rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1675/09
KIO/UZP 1675/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec Sp. j. ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-600 Świętochłowice
protestu z dnia 16 października 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Wiesława
Skawińskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno –
–
Inżynieryjnych
„SKAWEX”
mgr
inż.
Wiesław
Skawiński
ul. Paderewskiego 48, 43-606 Jaworzno i Władysława Bogusławskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Gospodarstwo
Nasienno – Szkółkarskie „TAXUS” ul. Poprzeczna 17, 32-551 Mętków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 1675/09
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec Sp. j. ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-600 Świętochłowice
protestu z dnia 16 października 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Wiesława
Skawińskiego
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno –
–
Inżynieryjnych
„SKAWEX”
mgr
inż.
Wiesław
Skawiński
ul. Paderewskiego 48, 43-606 Jaworzno i Władysława Bogusławskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Gospodarstwo
Nasienno – Szkółkarskie „TAXUS” ul. Poprzeczna 17, 32-551 Mętków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
KIO/UZP 1675/09
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-600 Świętochłowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Sp. j., ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji
Kopalń
S.
A.
ul.
Strzelców
Bytomskich
207,
41-600
Świętochłowice na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD”
Ganczarski,
Wianecki,
Marzec
Sp.
j.
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka Jawna, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację terenów
zwałowiska odpadów pogórniczych Marian – Wschód położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno (rekultywacja biologiczna),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
KIO/UZP 1675/09
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
18 sierpnia 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 157–229335.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.759.852,79 zł, tj. 1.227.683,78 euro, a więc przekracza tzw. progi unijne.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał jedynie kwotę wadium
w wysokości 140.000 zł. Natomiast w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania dotyczące wadium zawarł w rozdziale 8. o takim
samym tytule. W postanowieniach tego rozdziału Zamawiający określił m.in:
pkt 8.1. wysokość wadium: 140.000,00 zł,
pkt 8.3. ppkt a) – e) formy wadium, m.in. w podpunkcie d) gwarancje
ubezpieczeniowe,
pkt 8.4. o treści „Jeżeli wadium zostanie wniesione w pieniądzu, przelewem,
Wykonawca dołącza do oferty potwierdzoną za zgodność z oryginałem
kserokopię wpłaty wadium i potwierdzenia dokonania przelewu. Na poleceniu
przelewu należy wpisać (…) W pozostałych przypadkach wymagane jest
dołączenie do oferty oryginału dokumentu wystawionego na rzecz
Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) muszą
zachować ważność przez cały okres, w którym Wykonawca jest związany
ofertą
i
być
przedstawione
w
formie
gwarancji
nieodwołalnej
i bezwarunkowej, zapewniającej na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego wypłatę pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
pkt 8.6. „Oferta nie zabezpieczona akceptowalną forma wadium zostanie
odrzucona bez rozpatrywania.”
pkt 8.7. i 8.8. warunki zwrotu wadium: „Wadium będzie zwrócone w terminie i
na warunkach wskazanych w art. 46 Pzp …”
pkt 8.9. o treści: „Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została
wybrana: •odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie; • nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, • zawarcie umowy w sprawie
KIO/UZP 1675/09
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.”
pkt 8.10. „Ponadto Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.”
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert wniósł wadium (załączył
do oferty oryginał dokumentu) w formie gwarancji ubezpieczeniowej PZU S.A.
Nr GWO/43/2009/041-1401/MSP z 22 września 2009 r.
Zgodnie z § 2 tej gwarancji „Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo
gwarantuje na rzecz Beneficjenta zapłatę kwoty 140.000,00 zł (…) Gwarant
zapłaci w terminie 14 (czternaście) dni licząc od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi określone w § 3 ust. 2
oraz zawierającego oświadczenie, że: 1) oferta oferenta została wybrana, oraz
że: a) Oferent odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta.”
października
2009
r.
