rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1645/09
KIO/UZP 1645/09
KIO/UZP 1649/09
1649/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 listopada 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
A. Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.
Plac Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 25, 40-
241 Katowice oraz Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik,
Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7, 43-210 Tychy
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Akademię Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach,
ul. Mikołowska 72a, 40-065 Katowice
protestów z dnia 19 października i 14 października 2009 r.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
przy udziale P.P.U. CONCRET Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Sp. j.
ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1645/09 i KIO/UZP
1649/09 po stronie Zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 27 listopada 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
A. Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.
Plac Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 25, 40-
241 Katowice oraz Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik,
Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7, 43-210 Tychy
odwołań, od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Akademię Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach,
ul. Mikołowska 72a, 40-065 Katowice
protestów z dnia 19 października i 14 października 2009 r.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
przy udziale P.P.U. CONCRET Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Sp. j.
ul. Fabryczna 10, 43-100 Tychy zgłaszającej swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1645/09 i KIO/UZP
1649/09 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
z
uwzględnieniem
ofert
Odwołujących,
2.
kosztami postępowania obciąża: Akademię Wychowania Fizycznego
im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska 72a, 40-065
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac
Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B.
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Sp.
z
o.o.
ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład Usługowo –
Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7, 43-
210 Tychy,
2)
dokonać wpłaty kwoty 5 831 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
72a, 40-065 Katowice na rzecz Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac Piastów 10, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska
72a, 40-065 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD
Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład
Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska
7, 43-210 Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu,
4)
dokonać zwrotu kwoty 11 076 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołujących
w tym:
A.
5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac
Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B.
5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Sp.
z
o.o.
ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład Usługowo –
Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7,
43-210 Tychy.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na kontynuację budowy biblioteki naukowej Akademii Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 sierpnia
2009 r. w Biuletynie zamówień Publicznych pod numerem 283160,
sprostowanie – 150281. Wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę
6.600.000 euro.
12 października 2009 r. przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez P.P.U. CONCRET Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Sp. j. Oferty obu
Odwołujących zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu tejże czynności Zamawiający
wskazał:
1. w stosunku do Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
S. A., iż w kosztorysie „roboty budowlane” brak jest pozycji na str. 44
odnoszącej się do żaluzji pionowych w ilości 13,483 m
oraz w kosztorysie
„instalacje elektryczne” w poz. 30. nastąpiła zmiana przedmiaru,
zmniejszono ilość,
2. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład
Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j., iż w kosztorysie
ofertowym dokonali oni zaniżenia przedmiaru robót w pozycjach 20., 91.,
230. i 242. kosztorysu „roboty budowlane”, pozycji 30. kosztorysu „instalacje
elektryczne” i w pozycji 145. kosztorysu „instalacja słaboprądowa”, a także
w pozycji 52. kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”.
Na tę czynność 14 października 2009 r. protest wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek
S.j., a 19 października 2009 r. protest wniosło Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A. Do obu postępowań toczących się
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
w wyniku wniesienia protestu przystąpiła P.P.U. CONCRET Zbigniew
Boczkowski i Jan Góra Sp. j., a 22 października 2009 r.
października
2009
r.
Zamawiający
rozstrzygnął
oba
protesty
podtrzymując swoje stanowisko. Od tego rozstrzygnięcia 2 listopada 2009 r.
obaj Odwołujący wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1645/09
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty P.P.U. CONCRET Zbigniew
Boczkowski i Jan Góra Sp. j. jako najkorzystniejszej i wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, spełniającej warunki specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
oraz zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, iż jego oferta ma najniższą cenę i winna być uznana za
najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego wymienione w uzasadnieniu
odrzucenia oferty błędy w kosztorysie nie mogą stanowić podstawy do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Składając ofertę już w formularzu ofertowym zobowiązał się on do wykonania
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z dokumentacją projektową
i warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za
określone w niej wynagrodzenie. Orzecznictwo oraz piśmiennictwo
jednoznacznie wskazują, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys
ofertowy jest jedynie materiałem pomocniczym dla obliczenia wynagrodzenia,
a błędy w kosztorysie nie skutkują odrzuceniem oferty. Przy wynagrodzeniu
ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny to ryzyko wykonawcy i nie ma znaczenia,
czy jakaś pozycja w kosztorysie została ujęta nieprawidłowo, czy też
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
pominięta, zwłaszcza, że wykonawcy podpisując ofertę składają jednocześnie
oświadczenie na jakich warunkach wykonają zamówienie.
