrum przedłożyli oświadczenia określone w rozdziale I dział VII
pkt 2d, które nie spełniająwymagań, gdyżnie zawierająstwierdzenia,że pracownicy
przeznaczeni do realizacji zamówienia sązatrudnieni na umowach o pracę, a jedynie
zawierająstwierdzenie,że „pracownicy przeznaczeni do realizacji zamówienia są
zatrudnienia na warunkach umowy o pracę”. Wskazany zapis może oznaczać, iż
osoby te sązwiązane z wykonawcami umowami cywilnoprawnymi. Treśćoświadczeń
powinna stanowićpodstawędo stwierdzenia niezgodności z siwz i odrzucenia ofert
obu wykonawców.
7. Wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 pzp,
co wynikaćma z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (12 października
2009), na podstawie której nie można ustalić, czy zmawiający stosował rozróżnienie
kryteriów takich jak rodzaj, zróżnicowanie ochranianych obiektów oraz długość
okresu sprawowania na nich ochrony, co było elementem oceny zdobytego
doświadczenia. Z tabeli punktowej wynika,że zamawiający brał pod uwagęjedynie
fakt wskazania w wykazie obiektu. Centrum w swojej ofercie, zdaniem odwołującego,
przedstawiło tylko jeden obiekt o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym –
PKE S.A. w Jaworznie. Pozostałe dwa obiekty, TP S.A. w Porębach Leśnych oraz
Poczty Polskiej w OstrowcuŚwiętokrzyskim, takiego przymiotu nie posiadają, a
ponadto ich rodzaj i zróżnicowanie odbiegająod takich obiektów, jakie wskazał
odwołujący, czyli elektrociepłownie, elektrownie, kopalnie. Odwołujący wskazał
równieżna różnice w czasieświadczenia usług, pomiędzy doświadczeniem Centrum
a odwołującego.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum wykazało co najwyżej cztery obiekty o
szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym (pozycje: 1, 3, 21, 25 wykazu).
Natomiast obiekty wskazane w pozycjach (Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTM Sp. z o.o.) oraz 18 (Radio Katowice S.A.), nie sąobjęte Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2007 roku w sprawie wykazu przedsiębiorców o
szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, na którym znajdująsięOperator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTM S.A. oraz Polskie Radio S.A. w Warszawie.
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny przedłożonych przez wykonawców listów
referencyjnych oraz danych zawartych w wykazie wykonanych usług. Zapis siwz
(rozdział I dział XV pkt 1a) wskazuje, iżwykonawcy mieli wykazaćsię
doświadczeniem wświadczeniu usług podobnych do tych objętych zamówieniem. Nie
każdy obiekt należący do przedsiębiorcy, będącym przedsiębiorcąo szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym, jest obiektem o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-obronnym. Za obiekty takie należy przyjąćobiekty, o których mowa w
art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (obiekty ochrony obowiązkowej), należące
jednak do przedsiębiorców określonych we wskazanym rozporządzeniu. Centrum
wykazało dwa takie obiekty, natomiast odwołujący wykazał ich pięć. Ponadto,
Centrum oraz Konsorcjum wykazywały usługi wykonane, jak i wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, natomiast zamawiający
wymagał jedynie usług wykonanych (rozdział I dział VII pkt 2a siwz). Wskazane
uchybienia w ocenie dokumentów, powinny zdaniem odwołującego prowadzićdo
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie do
unieważnienia postępowania.
8. Centrum powinno podlegaćwykluczeniu z postępowania z uwagi na załączenie
referencji wprowadzających w błąd wraz z podaniem niezgodnych z prawdą
informacji na temat wykonywanych wcześniej usług. Dotyczy to referencji z dnia 26
czerwca 2009 r., z której może wynikać,że na chwilęobecnąCentrum ochrania na
potrzeby TP S.A. dwa obiekty- jeden o powierzchni ponad 20 ha i drugi o powierzchni
powyżej 320 ha. Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, iżobiekt TP
S.A. w Porębach Leśnych (powyżej 320 ha) jest od około dwóch lat chroniony przez
SAT-GUARD, natomiast wcześniej ochronązajmowała sięjedna ze spółek
należących do IMPEL. Odwołujący kwestionujeświadczenie usługi ochrony przez
Centrum na tym obiekcie przynajmniej od 2005 roku. Na tej podstawie, za błędne
uznaje informacje zawarte w wykazie w pozycji 15 – dotyczącej ochrony dwóch
obiektów o łącznej powierzchni 340 ha, z których tylko jeden w Psarach jest obiektem
o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Przynajmniej od 2005 roku,
Centrum nie ochrania obiektu w Porębach Leśnych, natomiast wskazana wartośćza
okres ostatnich trzech lat, jest niezgodna z rzeczywistością, gdyżwartośćbrutto
usługi podana za miesiąc maj 2007 r. wynosiła 43.298 zł, co po pomnożeniu przez
36 miesięcy daje wynik nieprzekraczający dwóch milionów złotych. Drugi
kwestionowany list referencyjny z dnia 5 listopada 2008 roku złożony przez Centrum
dotyczy obiektu – Centrum Logistyki Poczty Polskiej Oddział Terenowy w OstrowcuŚwiętokrzyskim, który nie jest obiektem o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym, na którym nie odbywa sięochrona obowiązkowa w rozumieniu art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, co potwierdzająpismaŚwiętokrzyskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Kielcach oraz obowiązujący wzór umowy. We wzorze
dopuszczonoświadczenie ochrony przez pracownika nielicencjonowanego.
