rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1670/09
KIO/UZP 1670/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 19 października
2009 r.
przy udziale QARTIS Sp. z o.o., 85-171 Bydgoszcz, ul. Wojska Polskiego 1 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 19 października
2009 r.
przy udziale QARTIS Sp. z o.o., 85-171 Bydgoszcz, ul. Wojska Polskiego 1 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803
Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 00-701
Warszawa, ul. Czerniakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zakład UbezpieczeńSpołecznych w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę8 mln
sztuk dwustronnie laminowanych z połyskiem kart plastikowych z hologramem typu hot
stamp, giloszami i mikrodrukiem w Centrali ZUS.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 08.10.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, za którąuznano ofertęQartis Sp. z o.o. z
Bydgoszczy.
W dniu 19.10.2009 Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z Warszawy wniosła protest
wobec ww. czynności zamawiającego domagając sięwykluczenia wybranego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu (warunku wykonania na przestrzeni ostatnich 3 lat dostawy, co
najmniej 2 000 000 mln. kart w ramach jednej umowy). W związku z dokonanym wyborem
najkorzystniejszej oferty oraz ocenąspełniania warunków udziału w postępowaniu,
protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9, art. 24 ust. 1 pkt 10) i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W dniu 28.10.2009 r. zamawiający na podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp
ww. protest odrzucił jako wniesiony po terminie, wskazując, iżprotestujący mógł powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia w dniu 27.04.2009 r.,
tj. w dniu gdy zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, ofertach odrzuconych oraz wykluczeniu wykonawców podając podstawęfaktycznąi
prawnątych czynności. Termin na wniesienie takiego protestu upłynął więc w dniu
07.05.2009 r. Na poparcie swojego stanowiska zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 2
lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8
października 2009 r., sygn. akt X Ga 316/09.
W dniu 06.12.2009 r. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu podtrzymując zarzuty iżądania protestu, co do wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestionując zasadnośćodrzucenia protestu wskazano,że odwołujący nie miał możliwości
złożenia protestu we wskazanym przez zamawiającego terminie, z uwagi na fakt, iżwtedy to
jego oferta była uznana za najkorzystniejszą, a zgodnie z przeważającym w judykaturze
stanowiskiem, wykonawca, którego oferta została wybrana nie ma interesu prawnego w tym,
aby wnosićprotest na zaniechania zamawiającego, których skutkiem było zaniechanie
wykluczenia z postępowania innych wykonawców i odrzucenia ich ofert lub teżwykluczenie
tych wykonawców na podstawie nie wszystkich okoliczności, które równieżpowinny stanowić
podstawęwykluczenia/odrzucenia.
Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie odwołujący powołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1041/09 i KIO/UZP 1063/09; z
dnia 4 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 12/07 i KIO/UZP 13/07; z dnia 8 sierpnia 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 759/08; z dnia 18 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 197/08; z
dnia 1 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 79/07.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w niniejszej sprawie oraz w sprawach KIO/UZP 701/09 i KIO/UZP
741/09, a także oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania przedstawione na
posiedzeniu, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kryterium cenowe) oferta Qartis Sp. z o.o. jest ofertąkorzystniejsząod oferty odwołującego.
W dniu 27.04.2009 zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Quartis Sp. z o.o. oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęIntertrading Systems Technology
Sp. z o.o. OfertęQuartis Sp. z o.o. odrzucono jako zawierającącenęrażąco niską, ponadto
wykonawcęwykluczono na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 z powodu nie przedłożenia
wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Na powyższe w dniu 07.05.2009 r. Quartis Sp. z o.o. wniosła protest, którego oddalenie (z
dnia 18.05.2009 r.) stało sięprzedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która
wyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 741/09) uwzględniła odwołanie ww.
wykonawcy.
Wykonując ww. wyrok KIO zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i w
dniu 08.10.2009 r. wybrał ofertęQartis Sp. z o.o., co stało sięprzedmiotem protestu i
odwołania Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., których dotyczy niniejsza sprawa.
W dniu 27.04.2009 r. zamawiający nie wykluczył Qartis Sp. z o.o. w związku brakiem
odpowiedniego doświadczenia w wykonywaniu dostaw opisanych w siwz, tj. nie wskazał
tego typu okoliczności jako podstawy faktycznej wykluczenia, które obecnie w swoim
proteście i odwołaniu podnosi odwołujący.