Gdyby jednak przyjąć, że obliczone wynagrodzenie może budzić wątpliwości,
to przy zachowaniu należytej staranności, Zamawiający powinien skorzystać
z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zapytać, czy
wynagrodzenie obejmuje cały zakres zadania.
Poza tym oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty muszą być
poprawiane przez Zamawiającego. Orzecznictwo dopuszcza poprawianie
pozycji w kosztorysie ofertowym. Analiza tych omyłek jednoznacznie
wskazuje na fakt, że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, gdyż
wartość tych pozycji to ok. 10.000 zł, co stanowi ok. 0,2% wartości całej ceny
ofertowej Odwołującego.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1649/09 Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne
z innymi traktowanie oferty złożonej przez Odwołującego,
2. art. 89 ust l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oferty złożonej
przez Odwołującego bez prawidłowo przeprowadzonych czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu, a zwłaszcza oferty Odwołującego,
3. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niepoprawienie w treści oferty Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty i odrzucenie tej oferty
i wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących oceny ofert i wyboru
oferty,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty
Odwołującego,
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej
uwzględniając ofertę Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że złożona przez niego była
kompletna, merytorycznie poprawna i zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, zawierała bowiem poprawne ceny jednostkowe
i odnosiła się do pełnego zakresu przedmiotu przetargu (wycenione zostały
wszystkie elementy). W ofercie tej nie zaistniały również omyłki, które
należałoby uznać za błędy istotnie wpływające na treść oferty nie podlegające
usunięciu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący bowiem dokonał zaniżenia przedmiaru robót w pozycjach 20.,
91., 230. i 242. kosztorysu „roboty budowlane”, w pozycji 30. kosztorysu
„instalacje elektryczne”, w pozycji 145. kosztorysu „instalacja słaboprądowa”,
a także w pozycji 52. kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”. Z tym, że
rzekome zaniżenie pozycji 30. kosztorysu „instalacje elektryczne” nie było
zaniżeniem, gdyż prace te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia stanowiły błędy, które
powodują konieczność odrzucenia oferty, lecz stanowią inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, o których mowa
w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po usunięciu
tych omyłek cena wzrosłaby nieznacznie i nie zmieniłoby to oceny treści
oferty. Treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie tylko
umożliwia, ale wręcz nakazuje Zamawiającemu poprawianie w wadliwych
i niekompletnych ofertach określonych w art. 87 ustawy Prawo zamówień
publicznych błędów i omyłek. Gdyby zatem Zamawiający w prawidłowy
sposób przeprowadził postępowanie i rozpatrzył oferty, musiałby przyjąć, że
stwierdzone omyłki nie zmieniają istotnie jej treści. Odwołujący uważa za
nieprawidłowe
stwierdzenie
Zamawiającego,
że
nie
można
uznać
argumentacji zawartej w proteście, gdyż omyłki te dotyczyłyby zmiany ceny
wynikowej oferty, bowiem przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zakazuje poprawiania oferty w taki sposób, aby
w konsekwencji ulegała zmianie również cena poprawionej oferty.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba uznała, iż stan faktyczny w zakresie popełnionych
omyłek nie jest przedmiotem sporu między Stronami i znajduje potwierdzenie
w dokumentacji przetargowej. Nie budzi więc wątpliwości, iż treść
kosztorysów w ofertach obu Odwołujących jest niezgodna z treścią
przedmiaru, a tym samym specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przed wejściem w życie nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) błędy te byłyby podstawą
odrzucenia ofert (na co też wskazuje częściowo przywołane orzecznictwo
z tamtego okresu). Jednak nowelizacja powyższa wprowadziła istotną zmianę
w brzmieniu art. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że
stwierdzone błędy/omyłki mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeśli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o dokonaniu
poprawek nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem Zamawiający
w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki polegające na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku
zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Tym samym stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wpływa na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez ograniczenie konieczności odrzucenia oferty ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do niezgodności, której nie można poprawić
na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający doświadczenie w tej
dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaje
sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne
działanie polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej
oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Zwłaszcza w przypadku niezaoferowaia
wystarczającej ilości odpowiednich materiałów do wykonania robót
budowlanych. Zatem wskazane nieprawidłowości w ofertach (kosztorysach)
można uznać za omyłkę wykonawców.
Ponieważ przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
ma charakter ocenny, zrozumiałe jest, iż na temat „istotności” różnego
rodzaju omyłek mogą być odmienne opinie.