Prawidłowe przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert powinno prowadzićdo
zmniejszenia liczby uzyskanych przez Centrum punktów o co najmniej 10, co
oznaczałoby, ilośćmniejsząod uzyskanej przez odwołującego. W związku z
powyższymi nieprawidłowościami zamawiający winien wykluczyćCentrum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający rozstrzygając protest przez jego oddalenie uznał, zarzut dotyczący
treści polis Konsorcjum za bezzasadny, podobnie jak zarzut dotyczący sposobu oceny
obiektów Konsorcjum, natomiast zarzuty dotyczące Centrum uznał za niedopuszczalne, jako
tożsame z zarzutami podniesionymi w proteście z dnia 19 sierpnia 2009r., ostatecznie
oddalonymi przez zamawiającego (odwołanie zostało przez wykonawcęcofnięte).
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących oferty Centrum oraz części zarzutów
dotyczących oferty Konsorcjum, uznając je bądźza spóźnione, bądźniedopuszczalne w
związku z art. 180 ust 7 ustawy PrZamPubl.
W ocenie Izby, odwołujący nie mógł skutecznie podnosićponownie zarzutów, które
były objęte protestem odwołującego z dnia 18 sierpnia 2009 r. Dotyczy to zarzutów
zaniechania wykluczenia Centrum z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, iżmógł on wnieśćprotest na
powtórzonączynnośćoceny ofert, powołując sięna te same co podnoszone wcześniej
zarzuty, oddalone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 września
2009r.).
Zgodnie z art. 180 ust. 7 PrZamPubl, jako niedopuszczalny uznaje sięprotest dotyczący
czynności zamawiającego dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, wniesiony przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z ust. 3 (art. 181 ust. 6
PrZamPubl). Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. oprotestował czynności
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2009 r. - zawiadomienia wykonawców o wynikach oceny
ofert złożonych w postępowaniu, przez wskazanie jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. Była to jedna z trzech ofert, jakie zamawiający
poddał punktacji, przyznając jej 88,2 pkt. Pozostałe oferty uzyskał następujące ilości
punktów: PU „TOMBOR” Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j. – 83,05 pkt oraz Konsorcjum
Grupa Konsalnet – 65 pkt. W proteście tym odwołujący wskazywał na podstawy do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. oraz
odrzucenia jego oferty. W proteście wskazywał na niezgodnośćzałączonej do oferty polisy z
wymaganiami siwz (nie obejmuje całego okresu zamówienia i nie obejmuje konwojowania),
brak wykazania, iżwykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (zbyt
mała lista pracowników ochrony z licencją), brak dokumentów dotyczących kwalifikacji i
uprawnieńosoby mającej pełnićfunkcjękontrolno-nadzorczą, brak potwierdzenia
zatrudnienia pracowników na umowach o pracę, braki pełnomocnictwa, nieprawidłowości
przy ocenie doświadczenia wykonawców (przyznawanych punktach), załączenie referencji
wprowadzających w błąd z podaniem niezgodnych z prawdąinformacji na temat
wykonywanych wcześniej usług. Zamawiający oddalił przedmiotowy protest pismem z dnia 4
września 2009 r. Wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP (pismo z dnia 16.09.2009
r.), które cofnął pismem z dnia 24 września 2009 roku. Cofnięcie odwołania oznaczało, iż
utrzymana został w mocy decyzja zamawiającego o prawidłowości dokonanej oceny oferty
Centrum, w tym równieżsposobu punktacji doświadczenia tego wykonawcy. Art. 187 ust. 4
pkt 6 PrZamPubl, wprowadza swego rodzaju stan powagi rzeczy osądzonej w odniesieniu do
czynności wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Regulacja ta ma
zapobiec powtarzającym siępostępowaniom odwoławczym w odniesieniu do tej samej
czynności zamawiającego. Nie można występowaćz protestem, opierając go na tych
samych przesłankach, które były uprzednio przedmiotem analizy i oceny (podobne
stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 lipca 2008 r.,
sygn. V Ca 1174/08). W związku z powyższym, zarzuty ponowione w odwołaniu z dnia 9
listopada 2009 r., dotyczące oferty Centrum nie podlegały rozpoznaniu.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Konsorcjum, dotyczących
prawidłowości polisy OC, złożonego oświadczenia o zatrudnieniu pracowników, Izba uznała,
iżsąone spóźnione, gdyżodwołujący nie podnosił tych okoliczności na etapie postępowania
protestacyjnego wywołanego protestem Konsorcjum z dnia 26 sierpnia 2009 roku.,
wniesionym na czynnośćwykluczenia z postępowania. Odwołujący mógł przyłączyćsiędo
postępowania protestacyjnego wskazując na dodatkowe okoliczności mające uzasadniać
prawidłowośćdecyzji zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, a
następnie wobec uwzględnienia protestu przez zamawiającego wnieśćodwołanie.
