rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1614/09
KIO/UZP 1614/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08.12.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę-Miasto Elbląg, 82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z
dnia 8 października 2009 r.
przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę-Miasto Elbląg, 82-300 Elbląg, ul. Łączności 1 protestu z
dnia 8 października 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-
737 Warszawa, ul. Elbląska 14;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złotych zero groszy) przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 na rzecz Gminy- Miasto Elbląg, 82-300
Elbląg, ul. Łączności 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737
Warszawa, ul. Elbląska 14;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (ZP-WZP-116/2009) na roboty budowlane polegające na
„Modernizacji i rozbudowie infrastruktury Portu Morskiego w Elblągu (w obrębie Starego
Miasta), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 1 października
2009 roku, 2009/S 189-271958.
W dniu 30 października 2009 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia - HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., wniesione od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 8 października 2009 r. W odwołaniu wykonawca podtrzymał
zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 22 października
2009 r., naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a także art. 509 § 1 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art.
139 ust. 1 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z zamieszczonych przez
zamawiającego we wzorze umowy (załącznik nr 3 do siwz) postanowień§ 11 ust. 2 do 6, § 9
ust. 3 oraz pkt 6 tiret drugi formularza oferty. Kwestionowane zapisy dotyczązasad realizacji
przez wykonawcęzamówieńdodatkowych oraz zobowiązania wykonawcy do przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował dopuszczalnośćzamieszczenia we wzorze umowy
zapisów dotyczących wykonania zamówieńdodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, nie objętych zamówieniem podstawowym, udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Postanowienia ustępów od 2 do 6 par 11 wzoru umowy mają
potwierdzać, iżzamawiający traktuje tzw. „roboty konieczne” jako zamówienie dodatkowe,
gdyżw ustępie 6 przewiduje,że wykonanie tych robót następowaćbędzie na podstawie
odrębnie zawartej umowy, zgodnie zaśz pkt XX SIWZ zamawiający nie przewiduje
zamówieńuzupełniających. Zamawiający przewidział wystąpienie zamówienia dodatkowego
– robót dodatkowych, a ponadto stwierdził, iżnie będąone wykraczały poza przedmiot
zamówienia i stąd powinny byćwycenione w oparciu o ceny jednostkowe i dane wyjściowe
do kosztorysowania z kosztorysu ofertowego zamówienia podstawowego, co stoi w
sprzeczności z charakterem zamówienia dodatkowego. W ocenie odwołującego, wykonanie
takich robót nie może byćnormowane umowąw sprawie wykonania robót objętych
zamówieniem podstawowym, a ponadto umowa taka nie może nakładaćna wykonawcę
robót podstawowych prawnego obowiązku wykonania robót dodatkowych (zawarcia umowy
na realizacjętakich robót) i to za wynagrodzeniem zdefiniowanym jużw umowie o realizację
zamówienia podstawowego (jak uczyniono w niniejszym postępowaniu w ust. 5 § 11 wzoru
umowy), co uniemożliwia prowadzenie negocjacji, które powinny poprzedzaćudzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wprowadzone w par. 9 ust. 3 wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnym im za wykonane przez
nich roboty zostało zakwestionowane, jako niewykonalne, zgodnie z art. 509 § 1 k.c., gdyż
wierzycielem w stosunku z podwykonawcąsąpodwykonawcy, a dłużnikiem wykonawca, a
ponadto podwykonawcy służy jużroszczenie (wierzytelność) o wynagrodzenie od
wykonawcy. Uprawnienie dożądania dokonania przelewu wierzytelności nie przysługuje
dłużnikowi (zamawiającemu), gdyżjest suwerennym prawem wierzyciela (wykonawcy).
Kwestionowane postanowienia stanowiąw ocenie odwołującego, niedopuszczalną
ingerencjęw stosunki umowne pomiędzy wykonawcąa podwykonawcąi naruszają
podstawowe zasady kontraktowania, określone w art. 353
1
k.c. i mogąprowadzićdo
nieważności części umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załącznika nr 3 – wzoru umowy, skład orzekający dokonał poniższych
ustaleńw zakresie stanu faktycznego zawisłego sporu.
Zamawiający wprowadził do wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, w
par. 11, ustępy od 2 do 6, postanowienia dotyczące wykonania robót koniecznych lub
dodatkowych, jakie mogąwystąpićw trakcie realizacji zamówienia podstawowego,
przewidując udzielenie zamówienia dodatkowego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp). Zamawiający wskazał przy tym na podstawy ustalenia
wartości robót koniecznych i sposób ich zgłoszenia zamawiającemu.