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. w kwietniu i maju br. nie wniosła protestu na ww.
zaniechania zamawiającego, tj. nie domagała sięwykluczenia Qartis Sp. z o.o. równieżna
podstawie okoliczności, które podniósł w proteście z dnia 19.10.2009 r. i w niniejszym
odwołaniu.
Powyższe okoliczności sąbezsporne i zostały potwierdzone przez strony i uczestnika
postępowania na posiedzeniu Izby.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów przewidzianych w ustawie. Tym samym Izba potwierdza prawidłowośćodrzucenia
protestu dokonanego przez zamawiającego na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Termin do wniesienia protestu określony został w art. 180 ust. 2 ustawy – protest wnosi się
do zamawiającego w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia.
O dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu wykluczenia Qartis Sp. z o.o. w
związku z brakiem wymaganego doświadczenia w zakresie dostaw wskazanych w siwz
odwołujący dowiedział sięw dniu 27.04.2009 r. tj. w chwili zawiadomienia wykonawców o
wynikach postępowania. Bezpośrednio w tej dacie powziął lub zachowując należytą
starannośćmógł powziąćwiadomość, iżww. wykonawca podlega równieżwykluczeniu ze
względu na obecnie podnoszone w proteście i odwołaniu okoliczności, a które zamawiający
bezprawnie (w ocenie odwołującego) pominął. Tym samym, jak słusznie podniósł
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia protestu, termin na wnoszenie protestu, którego
podstawęwnoszenia stanowiąokoliczności powoływane przez odwołującego upłynął w
niniejszym postępowaniu w dniu 07.05.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 180 ust. 7 oraz art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, i tym samym
obliguje do zastosowania dyspozycji ww. przepisów. Natomiast ich wykładnia, jako
odnoszących siędo przedmiotowej sytuacji, jest w pełni uprawniona wświetle zasad
koncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz przede wszystkim odpiera sięna wyraźnej i
klarownej treści przepisów. W związku z przytoczonymi zasadami oraz celami regulacji
ustawowej, wświetle przepisów art. 180 ust. 7 oraz 187 ust. 4 pkt 4 Pzp uznaćnależy, iż
czynności czy zaniechania zamawiającego mogąbyćkwestionowane jedynie w terminach
liczonych od chwili ujawnienia (możliwości ujawnienia) okoliczności z nimi związanych.
Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty odnośnie wykluczenia czy
odrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostaćpodniesione i rozstrzygnięte w ramach
skoncentrowanychśrodków ochrony prawnej wnoszonych i rozstrzyganych w terminach
opisanych w art. 180-183 Pzp.
Odwołujący zresztąnie polemizuje z poczynionymi ustaleniami faktycznymi czy
prawidłowościąich subsumpcji do normy wynikającej z art. 180 ust. 7 ustawy (i w
konsekwencji warunkującązastosowanie art. 187 ust. 4 pkt 4) dokonanąprzez
zamawiającego przy odrzuceniu protestu, wskazuje jedynie, iżich zastosowanie jest
nieuprawnione z uwagi na fakt, iżw ww. terminie nie mógł wnieśćprotestu ze względu na
brak interesu prawnego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, którym nie mógł się
wykazaćbędąc wykonawcąwybranym, gdy Qartis Sp. z o.o. była wykluczona z
postępowania, a jej oferta odrzucona.
Tego typu rozumowanie sprowadzające siędo implikacji: nie można odrzucićprotestu
wniesionego po terminie, gdyżw terminie na jego wniesienie wykonawca nie posiadał
interesu prawnego do jego wniesienia (dokładniej: jeżeli nie posiadam interesu prawnego
teraz, to nie można odrzucićmojego protestu w przyszłości), można przeformułować
przyjmując odmiennąprzesłankęwnioskowania i tym samym wyprowadzićinne wnioski:
jeżeli protest podlega odrzuceniu jako wniesiony po terminie, to wykonawca posiadał interes
prawny do wniesienia protestu w terminie na jego wniesienie. Powyższe wystarczająco
obrazuje jałowośćtego typu rozumowańi ich nieprzydatnośćdla oceny obowiązywania i
stosowania poszczególnych norm prawnych w oderwaniu od uprzedniej, prawidłowej
wykładni warunkujących je przepisów.