Podnoszenie obecnie nowych okoliczności mających prowadzićdo wykluczenia Konsorcjum
z postępowania należało uznaćza spóźnione, a także niedopuszczalne na gruncie regulacji
przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 PrZamPubl. Skoro zamawiający uznał protest Konsorcjum
dotyczący bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania i przywrócił wykonawcędo
postępowania, zgłaszanie dalszych okoliczności mogących skutkowaćjego wykluczeniem
jużpo uprawomocnieniu siędecyzji zamawiającego, naruszałoby zasadękoncentracji
środków ochrony prawnej. Skoro zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąćjednocześnie
wszystkie protesty dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania, to ma to na celu
usprawnienie procedury przetargowej, poprzez uniemożliwienie wnoszenia ponownieśrodków ochrony prawnej, na czynnośćjużraz oprotestowaną, co prowadziłoby do
wielokrotnego powtarzania czynności przez zamawiającego w postępowaniu.
Mając powyżej na uwadze, rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut dotyczący sposobu
oceny oferty Konsorcjum według kryterium merytorycznego, dotyczącego oceny
doświadczenia. Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyżzdaniem składu orzekającego nie
można stwierdzićuszczerbku w interesie prawnym odwołującego.
W wyniku powtórzonej czynności oceny ofert z dnia 12 października 2009r.
dokonanej przez zamawiającego na skutek uwzględnienia protestów innych wykonawców –
Konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (dotyczący wykluczenia protestującego) oraz
Solid Security Sp. z o.o. (dotyczący wykluczenia protestującego), zamawiający wskazał jako
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (98,02
pkt). Zamawiający w toku oceny przyznał pozostałym ofertąilośćpunktów: Centrum Ochrony
Security Sp. z o.o. – 90 pkt; Przedsiębiorstwo Usługowe „TOMBOR” Celina Toman, Jerzy
Toman Sp. J. – 84,65 pkt. Analiza dokumentacji wskazuje, iżprzy ponownej czynności oceny
ofert, oferty odwołującego i Centrum uzyskały takąsamąilośćpunktów za doświadczenie,
według ustalonego kryterium merytorycznego, tj. po 20. Największąilośćpunktów –
maksymalną(30) w tym kryterium zamawiający przyznał ofercie Konsorcjum, która jest ofertą
tańsząod oferty odwołującego, ale droższąod oferty Centrum. Zatem, można stwierdzić, iż
decydującym dla ustalenia oferty najkorzystniejszej były punkty uzyskane w kryterium
dotyczącym doświadczenia, które przesądzały o kolejności ofert. Ma to znaczenie dla
stwierdzenia istnienia interesu prawnego odwołującego wżądaniu powtórzenia czynności
oceny ofert. Skoro ocena oferty Centrum została utrzymana przy czynności powtórzonej i
jako wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu nie może byćwzruszona,
co dotyczy równieżoceny oferty odwołującego, zmiana pozycji oferty Konsorcjum nie może
wpłynąćna wybór oferty odwołującego, gdyżnadal ofertąkorzystniejsząpozostaje oferta
Centrum. Wskazuje to na brak interesu do wnoszenia odwołania przez odwołującego,
którego uwzględnienie nie może doprowadzićdo wyboru oferty, a tym samym stanowi
podstawędo oddalenia odwołania.
Rozpoznając zasadnośćstwierdzenia odwołującego o niezgodnym z zapisami siwz
sposobem dokonania oceny oferty Konsorcjum, skład orzekający uznał, iżzamawiający
oceniając wykaz usług, stanowiący załącznik nr 9 do oferty Konsorcjum (strona 61 i 62),
prawidłowo interpretował zapis siwz przyznając punkty za te pozycje, które dotyczyły
przedsiębiorców, znajdujących sięna wykazie stanowiącym załącznik do Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym. Pomimo, iżw opisie kryterium zamawiający wskazał na
rodzaj i zróżnicowanie obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz
długośćokresów sprawowania ochrony, to ilośćuzyskiwanych punktów była zależna jedynie
od ilości obiektów, a nie ich zróżnicowania. Za jakośćspełniania powyższego kryterium
Wykonawca mógł uzyskaćod 0 do 30 pkt wg tabeli: do 2 obiektów - 10 punktów, od 3 do 5 –
20 punktów, powyżej 5 – 30 punktów (pkt XV.1 lit. a tiret pierwszy siwz). Zamawiający nie
miła zatem możliwości zróżnicowania punktów w oparciu o taki opis sposobu ich
przyznawania. Jedynie ilośćobiektów o znaczeniu gospodarczo-obronnym należących do
przedsiębiorców objętych wykazem, decydowała o ilości otrzymywanych punktów.
Odwołujący kwestionował w proteście i odwołaniu co najmniej dwie pozycje z wykazu usług,
tj. 13 – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Sp. z o.o. Oddział wŚwierklanach oraz 18 – Radio Katowice S.A., wskazując iżpodmioty te nie znajdująsięna
wykazie z Rozporządzenia. Co najmniej cztery obiekty odwołujący uznawał za odpowiednie,
chociażw toku rozprawy kwestionował, aby Zakład Mechaniczny BUMAR-Mikulczyce w
Zabrzu był wskazany na wykazie.
