rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-18
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-18
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1657/09
KIO/UZP 1657/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Korporację Budowlaną BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100
Polkowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Polkowice ul. Rynek 1, 59-100 Polkowice
protestu z dnia 28 października 2009 r.
przy udziale Franciszka Gawluka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „EKOMBUD” Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe, 59-101
Polkowice,
ul.
Biedrzychowa
6H
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Korporację Budowlaną BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100
Polkowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Polkowice ul. Rynek 1, 59-100 Polkowice
protestu z dnia 28 października 2009 r.
przy udziale Franciszka Gawluka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą „EKOMBUD” Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe, 59-101
Polkowice,
ul.
Biedrzychowa
6H
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Polkowice ul. Rynek 1,
59-100 Polkowice i nakazuje:
KIO/UZP 1657/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Korporację
Budowlaną BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Polkowice ul. Rynek
1, 59-100 Polkowice na rzecz Korporacji Budowlanej BUDMAX Sp.
z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Korporacji Budowlanej
BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę budynku zaplecza oraz trybuny wolnostojącej w ramach zadania pn.:
Przebudowa boiska sportowego przy ul. 11-go Lutego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 137387 i zmienione
ogłoszeniami nr 151081, 153827. Zamawiający określił wartość zamówienia
na 9.994.978,18 złotych, a więc nie przekracza ona tzw. progów unijnych.
21 października 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu zamawiający wyjaśnił, iż na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu żądał przedłożenia polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca
KIO/UZP 1657/09
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, na kwotę minimum 2.000.000 zł, wraz z dowodem
uiszczenia należnych składek. Odwołujący załączył do aktualną polisę
ubezpieczeniową, z której wynika, iż do dnia składania ofert zobowiązany był
uiścić 2 raty składki ubezpieczeniowej, natomiast nie załączono dowodu
uiszczenia tych składek.
Zamawiający żądał też przedłożenia wykazu należycie wykonanych zadań
wykazujących opisane przez Zamawiającego cechy. Zamawiający nie ma
pewności, czy zadania wskazane w przedłożonym przez Odwołującego
wykazie spełniają jego wymagania.
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww.
dokumentów, gdyż nie zostały przedłożone lub zawierają błędy, jednakże
z treści art. 26. ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jeżeli pomimo ich uzupełnienia konieczne byłoby odrzucenie
oferty albo unieważnienie postępowania.
Jednak oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. l
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt
XIV „Opis sposobu obliczania ceny oferty”, ppkt 8., 9. i 11.
Odwołujący przedłożył wymagane kosztorysy, jednakże ich suma nie jest
tożsama z ceną kosztorysową oferty brutto podaną w formularzu ofertowym.
Zgodnie z ofertą wartość kosztorysowa robót branży budowlanej wynosi
2.024.000,00 zł, branży sanitarnej 418.000,00 zł oraz branży elektrycznej
135.000,00 zł, a więc suma wartości kosztorysów załączonych do oferty
wynosi 2577.000.00 zł. Natomiast zgodnie z formularzem ofertowym cena
kosztorysowa oferty brutto to 3.143.940,00 zł, zatem suma kosztorysów
ofertowych nie jest tożsama z ceną oferty brutto podaną w formularzu
ofertowym. Omyłka ta nie jest oczywistą omyłką pisarską ani też oczywistą
omyłką rachunkową, lecz inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednakże jej poprawienie
skutkować będzie istotną zmianą w treści oferty.
KIO/UZP 1657/09
Odwołujący popełnił także omyłki w następujących pozycjach kosztorysu
ofertowego branży budowlanej: poz. 70, 114, 129, 136, 226 i 233, które
polegają na braku jednostki miary, ilości i ceny jednostkowej. Kosztorys
ofertowy branży budowlanej zawiera także omyłkę w poz. 128 polegającą na
nieprawidłowej w stosunku do przedmiaru ilości (zgodnie z przedmiarem
powinno być 16 w kosztorysie ofertowym jest 1) oraz omyłkę w poz. 232
polegającą na niezgodnym z przedmiarem opisem pozycji. Omyłki te są
możliwe do poprawienia, jednakże wraz ze wskazaną powyżej istotną
niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
poprawienie omyłek prowadzić będzie do istotnej zmiany w treści oferty
Na tę czynność 28 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 30 października 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko
wyrażone w informacji z 21 października 2009 r.