Zamawiający
poinformował
Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Zgodnie
z „Zawiadomieniem o wyniku przetargu” z 9 października 2009 r. powodem
wykluczenia Odwołującego z postępowania był „brak wniesienia wadium”
przez to, iż złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa nie zobowiązuje
gwaranta
do
wypłaty
Zamawiającemu
pełnej
kwoty
wadium
KIO/UZP 1675/09
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż z treści tej gwarancji wynika jedynie, iż gwarant zapłaci
wadium w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na tę czynność 16 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, a wobec
jego oddalenia, o którym został poinformowany 27 października 2009 r.,
4 listopada 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wobec czynności polegających na: bezprawnym dokonaniu
wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, niewybraniu oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu pomimo wniesienia przez niego wadium zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania niezgodnie z ww. przepisami prawa w efekcie czego
w stosunku do Odwołującego doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji
i wniósł o: uwzględnienie odwołania i uchylenia czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
jako
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej i podpisanie z Odwołującym umowy o zamówienie
publiczne.
Stanowiska Stron i Przystępującego oraz ich uzasadnienie zostały zawarte
odpowiednio w proteście, odwołaniu, zawiadomieniu o wyniku przetargu,
rozstrzygnięciu protestu oraz przystąpieniach.
KIO/UZP 1675/09
Podczas
rozprawy
Zamawiający
potwierdził,
iż,
oprócz
wskazanej
w informacji o wykluczeniu, nie ma żadnych zastrzeżeń do złożonej przez
Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej.
Na podstawie powyższego stanu faktycznego ustalonego w oparciu
o dokumentację postępowania, w tym treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, zawiadomienia o wyniku przetargu,
protestu
i
odwołania,
rozstrzygnięcia
protestu,
przystąpienia
do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ, w przypadku jego uwzględnienia, oferta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Interes ten jest oceniany dla
niniejszego postępowania odwoławczego, więc interesu tego nie pozbawia go
okoliczność, iż w dalszym toku postępowania może okazać się, iż podlega on
wykluczeniu z innych przyczyn lub jego oferta odrzuceniu.
Bezsporne między Stronami jest to, iż z treści gwarancji bankowej złożonej
przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, że nie obejmuje ona pełnego
zakresu
przypadków,
w
których
Zamawiający
uprawniony
jest
do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc treść wadium jest wadliwa w stosunku
do okoliczności powodujących zatrzymanie wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Taką sytuację, zgodnie z interpretacją art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjętą w orzecznictwie
i piśmiennictwie, powszechnie i jednoznacznie uznaje się za równoważną
niezłożeniu wadium i przyjmuje za postawę do wykluczenia wykonawcy
zgodnie z dyspozycją tego przepisu.
Jednak przy rozpatrywaniu okoliczności sprawy należy wziąć pod uwagę
również charakter i cel wadium oraz fakt, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji (jakkolwiek
KIO/UZP 1675/09
logiczne jest, iż powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości
zatrzymania kwoty wadium w przypadkach przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych). Jeżeli Zamawiający wymaga więc konkretnych
postanowień w tej gwarancji, powinien określić je w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek te wymagania spełnić.
Jest to powszechnie przyjęte w praktyce udzielania zamówień publicznych
i sprzyja przejrzystości postępowania oraz zachowaniu uczciwej konkurencji
przy udzielaniu zamówień. W tej sytuacji, tj. gdy ustawa Prawo zamówień
publicznych nie reguluje kwestii treści gwarancji, trudno mówić o jej
pierwszeństwie przed postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wadium
ma
zabezpieczać
interesy
zamawiającego
(„odszkodowanie”
za uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy), zatem wykonawca
ma prawo przyjąć, iż poprzez żądanie określonej treści gwarancji
zamawiający w sposób należyty o swoje interesy zadbał.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający, w rozdziale 8.,
punkcie 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarł
postanowienie, iż „dokumenty, o których mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) muszą
zachować ważność przez cały okres, w którym Wykonawca jest związany
ofertą
i
być
przedstawione
w
formie
gwarancji
nieodwołalnej
i bezwarunkowej, zapewniającej na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego wypłatę pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Przy tym
dokumentem, o którym mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) jest również gwarancja
ubezpieczeniowa.