Izba stwierdziła na podstawie załączonych referencji, iżwystawcąreferencji dla usługi
znajdującej sięw pozycji 13-tej wykazu, jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., a więc podmiot znajdujący sięna wykazie (poz. 102). Zdaniem Izby, skoro
usługa realizowana była na rzecz Oddziału wŚwierklanach, który wskazany jest zarówno
przy Spółce z o.o., jak S.A., zamawiający mógłby uzyskaćstosowne wyjaśnienia od
wykonawcy. Nie można wykluczyć, iżnastąpiło przekształcenie spółki z o.o. w spółkę
akcyjną, w okresie od zawarcia umowy (01.07.2005) do chwili wystawienia referencji
(18.12.2008r.) Wątpliwości te nie dowodzą, iżusługa byłaświadczona na obiekcie
przedsiębiorcy nie mającego szczególnego znaczenia gospodarczo-obronnego. Izba
potwierdziła, iżw przypadku usługi objętej pozycją18 wykazu, dotyczącej Radia Katowice
S.A, przedsiębiorca ten nie jest ujęty w wykazie obecnie obowiązującego rozporządzenia, jak
i rozporządzeńuchylonych (z dnia 1 lutego 2002 r. i 18.09.2004r.) Oznacza to, iż
zamawiający nie powinien uwzględniaćtej pozycji przy ustalaniu ilości punktów przyznanych
Konsorcjum.
Odnośnie
Zakładu
Mechanicznego
BUMAR-Mikulczyce
w
Zabrzu,
przedsiębiorca ten jest ujęty na wykazie (poz. 65). Zamawiający w toku rozprawy przyznał, iż
spośród 26 pozycji objętych wykazem usług załączonym do oferty, jako odpowiadające
kryterium oceny uznał sześćz nich (1, 3, 13, 18, 21 i 25). Ponieważjeden z przedsiębiorców
nie jest ujęty w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym,
zamawiający winien zmniejszyćpunktacjęoferty Konsorcjum o 10 punktów. Mając jednak na
uwadze, iżokolicznośćta nie może miećwpływu na możliwośćuzyskania zamówienia przez
odwołującego, Izba oddaliła odwołanie. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia lub nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
wskazywane jest w orzecznictwie nie jako przeszkoda w rozpoczęciu postępowania
odwoławczego, lecz jedynie jako okolicznośćskutkująca tym,że odwołanie w takich
warunkach podlega oddaleniu, po merytorycznym rozpoznaniu sprawy. (SO w Poznaniu
wyrok z 17.04.2008 sygn. akt X Ga 83/08; SO w Warszawie wyrok z 06.06.2008 sygn. akt V
Ca 1040/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.). Na podstawie przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego
rozporządzenia uwzględniono w orzeczeniu uzasadnione koszty zamawiającego poniesione
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, ograniczając ich wysokośćna podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku, do kwoty 3.600 zł., określonej przepisem
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman
Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usługowe
TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul.
Zbożowa 38;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina Toman
Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul. Zbożowa 38 na rzecz
Południowego Koncernu Energetycznego S.A., 40-389 Katowice, ul.
Lwowska 23 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowe
TOMBOR Celina Toman Jerzy Toman spółka jawna, 40-657 Katowice, ul.
Zbożowa 38;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Południowy Koncern
Energetyczny S.A. w Katowicach w trybie przetargu nieograniczonego na całodobową
fizyczną ochronę obszarów, obiektów i urządzeń PKE S.A. – Elektrownia Siersza, wobec
rozstrzygnięcia postępowania (czynnośćzamawiającego z dnia 12.10.2009r.) i zaniechania
czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (dalej
zwanych Konsorcjum) oraz Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. (zwane dalej Centrum), w
dniu 20 października 2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe TOMBOR Celina
Toman Jerzy Toman spółka jawna wniósł protest do zamawiającego. W związku z jego
oddaleniem w dniu 29 października 2009 roku, wykonawca wniósł w dniu 9 listopada 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i 2, art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy PrZamPubl, wnosząc o wykluczenie z postępowania Konsorcjum oraz
Centrum lub odrzucenie oferty tychże wykonawców oraz o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz
wyboru najkorzystniejszej spośród nieodrzuconych lub o ewentualne unieważnienie
postępowania w przypadku stwierdzenia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy PrZamPubl.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności mające uzasadniaćsłuszność
podniesionych zarzutów.
1. Polisa ubezpieczeniowa z dnia 24 czerwca 2009r, mająca potwierdzićodpowiednią
sytuacjęfinansowąi ekonomicznąCentrum, nie obejmuje swym zakresem
konwojowania, które stanowi element przedmiotu zamówienia. Zawiera ona
wyłączenia spod ubezpieczenia szkód związanych z wykonywaniem usług w zakresie
fizycznej ochrony mienia lub osób, konwojowania wartości pieniężnych przedmiotów
wartościowych lub niebezpiecznych, usług detektywistycznych i ochrony imprez
masowych. Polisa nie obejmuje swym zakresem całego okresu realizacji zamówienia.
Zatem, wykonawca nie wykazał należycie i zgodnie z siwz, iżznajduje sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i powinien zostać
wykluczony z postępowania.
2. Polisa ubezpieczeniowa z 30 czerwca 2009 roku oraz z dnia 16 grudnia 2008r.
złożona przez Konsorcjum nie obejmuje swym zakresem konwojowania, a
przynajmniej nie wynika z niej taki fakt. Wykonawca nie załączył załączników
określających przedmiot polisy. Polisa nie obejmuje swym zakresem całego okresu
realizacji zamówienia. Zatem, wykonawca nie wykazał należycie i zgodnie z siwz, iż
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia i powinien zostaćwykluczony z postępowania.