Od tego rozstrzygnięcia 4 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego
z
postępowania
bez
przeprowadzenia
szczegółowego
postępowania wyjaśniającego oraz poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia błędów i złożenia wyjaśnień oraz dokumentów,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie opłacił i nie
posiada dowodów uiszczenia składek za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej oraz bezpodstawne uznanie, że jest to wada, której nie można
uzupełnić w trybie art. 26 i która powoduje wykluczenie Odwołującego bez
wezwania o uzupełnienie jak wyżej,
3. art. 87 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłowe i wadliwe przeprowadzenie oceny złożonej przez Odwołującego
oferty,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
KIO/UZP 1657/09
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazującego
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
i wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia w całości lub
ewentualnie o nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego, zasądzenie
od
Zamawiającego
zwrotu
poniesionych
kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym zastępstwa procesowego według norm obowiązujących.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dość wnikliwie przeprowadził
postępowanie przetargowe, gdyż pomimo występujących wątpliwości oraz
braku dokumentów nie dążył do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia.
Zamawiający nie wezwał bowiem Odwołującego do złożenia brakujących
potwierdzeń uiszczenia składek za ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
stwierdzając, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie podziela również stanowiska Zamawiającego, iż konieczność
dokonania poprawek omyłek zawartych w jego ofercie powodowałaby istotną
zmianę jej treści. Poprawki te nie powodowałoby bowiem istotnej zmiany
treści oferty, a w szczególności jej ceny. Odwołujący złożył ofertę zawierającą
cenę kosztorysową brutto 3.143.940 złotych. Na kwotę tę składają się
prawidłowe ceny z kosztorysów robót branży budowlanej, sanitarnej
i elektrycznej dołączone do oferty. Zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami
dotyczącymi sporządzania kosztorysów na poszczególne roboty (branże) cena
w nich zawarta jest zawsze podawana w kwotach netto. W rozdziale XIV pkt
3 Zamawiający podał układ pozycji, jakie powinny kosztorysy branżowe
zawierać, a zamieszczona tam tabela nie zawiera określeń dotyczących
wartości w kwotach netto czy brutto. Dodatkowo w punkcie 5. tego rozdziału
specyfikacji Zamawiający podał, że „każda pozycja kosztorysu ofertowego
musi posiadać cenę jednostkową i wartość pozycji (netto lub brutto) do
wskazanej podstawy wyceny”. Zgodnie z tym postanowieniem Odwołujący
mógł przyjąć do podstawy wyceny wartość netto lub brutto. Kosztorysy
branżowe traktować należy jako elementy pomocnicze do wyliczenia ceny
oferty. Istotnym jest, aby cena ofertowa tj. cena wskazana w formularzu
ofertowym była brutto, gdyż to ona podlega ocenie Zamawiającego.
KIO/UZP 1657/09
W formularzu ofertowym dołączonym do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w punkcie 4. Zamawiający określił, iż „wykonawca w kosztorysie
ofertowym ma obowiązek podać wskaźniki kosztorysowe dla każdej z branż:
roboczogodzina, koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk”, a nie ubruttowienie
kwot podatkiem VAT.