Wobec braku zakwestionowania wykładni przepisów dotyczących odrzucenia protestu i
związanych z powyższym okoliczności faktycznych, przy jednoczesnym wskazywaniu na
niemożnośćzłożenia protestu w przewidzianym terminie (ze względu na brak interesu
prawnego), stanowisko odwołującego można właściwie sprowadzić, do wskazywania
systemowej luki w przepisach ustawy, która de facto uniemożliwiałaby skutecznąochronę
wykonawców wybranych przed powrotem do postępowania wykonawców tańszych w wyniku
uwzględniania ich protestu, a wobec których istniejąpodstawy odrzucenia czy wykluczenia,
których zamawiający pierwotnie nie podniósł.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżw związku z błędnąocenąwystępowania interesu
prawnego dokonanąw przedmiotowym przypadku przez odwołującego, luka tego typu jest
pozorna czy nawet nie istnieje. Wyrażając powyższe inaczej: lukętakąnależy zlikwidować
poprzez właściwąinterpretacjęi rozumienie pojęcia interesu prawnego, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, a nie kwestionowanie nie wymagających zabiegów interpretacyjnych
przepisów dotyczących terminów na wnoszenie protestów i odrzucania protestów
wnoszonych z uchybieniem takich terminów. Wykonawcom jak najbardziej przysługuje prawo
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec wykonawców tańszych (korzystniejszych),
których udział i pozostawanie w postępowaniu zagraża możliwości uzyskania zamówienia, a
wobec których zaniechano wykluczenia czy odrzucenia ofert z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności, w oparciu o które zgodnie z przepisami ustawy czynności te powinny zostać
dokonane.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
posiadanie ww. interesu prawnego przez wykonawcąjest materialnoprawnąprzesłanką
warunkującąmożliwośćwnoszenia i w konsekwencji uwzględnianiaśrodków ochrony
prawnej.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności skutkujące podstawądo dokonania tego
typu czynności, przy jednoczesnym dokonania wykluczenia czy odrzucenia oferty na innej
podstawie faktycznej czy prawnej, wykonawcy, którym pozostawienie (przywrócenie) danej
oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, będąw pełni
uprawnieniu do wnoszenia protestów na tego typu zaniechanie zamawiającego. O
powyższym przesądza brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi równieżo możliwości
doznania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy związanym z możliwościąuzyskania
zamówienia. Tego typu możliwośćjest w takim przypadku jak najbardziej realna i
prawdopodobna – w przypadku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniającego
czynnośćzamawiającego dokonanąw oparciu na wykazanej, ograniczonej podstawie, inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu ze względu na zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej oraz upływ terminów do ich wnoszenia, stracąmożliwośćpóźniejszego
podnoszenia dodatkowych okoliczności skutkujących usunięciem danej oferty z
postępowania czyli stanąsięniejako bezradni wobec dokonania wyboru takiej oferty po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu przywracającym jądo postępowania.
Reasumując, wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami „zawężenia” podstawy
wykluczenia czy odrzucenia, czy teżinaczej - na zaniechanie zamawiającego polegające na
nieuwzględnieniu wszelkich okoliczności skutkujących odrzuceniem jużodrzuconej z innych
powodów oferty bądźanalogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści sięw pojęciu interesu
prawnego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, a wświetle powołanych zasad
koncentracjiśrodków ochrony prawnej jest jak najbardziej zrozumiałe i konieczne. Jeżeli
więc odwołujący chciał doprowadzićdo ustosunkowania sięprzez zamawiającego do jego
zarzutów, czy do orzekania Izby w tym przedmiocie, mógł i powinien wnieśćprotest oparty
na aktualnie podnoszonych okolicznościach we właściwym do tego terminie.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
Qartis Sp. z o.o. równieżz powodu niespełnienia przezeńwarunków udziału w
postępowaniu, odwołujący, który zmierzał do zabezpieczenia swojego interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, powinien oprotestowaćtego rodzaju zaniechania ze względu na
wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w którym o
okoliczności tej siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego typu
zarzutów w dalszym biegu postępowania.
Na poparcie powyższego wskazaćnależy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.04.2006 r., sygn. akt V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadękoncentracjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa
procesowego pełnomocnika zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803
Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy)
przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 56c na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 00-701
Warszawa, ul. Czerniakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o., 00-803 Warszawa, Al. Jerozolimskie 56c.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Zakład UbezpieczeńSpołecznych w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę8 mln
sztuk dwustronnie laminowanych z połyskiem kart plastikowych z hologramem typu hot
stamp, giloszami i mikrodrukiem w Centrali ZUS.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 08.10.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniej oferty, za którąuznano ofertęQartis Sp. z o.o. z
Bydgoszczy.