3. Wykaz osób załączony przez Centrum jest niezgodny z załącznikiem nr 13, ponieważ
wskazuje obiektywnie na zbyt małąliczbępracowników ochrony z licencjąI i II
stopnia.
Wykonawca
udokumentował
dysponowanie
jedynie
kilkunastoma
pracownikami ochrony z licencją. W oparciu o określonąwartośćroboczogodzin
zsumowaną
dla
okresu
trzyletniego
realizacji
zamówienia,
przyjmującśredniomiesięcznąnormęczasu pracy 168 roboczogodzin, odwołujący obliczył ilość
pracowników z licencjąna poziomie 44. Oznacza to, iżCentrum nie przedstawiło
wystarczającej liczby pracowników z posiadanymi uprawnieniami oraz odpisami
dokumentów, nie spełniając tym samym dyspozycji określonej w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp i w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp powinno byćwykluczone z
postępowania przetargowego.
4. Centrum nie dołączyło dokumentów potwierdzających, iżosoba wskazana do
pełnienia funkcji kontrolno-nadzorczej nad podległymi pracownikami ochrony posiada
odpowiednie uprawnienia, określone w rozdziale I dział VII pkt 2f i 2g siwz. Na tej
podstawie oferta powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
pzp.
5. Centrum nie przedłożyło wraz z ofertąwymaganych poświadczeńbezpieczeństwa do
klauzuli „zastrzeżone” dla ponad 30 wskazanych przez niąosób – wymagane w
rozdziale I dział VII pkt 2g siwz, co powinno stanowićpodstawędo odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.). Zapis wzoru umowy - § 5 pkt
3 ppkt 5, stanowiący o obowiązku przedłożenia brakujących poświadczeńnajpóźniej
do trzech miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji umowy, nie może miećznaczenia
dla stwierdzenia niezgodności oferty z zapisami siwz.
6. Konsorcjum oraz Centrum przedłożyli oświadczenia określone w rozdziale I dział VII
pkt 2d, które nie spełniająwymagań, gdyżnie zawierająstwierdzenia,że pracownicy
przeznaczeni do realizacji zamówienia sązatrudnieni na umowach o pracę, a jedynie
zawierająstwierdzenie,że „pracownicy przeznaczeni do realizacji zamówienia są
zatrudnienia na warunkach umowy o pracę”. Wskazany zapis może oznaczać, iż
osoby te sązwiązane z wykonawcami umowami cywilnoprawnymi. Treśćoświadczeń
powinna stanowićpodstawędo stwierdzenia niezgodności z siwz i odrzucenia ofert
obu wykonawców.
7. Wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany z naruszeniem art. 91 ust 1 i 2 pzp,
co wynikaćma z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (12 października
2009), na podstawie której nie można ustalić, czy zmawiający stosował rozróżnienie
kryteriów takich jak rodzaj, zróżnicowanie ochranianych obiektów oraz długość
okresu sprawowania na nich ochrony, co było elementem oceny zdobytego
doświadczenia. Z tabeli punktowej wynika,że zamawiający brał pod uwagęjedynie
fakt wskazania w wykazie obiektu. Centrum w swojej ofercie, zdaniem odwołującego,
przedstawiło tylko jeden obiekt o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym –
PKE S.A. w Jaworznie. Pozostałe dwa obiekty, TP S.A. w Porębach Leśnych oraz
Poczty Polskiej w OstrowcuŚwiętokrzyskim, takiego przymiotu nie posiadają, a
ponadto ich rodzaj i zróżnicowanie odbiegająod takich obiektów, jakie wskazał
odwołujący, czyli elektrociepłownie, elektrownie, kopalnie. Odwołujący wskazał
równieżna różnice w czasieświadczenia usług, pomiędzy doświadczeniem Centrum
a odwołującego.
W ocenie odwołującego, Konsorcjum wykazało co najwyżej cztery obiekty o
szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym (pozycje: 1, 3, 21, 25 wykazu).
Natomiast obiekty wskazane w pozycjach (Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTM Sp. z o.o.) oraz 18 (Radio Katowice S.A.), nie sąobjęte Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2007 roku w sprawie wykazu przedsiębiorców o
szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym, na którym znajdująsięOperator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTM S.A. oraz Polskie Radio S.A. w Warszawie.
Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny przedłożonych przez wykonawców listów
referencyjnych oraz danych zawartych w wykazie wykonanych usług. Zapis siwz
(rozdział I dział XV pkt 1a) wskazuje, iżwykonawcy mieli wykazaćsię
doświadczeniem wświadczeniu usług podobnych do tych objętych zamówieniem. Nie
każdy obiekt należący do przedsiębiorcy, będącym przedsiębiorcąo szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym, jest obiektem o szczególnym znaczeniu
gospodarczo-obronnym. Za obiekty takie należy przyjąćobiekty, o których mowa w
art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia (obiekty ochrony obowiązkowej), należące
jednak do przedsiębiorców określonych we wskazanym rozporządzeniu. Centrum
wykazało dwa takie obiekty, natomiast odwołujący wykazał ich pięć. Ponadto,
Centrum oraz Konsorcjum wykazywały usługi wykonane, jak i wykonywane w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, natomiast zamawiający
wymagał jedynie usług wykonanych (rozdział I dział VII pkt 2a siwz). Wskazane
uchybienia w ocenie dokumentów, powinny zdaniem odwołującego prowadzićdo
powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie do
unieważnienia postępowania.