Natomiast we wskazanych przez Zamawiającego punktach 8.9. i 8.10.,
których treść została zacytowana powyżej, zawarł on jedynie informacje,
w jakich przypadkach wadium zostanie zatrzymane – podobnie jak we
wcześniejszych punktach 8.7. i 8.8 poinformował o okolicznościach zwrotu
wadium.
Aby ocenić wagę i znaczenie powyższych postanowień należy odróżnić
rodzaje postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niektóre z nich są tylko informacjami np. o obowiązujących
KIO/UZP 1675/09
przepisach, natomiast inne to wymagania zamawiającego, na które
wykonawcy muszą odpowiedzieć w ofercie, np. sprecyzowanie warunków
udziału w postępowaniu, lista wymaganych dokumentów, opis przedmiotu
zamówienia, termin składania ofert, sposób oceny ofert, czy właśnie treść
gwarancji wadialnej. Różne są również następstwa tych dwóch rodzajów
postanowień. Część informacyjna, nawet jeśli zostaje błędnie przytoczona,
nie wywoła skutków wbrew brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,
np. zamawiający nie rozszerzy lub zawęzi przesłanek wykluczenia
wykonawcy, odrzucenia oferty czy zatrzymania wadium. Inne konsekwencje
będą miały natomiast elementy „prawnokształtujące” (wymogi konkretnego
zamawiającego w stosunku do wykonawców w danym postępowaniu), które
będą musiały być zgodne właśnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym bardziej, iż czynności wykonawców związane ze złożeniem
oferty wraz z czynnościami towarzyszącymi, jak wniesienie wadium, są
nieodwracalne i nie można ich poprawić, uzupełnić i zmienić po upływie
terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu, czego nie rozróżnia Zamawiający, punkty 8.9.
i 8.10. mają charakter informacyjny, natomiast wymagania Zamawiającego
w spornym zakresie zostały zawarte w punkcie 8.4., a Zamawiający bierze za
nie odpowiedzialność.
Gdyby Zamawiający nie zawarł w punkcie 8.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymogu o cytowanej powyżej treści, wykonawca sam
musiałby ustalić, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie
warunki zatrzymania wadium powinny być wskazane w gwarancji.
Zamawiający jednak wprowadził wykonawców w błąd określając wymagania
dotyczące wadium w sposób niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W tej sytuacji nie można przedkładać punktów o charakterze
informacyjnym o przepisach ustawy (8.9. i 8.10.) ponad punkt o charakterze
wymogu (8.4.).
Skoro więc Odwołujący wniósł wadium zgodnie z punktem 8.4., wniósł je
zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym
samym nie ma podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1675/09
Zdaniem Izby w takiej sytuacji ważniejsza jest ochrona zaufania
wykonawców do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
stanowi dla wykonawców w postępowaniu nie tylko źródło informacji, ale
i wymagań Zamawiającego niż ochrona interesów Zamawiającego w postaci
możliwości zatrzymania wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli Zamawiający sam
w sposób dostateczny nie zabezpieczył swoich interesów, gdyż nie ma
podstaw, by jego niedbałością obciążać inny podmiot.
Należy też zwrócić uwagę, iż, w przypadku przyjęcia odmiennej opcji,
naruszałoby to zasadę przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, podważało cel zobowiązywania zamawiających do
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (której celem jest
przedstawienie właśnie wymogów zamawiającego, a nie kopiowanie treści
przepisów), a w skrajnych wypadkach mogłoby to prowadzić nawet do
manipulowania przez zamawiających wynikiem postępowania.
Skoro więc wykonawca złożył gwarancję wadialną o treści wymaganej przez
Zamawiającego, niesłuszne i niesprawiedliwe byłoby uznanie, że „nie wniósł
wadium”, czyli zaszła przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i obarczenie go odpowiedzialnością za
zaniedbanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście, zatem Izba nie odnosi się do podniesionych w rozstrzygnięciu
protestu dodatkowych okoliczności związanych z wykluczeniem wykonawcy
i odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, iż nie były one powodem pierwotnego
wykluczenia Odwołującego.