Po
zsumowaniu wartości
kosztorysów
w
poszczególnych
branżach
rzeczywiście dają one kwotę 2.577.000 złotych, ale netto, czego nie zauważył
Zamawiający. Po dodaniu do tej kwoty 22% VAT otrzymuje się kwotę
3.143.940 złotych brutto, która została wskazana w formularzu ofertowym,
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Cena ta jest ceną ofertową nie
podlegającą zmianie. Powoływanie się przez Zamawiającego na niezgodność
tej kwoty z kwotami składowymi z kosztorysów branżowych jako podstawy
do wykluczenia z postępowania w związku z brakiem możliwości
jakichkolwiek zmian w tym zakresie jest niesłuszne, tym bardziej, że
ewentualne wyjaśnienie w kwestii kwot kosztorysów branżowych nie ma
wpływu na zmianę wartości ceny ofertowej określonej w formularzu
ofertowym, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ofercie nie wystąpiła więc jakakolwiek omyłka pisarska lub rachunkowa
oraz inna omyłka, której poprawienie wiązałoby się z istotną zmianą treści
oferty. Jeżeli jednak Zamawiający uważa inaczej, miał możliwość
skorygowania i sprecyzowania tej części oferty na podstawie art. 26 ust. 3
bądź art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
wezwania do złożenia oświadczenia, czy cena w kosztorysach branżowych
jest netto, czy brutto. Zamawiający mógł również w tej sprawie skorzystać z
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do
wartości podanych w kosztorysach branży budowlanej, elektrycznej i
instalacyjnej. Zatem Zamawiający mógł sam ustalić, czy poszczególne ceny
są cenami netto czy brutto poprzez zsumowanie ceny poszczególnych branż,
porównanie ich z ceną ostateczną i po doliczeniu VAT w wysokości 22%
stwierdzić, że podane zostały ceny netto. Zatem przyczyny wskazane przez
Zamawiającego powodujące jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z
postępowania są usuwalne w trybie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1657/09
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że z treści całego protestu i odwołania – zawartej
w nich argumentacji wynika, iż Odwołujący podniósł zarzuty również
w stosunku do odrzucenia jego oferty, pomimo niewskazania na wstępie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, a jedynie art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zawarł sposób obliczenia ceny oferty, z którego wynika m.in., iż:
1. do oferty miała być dołączona kalkulacja kosztorysowa sporządzona
metodą uproszczoną według wzoru (tabeli) podanego przez Zamawiającego,
zawierającego podstawę wyceny, opis robót, jednostki miary, ilość, cenę
jednostkową i wartość pozycji (ilość razy cena jednostkowa) – pkt 12. i 13.,
2. w każdej pozycji kosztorysu musiała być podana cena jednostkowa
i wartość pozycji netto lub brutto do wskazanej podstawy wyceny – pkt 5.,
3. w przypadku braku możliwości wyliczenia wartości brutto każdej pozycji
oddzielnie, VAT można było doliczyć przy podsumowaniu całego kosztorysu
(działów, rozdziałów itp.) – pkt 11.,
4. wykonawca w kosztorysie miał obowiązek podać wskaźniki kosztorysowe
dla każdej z branż: roboczogodzina, koszty pośrednie, koszty zakupu, zysk –
pkt 6.,
5. suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena brutto oferty musiały być
wzajemnie tożsame – pkt 9.,
6. wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzeniem
kosztorysowym – pkt 1.
Z przygotowanego przez Zamawiającego „Formularza ofertowego” – załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, iż wykonawcy
mieli podać w nim tylko cenę kosztorysową oferty brutto. W taki też sposób
cenę podał Odwołujący.
KIO/UZP 1657/09
Poza tym Odwołujący sporządził kosztorys w oparciu o przygotowany przez
Zamawiającego wzór tabeli, jednak w podsumowaniu każdego z kosztorysów
branżowych zawarł jedynie pozycję „ogółem wartość kosztorysowa robót” (bez
określenia netto/brutto), nie podał także w żadnym z tych kosztorysów
stawki ani kwoty VAT. Również z żadnym innym miejscu oferty nie zawarł
zestawienia cena netto – VAT – cena brutto.