8. Centrum powinno podlegaćwykluczeniu z postępowania z uwagi na załączenie
referencji wprowadzających w błąd wraz z podaniem niezgodnych z prawdą
informacji na temat wykonywanych wcześniej usług. Dotyczy to referencji z dnia 26
czerwca 2009 r., z której może wynikać,że na chwilęobecnąCentrum ochrania na
potrzeby TP S.A. dwa obiekty- jeden o powierzchni ponad 20 ha i drugi o powierzchni
powyżej 320 ha. Z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, iżobiekt TP
S.A. w Porębach Leśnych (powyżej 320 ha) jest od około dwóch lat chroniony przez
SAT-GUARD, natomiast wcześniej ochronązajmowała sięjedna ze spółek
należących do IMPEL. Odwołujący kwestionujeświadczenie usługi ochrony przez
Centrum na tym obiekcie przynajmniej od 2005 roku. Na tej podstawie, za błędne
uznaje informacje zawarte w wykazie w pozycji 15 – dotyczącej ochrony dwóch
obiektów o łącznej powierzchni 340 ha, z których tylko jeden w Psarach jest obiektem
o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. Przynajmniej od 2005 roku,
Centrum nie ochrania obiektu w Porębach Leśnych, natomiast wskazana wartośćza
okres ostatnich trzech lat, jest niezgodna z rzeczywistością, gdyżwartośćbrutto
usługi podana za miesiąc maj 2007 r. wynosiła 43.298 zł, co po pomnożeniu przez
36 miesięcy daje wynik nieprzekraczający dwóch milionów złotych. Drugi
kwestionowany list referencyjny z dnia 5 listopada 2008 roku złożony przez Centrum
dotyczy obiektu – Centrum Logistyki Poczty Polskiej Oddział Terenowy w OstrowcuŚwiętokrzyskim, który nie jest obiektem o szczególnym znaczeniu gospodarczo-
obronnym, na którym nie odbywa sięochrona obowiązkowa w rozumieniu art. 5
ustawy o ochronie osób i mienia, co potwierdzająpismaŚwiętokrzyskiego Urzędu
Wojewódzkiego w Kielcach oraz obowiązujący wzór umowy. We wzorze
dopuszczonoświadczenie ochrony przez pracownika nielicencjonowanego.
Prawidłowe przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert powinno prowadzićdo
zmniejszenia liczby uzyskanych przez Centrum punktów o co najmniej 10, co
oznaczałoby, ilośćmniejsząod uzyskanej przez odwołującego. W związku z
powyższymi nieprawidłowościami zamawiający winien wykluczyćCentrum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp.
Zamawiający rozstrzygając protest przez jego oddalenie uznał, zarzut dotyczący
treści polis Konsorcjum za bezzasadny, podobnie jak zarzut dotyczący sposobu oceny
obiektów Konsorcjum, natomiast zarzuty dotyczące Centrum uznał za niedopuszczalne, jako
tożsame z zarzutami podniesionymi w proteście z dnia 19 sierpnia 2009r., ostatecznie
oddalonymi przez zamawiającego (odwołanie zostało przez wykonawcęcofnięte).
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie rozpoznawała zarzutów dotyczących oferty Centrum oraz części zarzutów
dotyczących oferty Konsorcjum, uznając je bądźza spóźnione, bądźniedopuszczalne w
związku z art. 180 ust 7 ustawy PrZamPubl.
W ocenie Izby, odwołujący nie mógł skutecznie podnosićponownie zarzutów, które
były objęte protestem odwołującego z dnia 18 sierpnia 2009 r. Dotyczy to zarzutów
zaniechania wykluczenia Centrum z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, iżmógł on wnieśćprotest na
powtórzonączynnośćoceny ofert, powołując sięna te same co podnoszone wcześniej
zarzuty, oddalone przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 września
2009r.).