Zdaniem Izby poprawienie omyłek w postaci wpisania prawidłowych ilości
wymaganych materiałów nie spowoduje istotnej zmiany w treści ofert, nawet
jeśli w rezultacie ich dokonania, zmianie ulegnie cena oferty.
Cena oferty stanowi bowiem zasadniczą część – essentialia negotii przyszłej
umowy, ale jednocześnie nie zawsze jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich
granicach, ma szczególne lub istotne znaczenie dla stron tej umowy.
Przykładem tego jest już choćby samo wynagrodzenie kosztorysowe, gdzie
ustalone wynagrodzenie jest tylko wstępną wyceną, która ulegnie zmianie
podczas realizacji umowy. W zwykłych stosunkach rynkowych również
strony często zgadzają się na zmianę ceny wyjściowej w pewnych granicach,
by osiągnąć zamierzony efekt. Zatem sama konieczność skorygowania ceny
oferty nie przesądza jeszcze o istotności proponowanej zmiany.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Przede wszystkim oczywiste jest, iż dla prawidłowego wykonania
zaoferowanych robót niezbędne jest wykonanie wszystkich pozycji
wyszczególnionych w przedmiarze i kosztorysie ofertowym, jednak sam ich
„udział” w całości robót nie jest znaczący – są to tylko nieliczne spośród wielu
elementów kosztorysu, których wartość rynkowa w stosunku do całości
robót również jest niewielka.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek
S.j. nieprawidłowo zrozumieli wyjaśnienia w stosunku do poz. 30. kosztorysu
„instalacje elektryczne”, gdyż z pozycji tej nie należało odejmować 100 m
kabli. Zatem również tę pozycję należy poprawić we wskazany powyżej
sposób.
W odniesieniu do pominiętej w kosztorysie Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S. A. pozycji dotyczącej żaluzji, Izba przychyliła
się do stanowiska Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego żadne
z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazuje na
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Nie przeświadcza o tym fakt, że
wykonawcy mieli je obliczyć na podstawie kosztorysów – w niniejszym
wypadku jest to jedynie sposób dojścia do ceny finałowej. Natomiast na sam
charakter ceny – ryczałtowy wskazuje punkt XII ppkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” o treści: „Cena oferty
nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy zawartej na podstawie
niniejszego postępowania.", a zwłaszcza § 8 ust. 2 i 3 załącznika nr 10 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Umowa w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego”: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
niniejszego
paragrafu,
obejmuje
pełny
zakres
Robót
opisanych
w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej oraz kosztorysie
ofertowym, a także wszelkie koszty związane z wykonywaniem wszelkich
innych czynności, których podjęcie jest niezbędne dla wykonania
wynikających z Umowy obowiązków”.
Z powyższych postanowień, a także z faktu, że w umowie brak jakichkolwiek
ustaleń typowych dla wynagrodzenia kosztorysowego, np. odniesienia się do
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
rozliczenia robót według obmiarów, wynika jednoznacznie, że Zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Nie przeczy temu wskazany § 8 ust. 3
projektu umowy, który reguluje inną kwestię, a mianowicie płatności
częściowe, które mogą być stosowane zarówno przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, jak i ryczałtowym. Również § 5 dotyczy innych robót niż
przewidziane w niniejszym zamówieniu.
Tak więc w niniejszym postępowaniu sam kosztorys nie ma fundamentalnego
znaczenia dla przyszłej umowy, zatem możliwe jest zastosowanie opcji, iż ze
względu na wynagrodzenie ryczałtowe i pomocniczy charakter kosztorysu
ofertowego, pomimo pominięcia pozycji w kosztorysie można uznać cały
przedmiot umowy za zaoferowany.
Izba nie ustosunkowała się do zgłoszonego przez Przystępującego zarzutu
potencjalnej niezgodności poz. 152 kosztorysu w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB”
Rolnik, Ząbek S.j. kierując się dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą nie może rozpatrywać zarzutów nie
podniesionych w proteście.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając fakt, iż oba odwołania rozpatrywane były
łącznie. Stosownie do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.)
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB”
Rolnik, Ząbek S.j. ze względu na nieprzedstawienie stosownych rachunków.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
z
uwzględnieniem
ofert
Odwołujących,
2.
kosztami postępowania obciąża: Akademię Wychowania Fizycznego
im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska 72a, 40-065
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac
Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B.
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Sp.
z
o.o.
ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład Usługowo –
Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7, 43-
210 Tychy,
2)
dokonać wpłaty kwoty 5 831 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
72a, 40-065 Katowice na rzecz Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac Piastów 10, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Akademię Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach, ul. Mikołowska
72a, 40-065 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD
Sp. z o.o. ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład
Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska
7, 43-210 Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu,
4)
dokonać zwrotu kwoty 11 076 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołujących
w tym:
A.
5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. Plac
Piastów 10, 44-100 Gliwice,
B.
5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Przedsiębiorstwo
Budowlane
KOMBUD
Sp.
z
o.o.
ul. Porcelanowa 25, 40-241 Katowice oraz Zakład Usługowo –
Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j. ul. Gilczańska 7,
43-210 Tychy.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na kontynuację budowy biblioteki naukowej Akademii Wychowania
Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 18 sierpnia
2009 r. w Biuletynie zamówień Publicznych pod numerem 283160,
sprostowanie – 150281. Wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę
6.600.000 euro.
12 października 2009 r. przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez P.P.U. CONCRET Zbigniew Boczkowski i Jan Góra Sp. j. Oferty obu
Odwołujących zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu tejże czynności Zamawiający
wskazał:
1. w stosunku do Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego
S. A., iż w kosztorysie „roboty budowlane” brak jest pozycji na str. 44
odnoszącej się do żaluzji pionowych w ilości 13,483 m
oraz w kosztorysie
„instalacje elektryczne” w poz. 30. nastąpiła zmiana przedmiaru,
zmniejszono ilość,
2. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład
Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek S.j., iż w kosztorysie
ofertowym dokonali oni zaniżenia przedmiaru robót w pozycjach 20., 91.,
230. i 242. kosztorysu „roboty budowlane”, pozycji 30. kosztorysu „instalacje
elektryczne” i w pozycji 145. kosztorysu „instalacja słaboprądowa”, a także
w pozycji 52. kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”.
Na tę czynność 14 października 2009 r. protest wnieśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek
S.j., a 19 października 2009 r. protest wniosło Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A. Do obu postępowań toczących się
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
w wyniku wniesienia protestu przystąpiła P.P.U. CONCRET Zbigniew
Boczkowski i Jan Góra Sp. j., a 22 października 2009 r.
października
2009
r.
Zamawiający
rozstrzygnął
oba
protesty
podtrzymując swoje stanowisko. Od tego rozstrzygnięcia 2 listopada 2009 r.
obaj Odwołujący wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1645/09
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty P.P.U. CONCRET Zbigniew
Boczkowski i Jan Góra Sp. j. jako najkorzystniejszej i wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. ponownego przeprowadzenia czynności badania ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, spełniającej warunki specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
oraz zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, iż jego oferta ma najniższą cenę i winna być uznana za
najkorzystniejszą. Zdaniem Odwołującego wymienione w uzasadnieniu
odrzucenia oferty błędy w kosztorysie nie mogą stanowić podstawy do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Składając ofertę już w formularzu ofertowym zobowiązał się on do wykonania
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z dokumentacją projektową
i warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia za
określone w niej wynagrodzenie. Orzecznictwo oraz piśmiennictwo
jednoznacznie wskazują, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys
ofertowy jest jedynie materiałem pomocniczym dla obliczenia wynagrodzenia,
a błędy w kosztorysie nie skutkują odrzuceniem oferty. Przy wynagrodzeniu
ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny to ryzyko wykonawcy i nie ma znaczenia,
czy jakaś pozycja w kosztorysie została ujęta nieprawidłowo, czy też
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
pominięta, zwłaszcza, że wykonawcy podpisując ofertę składają jednocześnie
oświadczenie na jakich warunkach wykonają zamówienie.
Gdyby jednak przyjąć, że obliczone wynagrodzenie może budzić wątpliwości,
to przy zachowaniu należytej staranności, Zamawiający powinien skorzystać
z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zapytać, czy
wynagrodzenie obejmuje cały zakres zadania.
Poza tym oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia nie powodujące istotnych zmian w treści oferty muszą być
poprawiane przez Zamawiającego. Orzecznictwo dopuszcza poprawianie
pozycji w kosztorysie ofertowym. Analiza tych omyłek jednoznacznie
wskazuje na fakt, że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, gdyż
wartość tych pozycji to ok. 10.000 zł, co stanowi ok. 0,2% wartości całej ceny
ofertowej Odwołującego.
W odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1649/09 Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nierówne
z innymi traktowanie oferty złożonej przez Odwołującego,
2. art. 89 ust l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
za niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oferty złożonej
przez Odwołującego bez prawidłowo przeprowadzonych czynności oceny ofert
złożonych w postępowaniu, a zwłaszcza oferty Odwołującego,
3. art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niepoprawienie w treści oferty Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty i odrzucenie tej oferty
i wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących oceny ofert i wyboru
oferty,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego dotyczących odrzucenia oferty
Odwołującego,
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego oraz wybór oferty najkorzystniejszej
uwzględniając ofertę Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że złożona przez niego była
kompletna, merytorycznie poprawna i zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, zawierała bowiem poprawne ceny jednostkowe
i odnosiła się do pełnego zakresu przedmiotu przetargu (wycenione zostały
wszystkie elementy). W ofercie tej nie zaistniały również omyłki, które
należałoby uznać za błędy istotnie wpływające na treść oferty nie podlegające
usunięciu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący bowiem dokonał zaniżenia przedmiaru robót w pozycjach 20.,
91., 230. i 242. kosztorysu „roboty budowlane”, w pozycji 30. kosztorysu
„instalacje elektryczne”, w pozycji 145. kosztorysu „instalacja słaboprądowa”,
a także w pozycji 52. kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”. Z tym, że
rzekome zaniżenie pozycji 30. kosztorysu „instalacje elektryczne” nie było
zaniżeniem, gdyż prace te zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu.
W ocenie Odwołującego powyższe uchybienia stanowiły błędy, które
powodują konieczność odrzucenia oferty, lecz stanowią inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, o których mowa
w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po usunięciu
tych omyłek cena wzrosłaby nieznacznie i nie zmieniłoby to oceny treści
oferty. Treść przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie tylko
umożliwia, ale wręcz nakazuje Zamawiającemu poprawianie w wadliwych
i niekompletnych ofertach określonych w art. 87 ustawy Prawo zamówień
publicznych błędów i omyłek. Gdyby zatem Zamawiający w prawidłowy
sposób przeprowadził postępowanie i rozpatrzył oferty, musiałby przyjąć, że
stwierdzone omyłki nie zmieniają istotnie jej treści. Odwołujący uważa za
nieprawidłowe
stwierdzenie
Zamawiającego,
że
nie
można
uznać
argumentacji zawartej w proteście, gdyż omyłki te dotyczyłyby zmiany ceny
wynikowej oferty, bowiem przepis art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zakazuje poprawiania oferty w taki sposób, aby
w konsekwencji ulegała zmianie również cena poprawionej oferty.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Przede wszystkim Izba uznała, iż stan faktyczny w zakresie popełnionych
omyłek nie jest przedmiotem sporu między Stronami i znajduje potwierdzenie
w dokumentacji przetargowej. Nie budzi więc wątpliwości, iż treść
kosztorysów w ofertach obu Odwołujących jest niezgodna z treścią
przedmiaru, a tym samym specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przed wejściem w życie nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) błędy te byłyby podstawą
odrzucenia ofert (na co też wskazuje częściowo przywołane orzecznictwo
z tamtego okresu). Jednak nowelizacja powyższa wprowadziła istotną zmianę
w brzmieniu art. 87 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oferta podlega odrzuceniu, jeśli jej treść jest
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że
stwierdzone błędy/omyłki mogą zostać poprawione na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający powinien poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki
pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, jeśli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o dokonaniu
poprawek nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem Zamawiający
w pierwszej kolejności zobowiązany jest poprawić omyłki polegające na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku
zgody wykonawcy na ich poprawienie, może ofertę odrzucić.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Tym samym stosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wpływa na stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych przez ograniczenie konieczności odrzucenia oferty ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do niezgodności, której nie można poprawić
na podstawie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby oczywiste jest, iż wykonawca składając ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i posiadający doświadczenie w tej
dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, zdaje
sobie sprawę, iż oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu, a zatem umyślne
działanie polegające na przygotowaniu oferty niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia – ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej
oferty – jest nielogiczne i bezcelowe. Zwłaszcza w przypadku niezaoferowaia
wystarczającej ilości odpowiednich materiałów do wykonania robót
budowlanych. Zatem wskazane nieprawidłowości w ofertach (kosztorysach)
można uznać za omyłkę wykonawców.
Ponieważ przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
ma charakter ocenny, zrozumiałe jest, iż na temat „istotności” różnego
rodzaju omyłek mogą być odmienne opinie.