Niewątpliwe jest więc, że Odwołujący nie zastosował się w ofercie do
postanowienia punktu 11. rozdziału XIV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie doliczył – nie wskazał VAT przy podsumowaniu danego
kosztorysu. W kosztorysach nie wskazał także wyraźnie, iż pozycja „ogółem
wartość kosztorysowa robót” jest wartością netto. Zatem rzeczywiście, w tym
zakresie treść oferty jest formalnie niezgodna z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednak pomimo tego braku Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego,
iż treść całej oferty jest na tyle przejrzysta i jednoznaczna, że Zamawiający,
po dokonaniu symulacji sposobu obliczenia ceny końcowej oferty wskazanej
w formularzu ofertowym za pomocą prostych działań matematycznych
polegających na zsumowaniu trzech kosztorysów branżowych, dodaniu VAT
(którego stawka 22% dla całego zamówienia nie jest sporna) i porównaniu
otrzymanej sumy z ceną oferty brutto wskazanej w formularzu, mógł
z łatwością i w sposób logiczny prześledzić tok działania Odwołującego
prowadzący do uzyskania ceny końcowej oferty.
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty powołał się
na fakt, iż suma cen kosztorysów nie jest tożsama (taka sama) z ceną
kosztorysową oferty brutto podaną w formularzu ofertowym. Rzeczywiście,
biorąc pod uwagę, iż cena w kosztorysach jest ceną netto, a w formularzu
oferty ceną brutto, nie są to te same wartości (różni je wysokość VAT), jednak
w znaczeniu ceny, którą będzie musiał zapłacić Zamawiający za realizację
robót, jest to ta sama cena (nie podano dwóch różnych cen za wykonanie
zamówienia).
Zatem, zdaniem Izby, Zamawiający mógł poprawić ofertę Odwołującego
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wpisując do niej brakujące dane. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż
KIO/UZP 1657/09
niezgodność treści oferty z wymaganiem postanowienia rozdziału XIV punkt
11. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazuje na celowość
działania Odwołującego, a raczej omyłkowe zaniechanie podania pewnych
żądanych danych wynikające z przeoczenia lub niezrozumienia tego
postanowienia. Taka, wprowadzona przez Zamawiającego zmiana, nie jest też
istotna dla treści oferty, gdyż nie wpływa na zmianę jej istotnych elementów
(cena netto i brutto pozostają niezmienne), a jedynie wprowadza brakujące,
a domniemane, informacje, iż „ogółem wartość kosztorysowa robót” jest
wartością netto, a wysokość VAT jest różnicą pomiędzy wartością wskazaną
w kosztorysach (netto), a wartością wskazaną w formularzu oferty (brutto).
Tak więc, w ramach poprawienia omyłki Zamawiający, wbrew jego
twierdzeniu, nie jest zmuszony do dodania do oferty pozycji o wartości
566.940 złotych ani nie musi poprawiać błędnej stawki lub wartości VAT,
a jedynie ujawnić w ofercie expressis verbis informacje, które już z niej
wynikają. Natomiast jeśli Odwołujący uznałby, że poprawka wprowadzona
przez Zamawiającego w oparciu o powyżej wskazane założenia nie odpowiada
jego zamiarowi obliczenia ceny oferty, może się na taką poprawkę nie
zgodzić.
Pozostałe wady oferty polegające na błędach we wskazanych pozycjach
kosztorysu oraz braki w dokumentach potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu są usuwalne, tj. mogą być poprawione
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych albo
wyjaśnione lub uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a czynności tych zaniechano wyłącznie ze względu na
odrzucenie oferty z powodu powyżej rozstrzygniętej kwestii, co nie jest sporne
pomiędzy Stronami i zostało wskazane przez Zamawiającego już w informacji
z 21 października 2009 r. o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty, zatem nie były przez Izbę rozpatrywane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 1657/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122). Izba nie przyznała Odwołującemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika ze względu na niezłożeni stosownych rachunków, co jest
wymagane zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Polkowice ul. Rynek 1,
59-100 Polkowice i nakazuje:
KIO/UZP 1657/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Korporację
Budowlaną BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice,
2)
dokonać wpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Gminę Polkowice ul. Rynek
1, 59-100 Polkowice na rzecz Korporacji Budowlanej BUDMAX Sp.