Zgodnie z art. 180 ust. 7 PrZamPubl, jako niedopuszczalny uznaje sięprotest dotyczący
czynności zamawiającego dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu, wniesiony przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z ust. 3 (art. 181 ust. 6
PrZamPubl). Odwołujący pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. oprotestował czynności
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2009 r. - zawiadomienia wykonawców o wynikach oceny
ofert złożonych w postępowaniu, przez wskazanie jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. Była to jedna z trzech ofert, jakie zamawiający
poddał punktacji, przyznając jej 88,2 pkt. Pozostałe oferty uzyskał następujące ilości
punktów: PU „TOMBOR” Celina Toman, Jerzy Toman Sp. j. – 83,05 pkt oraz Konsorcjum
Grupa Konsalnet – 65 pkt. W proteście tym odwołujący wskazywał na podstawy do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Centrum Ochrony Security Sp. z o.o. oraz
odrzucenia jego oferty. W proteście wskazywał na niezgodnośćzałączonej do oferty polisy z
wymaganiami siwz (nie obejmuje całego okresu zamówienia i nie obejmuje konwojowania),
brak wykazania, iżwykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (zbyt
mała lista pracowników ochrony z licencją), brak dokumentów dotyczących kwalifikacji i
uprawnieńosoby mającej pełnićfunkcjękontrolno-nadzorczą, brak potwierdzenia
zatrudnienia pracowników na umowach o pracę, braki pełnomocnictwa, nieprawidłowości
przy ocenie doświadczenia wykonawców (przyznawanych punktach), załączenie referencji
wprowadzających w błąd z podaniem niezgodnych z prawdąinformacji na temat
wykonywanych wcześniej usług. Zamawiający oddalił przedmiotowy protest pismem z dnia 4
września 2009 r. Wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP (pismo z dnia 16.09.2009
r.), które cofnął pismem z dnia 24 września 2009 roku. Cofnięcie odwołania oznaczało, iż
utrzymana został w mocy decyzja zamawiającego o prawidłowości dokonanej oceny oferty
Centrum, w tym równieżsposobu punktacji doświadczenia tego wykonawcy. Art. 187 ust. 4
pkt 6 PrZamPubl, wprowadza swego rodzaju stan powagi rzeczy osądzonej w odniesieniu do
czynności wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Regulacja ta ma
zapobiec powtarzającym siępostępowaniom odwoławczym w odniesieniu do tej samej
czynności zamawiającego. Nie można występowaćz protestem, opierając go na tych
samych przesłankach, które były uprzednio przedmiotem analizy i oceny (podobne
stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21 lipca 2008 r.,
sygn. V Ca 1174/08). W związku z powyższym, zarzuty ponowione w odwołaniu z dnia 9
listopada 2009 r., dotyczące oferty Centrum nie podlegały rozpoznaniu.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Konsorcjum, dotyczących
prawidłowości polisy OC, złożonego oświadczenia o zatrudnieniu pracowników, Izba uznała,
iżsąone spóźnione, gdyżodwołujący nie podnosił tych okoliczności na etapie postępowania
protestacyjnego wywołanego protestem Konsorcjum z dnia 26 sierpnia 2009 roku.,
wniesionym na czynnośćwykluczenia z postępowania. Odwołujący mógł przyłączyćsiędo
postępowania protestacyjnego wskazując na dodatkowe okoliczności mające uzasadniać
prawidłowośćdecyzji zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, a
następnie wobec uwzględnienia protestu przez zamawiającego wnieśćodwołanie.
Podnoszenie obecnie nowych okoliczności mających prowadzićdo wykluczenia Konsorcjum
z postępowania należało uznaćza spóźnione, a także niedopuszczalne na gruncie regulacji
przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 PrZamPubl. Skoro zamawiający uznał protest Konsorcjum
dotyczący bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania i przywrócił wykonawcędo
postępowania, zgłaszanie dalszych okoliczności mogących skutkowaćjego wykluczeniem
jużpo uprawomocnieniu siędecyzji zamawiającego, naruszałoby zasadękoncentracji
środków ochrony prawnej. Skoro zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąćjednocześnie
wszystkie protesty dotyczące wykluczenia wykonawcy z postępowania, to ma to na celu
usprawnienie procedury przetargowej, poprzez uniemożliwienie wnoszenia ponownieśrodków ochrony prawnej, na czynnośćjużraz oprotestowaną, co prowadziłoby do
wielokrotnego powtarzania czynności przez zamawiającego w postępowaniu.
Mając powyżej na uwadze, rozpoznaniu podlegał jedynie zarzut dotyczący sposobu
oceny oferty Konsorcjum według kryterium merytorycznego, dotyczącego oceny
doświadczenia. Odwołanie podlegało oddaleniu, gdyżzdaniem składu orzekającego nie
można stwierdzićuszczerbku w interesie prawnym odwołującego.
W wyniku powtórzonej czynności oceny ofert z dnia 12 października 2009r.
dokonanej przez zamawiającego na skutek uwzględnienia protestów innych wykonawców –
Konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (dotyczący wykluczenia protestującego) oraz
Solid Security Sp. z o.o. (dotyczący wykluczenia protestującego), zamawiający wskazał jako
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Konsorcjum ERA Sp. z o.o. i NOVIA Sp. z o.o. (98,02
pkt). Zamawiający w toku oceny przyznał pozostałym ofertąilośćpunktów: Centrum Ochrony
Security Sp. z o.o. – 90 pkt; Przedsiębiorstwo Usługowe „TOMBOR” Celina Toman, Jerzy
Toman Sp. J. – 84,65 pkt. Analiza dokumentacji wskazuje, iżprzy ponownej czynności oceny
ofert, oferty odwołującego i Centrum uzyskały takąsamąilośćpunktów za doświadczenie,
według ustalonego kryterium merytorycznego, tj. po 20. Największąilośćpunktów –
maksymalną(30) w tym kryterium zamawiający przyznał ofercie Konsorcjum, która jest ofertą
tańsząod oferty odwołującego, ale droższąod oferty Centrum. Zatem, można stwierdzić, iż
decydującym dla ustalenia oferty najkorzystniejszej były punkty uzyskane w kryterium
dotyczącym doświadczenia, które przesądzały o kolejności ofert. Ma to znaczenie dla
stwierdzenia istnienia interesu prawnego odwołującego wżądaniu powtórzenia czynności
oceny ofert. Skoro ocena oferty Centrum została utrzymana przy czynności powtórzonej i
jako wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu nie może byćwzruszona,
co dotyczy równieżoceny oferty odwołującego, zmiana pozycji oferty Konsorcjum nie może
wpłynąćna wybór oferty odwołującego, gdyżnadal ofertąkorzystniejsząpozostaje oferta
Centrum. Wskazuje to na brak interesu do wnoszenia odwołania przez odwołującego,
którego uwzględnienie nie może doprowadzićdo wyboru oferty, a tym samym stanowi
podstawędo oddalenia odwołania.