W dniu 19.10.2009 Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. z Warszawy wniosła protest
wobec ww. czynności zamawiającego domagając sięwykluczenia wybranego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu (warunku wykonania na przestrzeni ostatnich 3 lat dostawy, co
najmniej 2 000 000 mln. kart w ramach jednej umowy). W związku z dokonanym wyborem
najkorzystniejszej oferty oraz ocenąspełniania warunków udziału w postępowaniu,
protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9, art. 24 ust. 1 pkt 10) i
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
W dniu 28.10.2009 r. zamawiający na podstawie art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp
ww. protest odrzucił jako wniesiony po terminie, wskazując, iżprotestujący mógł powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia w dniu 27.04.2009 r.,
tj. w dniu gdy zamawiający po raz pierwszy poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, ofertach odrzuconych oraz wykluczeniu wykonawców podając podstawęfaktycznąi
prawnątych czynności. Termin na wniesienie takiego protestu upłynął więc w dniu
07.05.2009 r. Na poparcie swojego stanowiska zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 2
lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8
października 2009 r., sygn. akt X Ga 316/09.
W dniu 06.12.2009 r. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wniosła odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu podtrzymując zarzuty iżądania protestu, co do wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Kwestionując zasadnośćodrzucenia protestu wskazano,że odwołujący nie miał możliwości
złożenia protestu we wskazanym przez zamawiającego terminie, z uwagi na fakt, iżwtedy to
jego oferta była uznana za najkorzystniejszą, a zgodnie z przeważającym w judykaturze
stanowiskiem, wykonawca, którego oferta została wybrana nie ma interesu prawnego w tym,
aby wnosićprotest na zaniechania zamawiającego, których skutkiem było zaniechanie
wykluczenia z postępowania innych wykonawców i odrzucenia ich ofert lub teżwykluczenie
tych wykonawców na podstawie nie wszystkich okoliczności, które równieżpowinny stanowić
podstawęwykluczenia/odrzucenia.
Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie odwołujący powołał wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1041/09 i KIO/UZP 1063/09; z
dnia 4 stycznia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 12/07 i KIO/UZP 13/07; z dnia 8 sierpnia 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 759/08; z dnia 18 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 197/08; z
dnia 1 lutego 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 79/07.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
odwoławczego,
dokumentację
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w niniejszej sprawie oraz w sprawach KIO/UZP 701/09 i KIO/UZP
741/09, a także oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania przedstawione na
posiedzeniu, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kryterium cenowe) oferta Qartis Sp. z o.o. jest ofertąkorzystniejsząod oferty odwołującego.
W dniu 27.04.2009 zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Quartis Sp. z o.o. oraz
wyborze oferty najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęIntertrading Systems Technology
Sp. z o.o. OfertęQuartis Sp. z o.o. odrzucono jako zawierającącenęrażąco niską, ponadto
wykonawcęwykluczono na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 z powodu nie przedłożenia
wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego.
Na powyższe w dniu 07.05.2009 r. Quartis Sp. z o.o. wniosła protest, którego oddalenie (z
dnia 18.05.2009 r.) stało sięprzedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która
wyrokiem z dnia 30 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 741/09) uwzględniła odwołanie ww.
wykonawcy.
Wykonując ww. wyrok KIO zamawiający dokonał ponownej oceny ofert w postępowaniu i w
dniu 08.10.2009 r. wybrał ofertęQartis Sp. z o.o., co stało sięprzedmiotem protestu i
odwołania Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., których dotyczy niniejsza sprawa.
W dniu 27.04.2009 r. zamawiający nie wykluczył Qartis Sp. z o.o. w związku brakiem
odpowiedniego doświadczenia w wykonywaniu dostaw opisanych w siwz, tj. nie wskazał
tego typu okoliczności jako podstawy faktycznej wykluczenia, które obecnie w swoim
proteście i odwołaniu podnosi odwołujący.
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. w kwietniu i maju br. nie wniosła protestu na ww.
zaniechania zamawiającego, tj. nie domagała sięwykluczenia Qartis Sp. z o.o. równieżna
podstawie okoliczności, które podniósł w proteście z dnia 19.10.2009 r. i w niniejszym
odwołaniu.