z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3)
dokonać zwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Korporacji Budowlanej
BUDMAX Sp. z o.o. ul. Działkowa 2, 59-100 Polkowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowę budynku zaplecza oraz trybuny wolnostojącej w ramach zadania pn.:
Przebudowa boiska sportowego przy ul. 11-go Lutego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 137387 i zmienione
ogłoszeniami nr 151081, 153827. Zamawiający określił wartość zamówienia
na 9.994.978,18 złotych, a więc nie przekracza ona tzw. progów unijnych.
21 października 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu zamawiający wyjaśnił, iż na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu żądał przedłożenia polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca
KIO/UZP 1657/09
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej, na kwotę minimum 2.000.000 zł, wraz z dowodem
uiszczenia należnych składek. Odwołujący załączył do aktualną polisę
ubezpieczeniową, z której wynika, iż do dnia składania ofert zobowiązany był
uiścić 2 raty składki ubezpieczeniowej, natomiast nie załączono dowodu
uiszczenia tych składek.
Zamawiający żądał też przedłożenia wykazu należycie wykonanych zadań
wykazujących opisane przez Zamawiającego cechy. Zamawiający nie ma
pewności, czy zadania wskazane w przedłożonym przez Odwołującego
wykazie spełniają jego wymagania.
Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia ww.
dokumentów, gdyż nie zostały przedłożone lub zawierają błędy, jednakże
z treści art. 26. ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż
Zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, jeżeli pomimo ich uzupełnienia konieczne byłoby odrzucenie
oferty albo unieważnienie postępowania.
Jednak oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. l
pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt
XIV „Opis sposobu obliczania ceny oferty”, ppkt 8., 9. i 11.
Odwołujący przedłożył wymagane kosztorysy, jednakże ich suma nie jest
tożsama z ceną kosztorysową oferty brutto podaną w formularzu ofertowym.
Zgodnie z ofertą wartość kosztorysowa robót branży budowlanej wynosi
2.024.000,00 zł, branży sanitarnej 418.000,00 zł oraz branży elektrycznej
135.000,00 zł, a więc suma wartości kosztorysów załączonych do oferty
wynosi 2577.000.00 zł. Natomiast zgodnie z formularzem ofertowym cena
kosztorysowa oferty brutto to 3.143.940,00 zł, zatem suma kosztorysów
ofertowych nie jest tożsama z ceną oferty brutto podaną w formularzu
ofertowym. Omyłka ta nie jest oczywistą omyłką pisarską ani też oczywistą
omyłką rachunkową, lecz inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednakże jej poprawienie
skutkować będzie istotną zmianą w treści oferty.
KIO/UZP 1657/09
Odwołujący popełnił także omyłki w następujących pozycjach kosztorysu
ofertowego branży budowlanej: poz. 70, 114, 129, 136, 226 i 233, które
polegają na braku jednostki miary, ilości i ceny jednostkowej. Kosztorys
ofertowy branży budowlanej zawiera także omyłkę w poz. 128 polegającą na
nieprawidłowej w stosunku do przedmiaru ilości (zgodnie z przedmiarem
powinno być 16 w kosztorysie ofertowym jest 1) oraz omyłkę w poz. 232
polegającą na niezgodnym z przedmiarem opisem pozycji. Omyłki te są
możliwe do poprawienia, jednakże wraz ze wskazaną powyżej istotną
niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
poprawienie omyłek prowadzić będzie do istotnej zmiany w treści oferty
Na tę czynność 28 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 30 października 2009 r. podtrzymując swoje stanowisko
wyrażone w informacji z 21 października 2009 r.