Rozpoznając zasadnośćstwierdzenia odwołującego o niezgodnym z zapisami siwz
sposobem dokonania oceny oferty Konsorcjum, skład orzekający uznał, iżzamawiający
oceniając wykaz usług, stanowiący załącznik nr 9 do oferty Konsorcjum (strona 61 i 62),
prawidłowo interpretował zapis siwz przyznając punkty za te pozycje, które dotyczyły
przedsiębiorców, znajdujących sięna wykazie stanowiącym załącznik do Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2007 r. w sprawie wykazu przedsiębiorców o szczególnym
znaczeniu gospodarczo-obronnym. Pomimo, iżw opisie kryterium zamawiający wskazał na
rodzaj i zróżnicowanie obiektów o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym oraz
długośćokresów sprawowania ochrony, to ilośćuzyskiwanych punktów była zależna jedynie
od ilości obiektów, a nie ich zróżnicowania. Za jakośćspełniania powyższego kryterium
Wykonawca mógł uzyskaćod 0 do 30 pkt wg tabeli: do 2 obiektów - 10 punktów, od 3 do 5 –
20 punktów, powyżej 5 – 30 punktów (pkt XV.1 lit. a tiret pierwszy siwz). Zamawiający nie
miła zatem możliwości zróżnicowania punktów w oparciu o taki opis sposobu ich
przyznawania. Jedynie ilośćobiektów o znaczeniu gospodarczo-obronnym należących do
przedsiębiorców objętych wykazem, decydowała o ilości otrzymywanych punktów.
Odwołujący kwestionował w proteście i odwołaniu co najmniej dwie pozycje z wykazu usług,
tj. 13 – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Sp. z o.o. Oddział wŚwierklanach oraz 18 – Radio Katowice S.A., wskazując iżpodmioty te nie znajdująsięna
wykazie z Rozporządzenia. Co najmniej cztery obiekty odwołujący uznawał za odpowiednie,
chociażw toku rozprawy kwestionował, aby Zakład Mechaniczny BUMAR-Mikulczyce w
Zabrzu był wskazany na wykazie.
Izba stwierdziła na podstawie załączonych referencji, iżwystawcąreferencji dla usługi
znajdującej sięw pozycji 13-tej wykazu, jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., a więc podmiot znajdujący sięna wykazie (poz. 102). Zdaniem Izby, skoro
usługa realizowana była na rzecz Oddziału wŚwierklanach, który wskazany jest zarówno
przy Spółce z o.o., jak S.A., zamawiający mógłby uzyskaćstosowne wyjaśnienia od
wykonawcy. Nie można wykluczyć, iżnastąpiło przekształcenie spółki z o.o. w spółkę
akcyjną, w okresie od zawarcia umowy (01.07.2005) do chwili wystawienia referencji
(18.12.2008r.) Wątpliwości te nie dowodzą, iżusługa byłaświadczona na obiekcie
przedsiębiorcy nie mającego szczególnego znaczenia gospodarczo-obronnego. Izba
potwierdziła, iżw przypadku usługi objętej pozycją18 wykazu, dotyczącej Radia Katowice
S.A, przedsiębiorca ten nie jest ujęty w wykazie obecnie obowiązującego rozporządzenia, jak
i rozporządzeńuchylonych (z dnia 1 lutego 2002 r. i 18.09.2004r.) Oznacza to, iż
zamawiający nie powinien uwzględniaćtej pozycji przy ustalaniu ilości punktów przyznanych
Konsorcjum.
Odnośnie
Zakładu
Mechanicznego
BUMAR-Mikulczyce
w
Zabrzu,
przedsiębiorca ten jest ujęty na wykazie (poz. 65). Zamawiający w toku rozprawy przyznał, iż
spośród 26 pozycji objętych wykazem usług załączonym do oferty, jako odpowiadające
kryterium oceny uznał sześćz nich (1, 3, 13, 18, 21 i 25). Ponieważjeden z przedsiębiorców
nie jest ujęty w wykazie przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym,
zamawiający winien zmniejszyćpunktacjęoferty Konsorcjum o 10 punktów. Mając jednak na
uwadze, iżokolicznośćta nie może miećwpływu na możliwośćuzyskania zamówienia przez
odwołującego, Izba oddaliła odwołanie. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w
uzyskaniu zamówienia lub nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
wskazywane jest w orzecznictwie nie jako przeszkoda w rozpoczęciu postępowania
odwoławczego, lecz jedynie jako okolicznośćskutkująca tym,że odwołanie w takich
warunkach podlega oddaleniu, po merytorycznym rozpoznaniu sprawy. (SO w Poznaniu
wyrok z 17.04.2008 sygn. akt X Ga 83/08; SO w Warszawie wyrok z 06.06.2008 sygn. akt V
Ca 1040/08).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.). Na podstawie przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego
rozporządzenia uwzględniono w orzeczeniu uzasadnione koszty zamawiającego poniesione
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, ograniczając ich wysokośćna podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku, do kwoty 3.600 zł., określonej przepisem
rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