Zdaniem Izby poprawienie omyłek w postaci wpisania prawidłowych ilości
wymaganych materiałów nie spowoduje istotnej zmiany w treści ofert, nawet
jeśli w rezultacie ich dokonania, zmianie ulegnie cena oferty.
Cena oferty stanowi bowiem zasadniczą część – essentialia negotii przyszłej
umowy, ale jednocześnie nie zawsze jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich
granicach, ma szczególne lub istotne znaczenie dla stron tej umowy.
Przykładem tego jest już choćby samo wynagrodzenie kosztorysowe, gdzie
ustalone wynagrodzenie jest tylko wstępną wyceną, która ulegnie zmianie
podczas realizacji umowy. W zwykłych stosunkach rynkowych również
strony często zgadzają się na zmianę ceny wyjściowej w pewnych granicach,
by osiągnąć zamierzony efekt. Zatem sama konieczność skorygowania ceny
oferty nie przesądza jeszcze o istotności proponowanej zmiany.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Przede wszystkim oczywiste jest, iż dla prawidłowego wykonania
zaoferowanych robót niezbędne jest wykonanie wszystkich pozycji
wyszczególnionych w przedmiarze i kosztorysie ofertowym, jednak sam ich
„udział” w całości robót nie jest znaczący – są to tylko nieliczne spośród wielu
elementów kosztorysu, których wartość rynkowa w stosunku do całości
robót również jest niewielka.
Podczas rozprawy Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący – wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowlane
KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB” Rolnik, Ząbek
S.j. nieprawidłowo zrozumieli wyjaśnienia w stosunku do poz. 30. kosztorysu
„instalacje elektryczne”, gdyż z pozycji tej nie należało odejmować 100 m
kabli. Zatem również tę pozycję należy poprawić we wskazany powyżej
sposób.
W odniesieniu do pominiętej w kosztorysie Gliwickiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S. A. pozycji dotyczącej żaluzji, Izba przychyliła
się do stanowiska Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego żadne
z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazuje na
kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Nie przeświadcza o tym fakt, że
wykonawcy mieli je obliczyć na podstawie kosztorysów – w niniejszym
wypadku jest to jedynie sposób dojścia do ceny finałowej. Natomiast na sam
charakter ceny – ryczałtowy wskazuje punkt XII ppkt 3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny” o treści: „Cena oferty
nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy zawartej na podstawie
niniejszego postępowania.", a zwłaszcza § 8 ust. 2 i 3 załącznika nr 10 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Umowa w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego”: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1
niniejszego
paragrafu,
obejmuje
pełny
zakres
Robót
opisanych
w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej oraz kosztorysie
ofertowym, a także wszelkie koszty związane z wykonywaniem wszelkich
innych czynności, których podjęcie jest niezbędne dla wykonania
wynikających z Umowy obowiązków”.
Z powyższych postanowień, a także z faktu, że w umowie brak jakichkolwiek
ustaleń typowych dla wynagrodzenia kosztorysowego, np. odniesienia się do
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
rozliczenia robót według obmiarów, wynika jednoznacznie, że Zamawiający
przewidział wynagrodzenie ryczałtowe. Nie przeczy temu wskazany § 8 ust. 3
projektu umowy, który reguluje inną kwestię, a mianowicie płatności
częściowe, które mogą być stosowane zarówno przy wynagrodzeniu
kosztorysowym, jak i ryczałtowym. Również § 5 dotyczy innych robót niż
przewidziane w niniejszym zamówieniu.
Tak więc w niniejszym postępowaniu sam kosztorys nie ma fundamentalnego
znaczenia dla przyszłej umowy, zatem możliwe jest zastosowanie opcji, iż ze
względu na wynagrodzenie ryczałtowe i pomocniczy charakter kosztorysu
ofertowego, pomimo pominięcia pozycji w kosztorysie można uznać cały
przedmiot umowy za zaoferowany.
Izba nie ustosunkowała się do zgłoszonego przez Przystępującego zarzutu
potencjalnej niezgodności poz. 152 kosztorysu w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB”
Rolnik, Ząbek S.j. kierując się dyspozycją art. 191 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą nie może rozpatrywać zarzutów nie
podniesionych w proteście.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając fakt, iż oba odwołania rozpatrywane były
łącznie. Stosownie do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.)
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Budowlane KOMBUD Sp. z o.o. i Zakład Usługowo – Handlowy „ZMIROB”
Rolnik, Ząbek S.j. ze względu na nieprzedstawienie stosownych rachunków.
KIO/UZP 1645/09 i 1649/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