Od tego rozstrzygnięcia 4 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
zarzucając
Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie
Odwołującego
z
postępowania
bez
przeprowadzenia
szczegółowego
postępowania wyjaśniającego oraz poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia błędów i złożenia wyjaśnień oraz dokumentów,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie opłacił i nie
posiada dowodów uiszczenia składek za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej oraz bezpodstawne uznanie, że jest to wada, której nie można
uzupełnić w trybie art. 26 i która powoduje wykluczenie Odwołującego bez
wezwania o uzupełnienie jak wyżej,
3. art. 87 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieprawidłowe i wadliwe przeprowadzenie oceny złożonej przez Odwołującego
oferty,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
KIO/UZP 1657/09
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazującego
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
i wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia w całości lub
ewentualnie o nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego, zasądzenie
od
Zamawiającego
zwrotu
poniesionych
kosztów
postępowania
odwoławczego, w tym zastępstwa procesowego według norm obowiązujących.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dość wnikliwie przeprowadził
postępowanie przetargowe, gdyż pomimo występujących wątpliwości oraz
braku dokumentów nie dążył do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia.
Zamawiający nie wezwał bowiem Odwołującego do złożenia brakujących
potwierdzeń uiszczenia składek za ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej
stwierdzając, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący nie podziela również stanowiska Zamawiającego, iż konieczność
dokonania poprawek omyłek zawartych w jego ofercie powodowałaby istotną
zmianę jej treści. Poprawki te nie powodowałoby bowiem istotnej zmiany
treści oferty, a w szczególności jej ceny. Odwołujący złożył ofertę zawierającą
cenę kosztorysową brutto 3.143.940 złotych. Na kwotę tę składają się
prawidłowe ceny z kosztorysów robót branży budowlanej, sanitarnej
i elektrycznej dołączone do oferty. Zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami
dotyczącymi sporządzania kosztorysów na poszczególne roboty (branże) cena
w nich zawarta jest zawsze podawana w kwotach netto. W rozdziale XIV pkt
3 Zamawiający podał układ pozycji, jakie powinny kosztorysy branżowe
zawierać, a zamieszczona tam tabela nie zawiera określeń dotyczących
wartości w kwotach netto czy brutto. Dodatkowo w punkcie 5. tego rozdziału
specyfikacji Zamawiający podał, że „każda pozycja kosztorysu ofertowego
musi posiadać cenę jednostkową i wartość pozycji (netto lub brutto) do
wskazanej podstawy wyceny”. Zgodnie z tym postanowieniem Odwołujący
mógł przyjąć do podstawy wyceny wartość netto lub brutto. Kosztorysy
branżowe traktować należy jako elementy pomocnicze do wyliczenia ceny
oferty. Istotnym jest, aby cena ofertowa tj. cena wskazana w formularzu
ofertowym była brutto, gdyż to ona podlega ocenie Zamawiającego.
KIO/UZP 1657/09
W formularzu ofertowym dołączonym do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w punkcie 4. Zamawiający określił, iż „wykonawca w kosztorysie
ofertowym ma obowiązek podać wskaźniki kosztorysowe dla każdej z branż:
roboczogodzina, koszty pośrednie, koszty zakupu i zysk”, a nie ubruttowienie
kwot podatkiem VAT.