Powyższe okoliczności sąbezsporne i zostały potwierdzone przez strony i uczestnika
postępowania na posiedzeniu Izby.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym Izba
z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli protest lub odwołanie zostały wniesione z uchybieniem
terminów przewidzianych w ustawie. Tym samym Izba potwierdza prawidłowośćodrzucenia
protestu dokonanego przez zamawiającego na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Termin do wniesienia protestu określony został w art. 180 ust. 2 ustawy – protest wnosi się
do zamawiającego w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących
podstawęjego wniesienia.
O dokonanej w postępowaniu ocenie ofert oraz zaniechaniu wykluczenia Qartis Sp. z o.o. w
związku z brakiem wymaganego doświadczenia w zakresie dostaw wskazanych w siwz
odwołujący dowiedział sięw dniu 27.04.2009 r. tj. w chwili zawiadomienia wykonawców o
wynikach postępowania. Bezpośrednio w tej dacie powziął lub zachowując należytą
starannośćmógł powziąćwiadomość, iżww. wykonawca podlega równieżwykluczeniu ze
względu na obecnie podnoszone w proteście i odwołaniu okoliczności, a które zamawiający
bezprawnie (w ocenie odwołującego) pominął. Tym samym, jak słusznie podniósł
zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia protestu, termin na wnoszenie protestu, którego
podstawęwnoszenia stanowiąokoliczności powoływane przez odwołującego upłynął w
niniejszym postępowaniu w dniu 07.05.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 180 ust. 7 oraz art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp, i tym samym
obliguje do zastosowania dyspozycji ww. przepisów. Natomiast ich wykładnia, jako
odnoszących siędo przedmiotowej sytuacji, jest w pełni uprawniona wświetle zasad
koncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz przede wszystkim odpiera sięna wyraźnej i
klarownej treści przepisów. W związku z przytoczonymi zasadami oraz celami regulacji
ustawowej, wświetle przepisów art. 180 ust. 7 oraz 187 ust. 4 pkt 4 Pzp uznaćnależy, iż
czynności czy zaniechania zamawiającego mogąbyćkwestionowane jedynie w terminach
liczonych od chwili ujawnienia (możliwości ujawnienia) okoliczności z nimi związanych.
Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty odnośnie wykluczenia czy
odrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostaćpodniesione i rozstrzygnięte w ramach
skoncentrowanychśrodków ochrony prawnej wnoszonych i rozstrzyganych w terminach
opisanych w art. 180-183 Pzp.
Odwołujący zresztąnie polemizuje z poczynionymi ustaleniami faktycznymi czy
prawidłowościąich subsumpcji do normy wynikającej z art. 180 ust. 7 ustawy (i w
konsekwencji warunkującązastosowanie art. 187 ust. 4 pkt 4) dokonanąprzez
zamawiającego przy odrzuceniu protestu, wskazuje jedynie, iżich zastosowanie jest
nieuprawnione z uwagi na fakt, iżw ww. terminie nie mógł wnieśćprotestu ze względu na
brak interesu prawnego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, którym nie mógł się
wykazaćbędąc wykonawcąwybranym, gdy Qartis Sp. z o.o. była wykluczona z
postępowania, a jej oferta odrzucona.
Tego typu rozumowanie sprowadzające siędo implikacji: nie można odrzucićprotestu
wniesionego po terminie, gdyżw terminie na jego wniesienie wykonawca nie posiadał
interesu prawnego do jego wniesienia (dokładniej: jeżeli nie posiadam interesu prawnego
teraz, to nie można odrzucićmojego protestu w przyszłości), można przeformułować
przyjmując odmiennąprzesłankęwnioskowania i tym samym wyprowadzićinne wnioski:
jeżeli protest podlega odrzuceniu jako wniesiony po terminie, to wykonawca posiadał interes
prawny do wniesienia protestu w terminie na jego wniesienie. Powyższe wystarczająco
obrazuje jałowośćtego typu rozumowańi ich nieprzydatnośćdla oceny obowiązywania i
stosowania poszczególnych norm prawnych w oderwaniu od uprzedniej, prawidłowej
wykładni warunkujących je przepisów.