Izba uznała również, iż uwzględnienie odwołania co najmniej może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, zatem zaistniała przesłanka
wskazana w art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 1675/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S. A.
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-600 Świętochłowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Sp. j., ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Spółkę Restrukturyzacji
Kopalń
S.
A.
ul.
Strzelców
Bytomskich
207,
41-600
Świętochłowice na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD”
Ganczarski,
Wianecki,
Marzec
Sp.
j.
ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka Jawna, ul. Konarskiego 1, 41-947 Piekary Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rekultywację terenów
zwałowiska odpadów pogórniczych Marian – Wschód położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno (rekultywacja biologiczna),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
KIO/UZP 1675/09
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
18 sierpnia 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 157–229335.
Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
4.759.852,79 zł, tj. 1.227.683,78 euro, a więc przekracza tzw. progi unijne.
W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający wskazał jedynie kwotę wadium
w wysokości 140.000 zł. Natomiast w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagania dotyczące wadium zawarł w rozdziale 8. o takim
samym tytule. W postanowieniach tego rozdziału Zamawiający określił m.in:
pkt 8.1. wysokość wadium: 140.000,00 zł,
pkt 8.3. ppkt a) – e) formy wadium, m.in. w podpunkcie d) gwarancje
ubezpieczeniowe,
pkt 8.4. o treści „Jeżeli wadium zostanie wniesione w pieniądzu, przelewem,
Wykonawca dołącza do oferty potwierdzoną za zgodność z oryginałem
kserokopię wpłaty wadium i potwierdzenia dokonania przelewu. Na poleceniu
przelewu należy wpisać (…) W pozostałych przypadkach wymagane jest
dołączenie do oferty oryginału dokumentu wystawionego na rzecz
Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) muszą
zachować ważność przez cały okres, w którym Wykonawca jest związany
ofertą
i
być
przedstawione
w
formie
gwarancji
nieodwołalnej
i bezwarunkowej, zapewniającej na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego wypłatę pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
pkt 8.6. „Oferta nie zabezpieczona akceptowalną forma wadium zostanie
odrzucona bez rozpatrywania.”
pkt 8.7. i 8.8. warunki zwrotu wadium: „Wadium będzie zwrócone w terminie i
na warunkach wskazanych w art. 46 Pzp …”
pkt 8.9. o treści: „Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została
wybrana: •odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie; • nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, • zawarcie umowy w sprawie
KIO/UZP 1675/09
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.”
pkt 8.10. „Ponadto Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.”
Odwołujący przed upływem terminu składania ofert wniósł wadium (załączył
do oferty oryginał dokumentu) w formie gwarancji ubezpieczeniowej PZU S.A.
Nr GWO/43/2009/041-1401/MSP z 22 września 2009 r.
Zgodnie z § 2 tej gwarancji „Gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo
gwarantuje na rzecz Beneficjenta zapłatę kwoty 140.000,00 zł (…) Gwarant
zapłaci w terminie 14 (czternaście) dni licząc od dnia otrzymania pierwszego
pisemnego wezwania do zapłaty spełniającego wymogi określone w § 3 ust. 2
oraz zawierającego oświadczenie, że: 1) oferta oferenta została wybrana, oraz
że: a) Oferent odmówił podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, b) Oferent nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie oferenta.”
października
2009
r.
Zamawiający
poinformował
Odwołującego
o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
którą została uznana oferta złożona przez Przystępującego. Zgodnie
z „Zawiadomieniem o wyniku przetargu” z 9 października 2009 r. powodem
wykluczenia Odwołującego z postępowania był „brak wniesienia wadium”
przez to, iż złożona przez niego gwarancja ubezpieczeniowa nie zobowiązuje
gwaranta
do
wypłaty
Zamawiającemu
pełnej
kwoty
wadium
KIO/UZP 1675/09
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż z treści tej gwarancji wynika jedynie, iż gwarant zapłaci
wadium w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 5 pkt 1 – 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na tę czynność 16 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, a wobec
jego oddalenia, o którym został poinformowany 27 października 2009 r.,
4 listopada 2009 r. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wobec czynności polegających na: bezprawnym dokonaniu
wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu, niewybraniu oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezprawne wykluczenie Odwołującego z udziału
w postępowaniu pomimo wniesienia przez niego wadium zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania niezgodnie z ww. przepisami prawa w efekcie czego
w stosunku do Odwołującego doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji
i wniósł o: uwzględnienie odwołania i uchylenia czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,
uchylenia
czynności
wyboru
oferty
Przystępującego
jako
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
oferty
najkorzystniejszej i podpisanie z Odwołującym umowy o zamówienie
publiczne.