Po
zsumowaniu wartości
kosztorysów
w
poszczególnych
branżach
rzeczywiście dają one kwotę 2.577.000 złotych, ale netto, czego nie zauważył
Zamawiający. Po dodaniu do tej kwoty 22% VAT otrzymuje się kwotę
3.143.940 złotych brutto, która została wskazana w formularzu ofertowym,
zgodnie z wymogami Zamawiającego. Cena ta jest ceną ofertową nie
podlegającą zmianie. Powoływanie się przez Zamawiającego na niezgodność
tej kwoty z kwotami składowymi z kosztorysów branżowych jako podstawy
do wykluczenia z postępowania w związku z brakiem możliwości
jakichkolwiek zmian w tym zakresie jest niesłuszne, tym bardziej, że
ewentualne wyjaśnienie w kwestii kwot kosztorysów branżowych nie ma
wpływu na zmianę wartości ceny ofertowej określonej w formularzu
ofertowym, która jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ofercie nie wystąpiła więc jakakolwiek omyłka pisarska lub rachunkowa
oraz inna omyłka, której poprawienie wiązałoby się z istotną zmianą treści
oferty. Jeżeli jednak Zamawiający uważa inaczej, miał możliwość
skorygowania i sprecyzowania tej części oferty na podstawie art. 26 ust. 3
bądź art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności
wezwania do złożenia oświadczenia, czy cena w kosztorysach branżowych
jest netto, czy brutto. Zamawiający mógł również w tej sprawie skorzystać z
art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do
wartości podanych w kosztorysach branży budowlanej, elektrycznej i
instalacyjnej. Zatem Zamawiający mógł sam ustalić, czy poszczególne ceny
są cenami netto czy brutto poprzez zsumowanie ceny poszczególnych branż,
porównanie ich z ceną ostateczną i po doliczeniu VAT w wysokości 22%
stwierdzić, że podane zostały ceny netto. Zatem przyczyny wskazane przez
Zamawiającego powodujące jego zdaniem wykluczenie Odwołującego z
postępowania są usuwalne w trybie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
KIO/UZP 1657/09
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że z treści całego protestu i odwołania – zawartej
w nich argumentacji wynika, iż Odwołujący podniósł zarzuty również
w stosunku do odrzucenia jego oferty, pomimo niewskazania na wstępie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, a jedynie art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W rozdziale XIV specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zawarł sposób obliczenia ceny oferty, z którego wynika m.in., iż:
1. do oferty miała być dołączona kalkulacja kosztorysowa sporządzona
metodą uproszczoną według wzoru (tabeli) podanego przez Zamawiającego,
zawierającego podstawę wyceny, opis robót, jednostki miary, ilość, cenę
jednostkową i wartość pozycji (ilość razy cena jednostkowa) – pkt 12. i 13.,
2. w każdej pozycji kosztorysu musiała być podana cena jednostkowa
i wartość pozycji netto lub brutto do wskazanej podstawy wyceny – pkt 5.,
3. w przypadku braku możliwości wyliczenia wartości brutto każdej pozycji
oddzielnie, VAT można było doliczyć przy podsumowaniu całego kosztorysu
(działów, rozdziałów itp.) – pkt 11.,
4. wykonawca w kosztorysie miał obowiązek podać wskaźniki kosztorysowe
dla każdej z branż: roboczogodzina, koszty pośrednie, koszty zakupu, zysk –
pkt 6.,
5. suma i składowe kosztorysu ofertowego i cena brutto oferty musiały być
wzajemnie tożsame – pkt 9.,
6. wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest wynagrodzeniem
kosztorysowym – pkt 1.
Z przygotowanego przez Zamawiającego „Formularza ofertowego” – załącznik
nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, iż wykonawcy
mieli podać w nim tylko cenę kosztorysową oferty brutto. W taki też sposób
cenę podał Odwołujący.
KIO/UZP 1657/09
Poza tym Odwołujący sporządził kosztorys w oparciu o przygotowany przez
Zamawiającego wzór tabeli, jednak w podsumowaniu każdego z kosztorysów
branżowych zawarł jedynie pozycję „ogółem wartość kosztorysowa robót” (bez
określenia netto/brutto), nie podał także w żadnym z tych kosztorysów
stawki ani kwoty VAT. Również z żadnym innym miejscu oferty nie zawarł
zestawienia cena netto – VAT – cena brutto.