Wobec braku zakwestionowania wykładni przepisów dotyczących odrzucenia protestu i
związanych z powyższym okoliczności faktycznych, przy jednoczesnym wskazywaniu na
niemożnośćzłożenia protestu w przewidzianym terminie (ze względu na brak interesu
prawnego), stanowisko odwołującego można właściwie sprowadzić, do wskazywania
systemowej luki w przepisach ustawy, która de facto uniemożliwiałaby skutecznąochronę
wykonawców wybranych przed powrotem do postępowania wykonawców tańszych w wyniku
uwzględniania ich protestu, a wobec których istniejąpodstawy odrzucenia czy wykluczenia,
których zamawiający pierwotnie nie podniósł.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżw związku z błędnąocenąwystępowania interesu
prawnego dokonanąw przedmiotowym przypadku przez odwołującego, luka tego typu jest
pozorna czy nawet nie istnieje. Wyrażając powyższe inaczej: lukętakąnależy zlikwidować
poprzez właściwąinterpretacjęi rozumienie pojęcia interesu prawnego, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, a nie kwestionowanie nie wymagających zabiegów interpretacyjnych
przepisów dotyczących terminów na wnoszenie protestów i odrzucania protestów
wnoszonych z uchybieniem takich terminów. Wykonawcom jak najbardziej przysługuje prawo
do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wobec wykonawców tańszych (korzystniejszych),
których udział i pozostawanie w postępowaniu zagraża możliwości uzyskania zamówienia, a
wobec których zaniechano wykluczenia czy odrzucenia ofert z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności, w oparciu o które zgodnie z przepisami ustawy czynności te powinny zostać
dokonane.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzpśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym
posiadanie ww. interesu prawnego przez wykonawcąjest materialnoprawnąprzesłanką
warunkującąmożliwośćwnoszenia i w konsekwencji uwzględnianiaśrodków ochrony
prawnej.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności skutkujące podstawądo dokonania tego
typu czynności, przy jednoczesnym dokonania wykluczenia czy odrzucenia oferty na innej
podstawie faktycznej czy prawnej, wykonawcy, którym pozostawienie (przywrócenie) danej
oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, będąw pełni
uprawnieniu do wnoszenia protestów na tego typu zaniechanie zamawiającego. O
powyższym przesądza brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi równieżo możliwości
doznania uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy związanym z możliwościąuzyskania
zamówienia. Tego typu możliwośćjest w takim przypadku jak najbardziej realna i
prawdopodobna – w przypadku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu unieważniającego
czynnośćzamawiającego dokonanąw oparciu na wykazanej, ograniczonej podstawie, inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu ze względu na zasadękoncentracjiśrodków
ochrony prawnej oraz upływ terminów do ich wnoszenia, stracąmożliwośćpóźniejszego
podnoszenia dodatkowych okoliczności skutkujących usunięciem danej oferty z
postępowania czyli stanąsięniejako bezradni wobec dokonania wyboru takiej oferty po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu przywracającym jądo postępowania.
Reasumując, wnoszenie protestów wobec niezgodnego z przepisami „zawężenia” podstawy
wykluczenia czy odrzucenia, czy teżinaczej - na zaniechanie zamawiającego polegające na
nieuwzględnieniu wszelkich okoliczności skutkujących odrzuceniem jużodrzuconej z innych
powodów oferty bądźanalogicznie wykluczeniem wykonawcy, mieści sięw pojęciu interesu
prawnego do korzystania ześrodków ochrony prawnej, a wświetle powołanych zasad
koncentracjiśrodków ochrony prawnej jest jak najbardziej zrozumiałe i konieczne. Jeżeli
więc odwołujący chciał doprowadzićdo ustosunkowania sięprzez zamawiającego do jego
zarzutów, czy do orzekania Izby w tym przedmiocie, mógł i powinien wnieśćprotest oparty
na aktualnie podnoszonych okolicznościach we właściwym do tego terminie.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku zaniechania przez zamawiającego wykluczenia
Qartis Sp. z o.o. równieżz powodu niespełnienia przezeńwarunków udziału w
postępowaniu, odwołujący, który zmierzał do zabezpieczenia swojego interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, powinien oprotestowaćtego rodzaju zaniechania ze względu na
wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w którym o
okoliczności tej siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego typu
zarzutów w dalszym biegu postępowania.
Na poparcie powyższego wskazaćnależy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
24.04.2006 r., sygn. akt V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadękoncentracjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa
procesowego pełnomocnika zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