Stanowiska Stron i Przystępującego oraz ich uzasadnienie zostały zawarte
odpowiednio w proteście, odwołaniu, zawiadomieniu o wyniku przetargu,
rozstrzygnięciu protestu oraz przystąpieniach.
KIO/UZP 1675/09
Podczas
rozprawy
Zamawiający
potwierdził,
iż,
oprócz
wskazanej
w informacji o wykluczeniu, nie ma żadnych zastrzeżeń do złożonej przez
Odwołującego gwarancji ubezpieczeniowej.
Na podstawie powyższego stanu faktycznego ustalonego w oparciu
o dokumentację postępowania, w tym treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, zawiadomienia o wyniku przetargu,
protestu
i
odwołania,
rozstrzygnięcia
protestu,
przystąpienia
do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ, w przypadku jego uwzględnienia, oferta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Interes ten jest oceniany dla
niniejszego postępowania odwoławczego, więc interesu tego nie pozbawia go
okoliczność, iż w dalszym toku postępowania może okazać się, iż podlega on
wykluczeniu z innych przyczyn lub jego oferta odrzuceniu.
Bezsporne między Stronami jest to, iż z treści gwarancji bankowej złożonej
przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, że nie obejmuje ona pełnego
zakresu
przypadków,
w
których
Zamawiający
uprawniony
jest
do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc treść wadium jest wadliwa w stosunku
do okoliczności powodujących zatrzymanie wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Taką sytuację, zgodnie z interpretacją art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjętą w orzecznictwie
i piśmiennictwie, powszechnie i jednoznacznie uznaje się za równoważną
niezłożeniu wadium i przyjmuje za postawę do wykluczenia wykonawcy
zgodnie z dyspozycją tego przepisu.
Jednak przy rozpatrywaniu okoliczności sprawy należy wziąć pod uwagę
również charakter i cel wadium oraz fakt, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji (jakkolwiek
KIO/UZP 1675/09
logiczne jest, iż powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości
zatrzymania kwoty wadium w przypadkach przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych). Jeżeli Zamawiający wymaga więc konkretnych
postanowień w tej gwarancji, powinien określić je w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek te wymagania spełnić.
Jest to powszechnie przyjęte w praktyce udzielania zamówień publicznych
i sprzyja przejrzystości postępowania oraz zachowaniu uczciwej konkurencji
przy udzielaniu zamówień. W tej sytuacji, tj. gdy ustawa Prawo zamówień
publicznych nie reguluje kwestii treści gwarancji, trudno mówić o jej
pierwszeństwie przed postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wadium
ma
zabezpieczać
interesy
zamawiającego
(„odszkodowanie”
za uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy), zatem wykonawca
ma prawo przyjąć, iż poprzez żądanie określonej treści gwarancji
zamawiający w sposób należyty o swoje interesy zadbał.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający, w rozdziale 8.,
punkcie 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarł
postanowienie, iż „dokumenty, o których mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) muszą
zachować ważność przez cały okres, w którym Wykonawca jest związany
ofertą
i
być
przedstawione
w
formie
gwarancji
nieodwołalnej
i bezwarunkowej, zapewniającej na każde pisemne żądanie zgłoszone przez
Zamawiającego wypłatę pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Przy tym
dokumentem, o którym mowa w punkcie 8.3 (b) + (e) jest również gwarancja
ubezpieczeniowa.
Natomiast we wskazanych przez Zamawiającego punktach 8.9. i 8.10.,
których treść została zacytowana powyżej, zawarł on jedynie informacje,
w jakich przypadkach wadium zostanie zatrzymane – podobnie jak we
wcześniejszych punktach 8.7. i 8.8 poinformował o okolicznościach zwrotu
wadium.