Niewątpliwe jest więc, że Odwołujący nie zastosował się w ofercie do
postanowienia punktu 11. rozdziału XIV specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie doliczył – nie wskazał VAT przy podsumowaniu danego
kosztorysu. W kosztorysach nie wskazał także wyraźnie, iż pozycja „ogółem
wartość kosztorysowa robót” jest wartością netto. Zatem rzeczywiście, w tym
zakresie treść oferty jest formalnie niezgodna z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednak pomimo tego braku Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego,
iż treść całej oferty jest na tyle przejrzysta i jednoznaczna, że Zamawiający,
po dokonaniu symulacji sposobu obliczenia ceny końcowej oferty wskazanej
w formularzu ofertowym za pomocą prostych działań matematycznych
polegających na zsumowaniu trzech kosztorysów branżowych, dodaniu VAT
(którego stawka 22% dla całego zamówienia nie jest sporna) i porównaniu
otrzymanej sumy z ceną oferty brutto wskazanej w formularzu, mógł
z łatwością i w sposób logiczny prześledzić tok działania Odwołującego
prowadzący do uzyskania ceny końcowej oferty.
Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty powołał się
na fakt, iż suma cen kosztorysów nie jest tożsama (taka sama) z ceną
kosztorysową oferty brutto podaną w formularzu ofertowym. Rzeczywiście,
biorąc pod uwagę, iż cena w kosztorysach jest ceną netto, a w formularzu
oferty ceną brutto, nie są to te same wartości (różni je wysokość VAT), jednak
w znaczeniu ceny, którą będzie musiał zapłacić Zamawiający za realizację
robót, jest to ta sama cena (nie podano dwóch różnych cen za wykonanie
zamówienia).
Zatem, zdaniem Izby, Zamawiający mógł poprawić ofertę Odwołującego
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wpisując do niej brakujące dane. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż
KIO/UZP 1657/09
niezgodność treści oferty z wymaganiem postanowienia rozdziału XIV punkt
11. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazuje na celowość
działania Odwołującego, a raczej omyłkowe zaniechanie podania pewnych
żądanych danych wynikające z przeoczenia lub niezrozumienia tego
postanowienia. Taka, wprowadzona przez Zamawiającego zmiana, nie jest też
istotna dla treści oferty, gdyż nie wpływa na zmianę jej istotnych elementów
(cena netto i brutto pozostają niezmienne), a jedynie wprowadza brakujące,
a domniemane, informacje, iż „ogółem wartość kosztorysowa robót” jest
wartością netto, a wysokość VAT jest różnicą pomiędzy wartością wskazaną
w kosztorysach (netto), a wartością wskazaną w formularzu oferty (brutto).
Tak więc, w ramach poprawienia omyłki Zamawiający, wbrew jego
twierdzeniu, nie jest zmuszony do dodania do oferty pozycji o wartości
566.940 złotych ani nie musi poprawiać błędnej stawki lub wartości VAT,
a jedynie ujawnić w ofercie expressis verbis informacje, które już z niej
wynikają. Natomiast jeśli Odwołujący uznałby, że poprawka wprowadzona
przez Zamawiającego w oparciu o powyżej wskazane założenia nie odpowiada
jego zamiarowi obliczenia ceny oferty, może się na taką poprawkę nie
zgodzić.
Pozostałe wady oferty polegające na błędach we wskazanych pozycjach
kosztorysu oraz braki w dokumentach potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu są usuwalne, tj. mogą być poprawione
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych albo
wyjaśnione lub uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a czynności tych zaniechano wyłącznie ze względu na
odrzucenie oferty z powodu powyżej rozstrzygniętej kwestii, co nie jest sporne
pomiędzy Stronami i zostało wskazane przez Zamawiającego już w informacji
z 21 października 2009 r. o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego
oferty, zatem nie były przez Izbę rozpatrywane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
KIO/UZP 1657/09
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122). Izba nie przyznała Odwołującemu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika ze względu na niezłożeni stosownych rachunków, co jest
wymagane zgodnie ze wskazanym powyżej przepisem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