Aby ocenić wagę i znaczenie powyższych postanowień należy odróżnić
rodzaje postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niektóre z nich są tylko informacjami np. o obowiązujących
KIO/UZP 1675/09
przepisach, natomiast inne to wymagania zamawiającego, na które
wykonawcy muszą odpowiedzieć w ofercie, np. sprecyzowanie warunków
udziału w postępowaniu, lista wymaganych dokumentów, opis przedmiotu
zamówienia, termin składania ofert, sposób oceny ofert, czy właśnie treść
gwarancji wadialnej. Różne są również następstwa tych dwóch rodzajów
postanowień. Część informacyjna, nawet jeśli zostaje błędnie przytoczona,
nie wywoła skutków wbrew brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych,
np. zamawiający nie rozszerzy lub zawęzi przesłanek wykluczenia
wykonawcy, odrzucenia oferty czy zatrzymania wadium. Inne konsekwencje
będą miały natomiast elementy „prawnokształtujące” (wymogi konkretnego
zamawiającego w stosunku do wykonawców w danym postępowaniu), które
będą musiały być zgodne właśnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Tym bardziej, iż czynności wykonawców związane ze złożeniem
oferty wraz z czynnościami towarzyszącymi, jak wniesienie wadium, są
nieodwracalne i nie można ich poprawić, uzupełnić i zmienić po upływie
terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu, czego nie rozróżnia Zamawiający, punkty 8.9.
i 8.10. mają charakter informacyjny, natomiast wymagania Zamawiającego
w spornym zakresie zostały zawarte w punkcie 8.4., a Zamawiający bierze za
nie odpowiedzialność.
Gdyby Zamawiający nie zawarł w punkcie 8.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymogu o cytowanej powyżej treści, wykonawca sam
musiałby ustalić, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie
warunki zatrzymania wadium powinny być wskazane w gwarancji.
Zamawiający jednak wprowadził wykonawców w błąd określając wymagania
dotyczące wadium w sposób niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W tej sytuacji nie można przedkładać punktów o charakterze
informacyjnym o przepisach ustawy (8.9. i 8.10.) ponad punkt o charakterze
wymogu (8.4.).
Skoro więc Odwołujący wniósł wadium zgodnie z punktem 8.4., wniósł je
zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym
samym nie ma podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1675/09
Zdaniem Izby w takiej sytuacji ważniejsza jest ochrona zaufania
wykonawców do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która
stanowi dla wykonawców w postępowaniu nie tylko źródło informacji, ale
i wymagań Zamawiającego niż ochrona interesów Zamawiającego w postaci
możliwości zatrzymania wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46
ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli Zamawiający sam
w sposób dostateczny nie zabezpieczył swoich interesów, gdyż nie ma
podstaw, by jego niedbałością obciążać inny podmiot.
Należy też zwrócić uwagę, iż, w przypadku przyjęcia odmiennej opcji,
naruszałoby to zasadę przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, podważało cel zobowiązywania zamawiających do
sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (której celem jest
przedstawienie właśnie wymogów zamawiającego, a nie kopiowanie treści
przepisów), a w skrajnych wypadkach mogłoby to prowadzić nawet do
manipulowania przez zamawiających wynikiem postępowania.
Skoro więc wykonawca złożył gwarancję wadialną o treści wymaganej przez
Zamawiającego, niesłuszne i niesprawiedliwe byłoby uznanie, że „nie wniósł
wadium”, czyli zaszła przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i obarczenie go odpowiedzialnością za
zaniedbanie Zamawiającego.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście, zatem Izba nie odnosi się do podniesionych w rozstrzygnięciu
protestu dodatkowych okoliczności związanych z wykluczeniem wykonawcy
i odrzuceniem jego oferty, tym bardziej, iż nie były one powodem pierwotnego
wykluczenia Odwołującego.
Izba uznała również, iż uwzględnienie odwołania co najmniej może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, zatem zaistniała przesłanka
wskazana w art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 1675/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