W par 9 ust. 3 (strona 4 wzoru umowy), zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im
za wykonane roboty w ramach niniejszej umowy (par. 9 ust. 3 wzoru umowy).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazane postanowienia wzoru umowy nie
naruszająinteresu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO uznała, iżwprowadzone do wzoru umowy zapisy dotyczące wykonania robót
koniecznych lub dodatkowych nie uniemożliwiająodwołującemu złożenie ważnej oferty na
wykonanie
zamówienia
podstawowego,
objętego
przedmiotowym
postępowaniem
przetargowym, a tym samym nie stanowiąprzeszkody w ubieganiu sięo uzyskanie tego
zamówienia. Jakiekolwiek wątpliwości odwołującego dotyczące wykonania zamówień
dodatkowych, pozostająbez wpływu na zakresświadczenia podstawowego i tym samym nie
mająznaczenia dla przygotowania ważnej oferty przez wykonawcę. Roboty konieczne i
dodatkowe nie sąobjęte dokumentacjąprojektowąokreślającązakres robót stanowiących
przedmiot zamówienia (par. 11 ust. 2 wzoru umowy), a tym samym nie stanowiąprzedmiotu
umowy. Stanowiąone jedynieświadczenie przyszłe i niepewne, wykonywane w ramach
oddzielnego zamówienia - umowy, zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki z
wykonawcąrobót budowlanych. Ewentualne nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia
dodatkowego pozostająbez wpływu na ważnośćzamówienia podstawowego. Zatem
podniesiony zarzut naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie mógł się
ostać. Izba jedynie uzupełniająco wskazuje na nadinterpretacjęzapisu par 11 ust. 3 wzoru
umowy dokonanąprzez odwołującego i polegającąna uznaniu, iżzamawiający zobowiązał
wykonawcędo zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Treśćpostanowienia, w brzmieniu:
„Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost zakresu rzeczowego robót o
wielkośćdo 50 % aktualnego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykonaćte roboty
na podstawie dodatkowego zamówienia”, wskazuje jedynie na obowiązek wykonawcy
wykonania robót na podstawie dodatkowego zamówienia, natomiast nie dotyczy etapu
poprzedzającego zawarcie umowy, tj. negocjacji warunków realizacji zamówienia
dodatkowego. Jeżeli strony nie dojdądo porozumienia, to wskazany zapis nie znajdzie
zastosowania. Oczywistym jest, iżzawarcie umowy o roboty dodatkowe w trybie zamówienia
z wolnej ręki (poprzez uzgodnienie warunków jej realizacji), oznacza powstanie po stronie
wykonawcy zobowiązania do ich wykonania, co nie stanowi o naruszeniu zasad swobody
zawierania umów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżpostanowienia wzoru umowy
dotyczące udzielenia zamówieńdodatkowych, nie należy odnosićdo zakresuświadczenia
wykonawcy zamówienia podstawowego, a jedynie oceniaćw kategorii przyszłego
zobowiązania wykonawcy, którego powstanie uzależnione jest od osiągnięcia porozumienia
w trakcie poprzedzających je negocjacji. Sama okolicznośćudzielenia zamówień
dodatkowych nie stanowi o naruszeniu interesu prawnego wykonawcy wybranego w toku
przedmiotowego postępowania, gdyżtaka konstrukcja daje wykonawcy możliwość
wykonania zamówienia w szerszym zakresie niżwynikałoby to z zamówienia podstawowego.
Podniesiony zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do przelewu wierzytelności,
wynika z ogólnego zapisu wzoru umowy, przeniesionego równieżdo formularza ofertowego
w pkt 6 tieret drugi.
Zdaniem KIO, nałożony na wykonawcęobowiązek: „Zawarcia umowy przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za wykonane roboty w ramach
niniejszej umowy”, dotyczy wyłącznie wierzytelności należnych podwykonawcy z tytułu
wykonanej części zamówienia, a nie wierzytelności wykonawcy o zapłatęwynagrodzenia za
wykonanąrobotę. Za nieuzasadnione KIO uznała twierdzenie odwołującego, iżzawarcie
umowy przelewu jest niemożliwe z uwagi na brak możliwości ustalenia zakresu przyszłego
zobowiązania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla siędopuszczalnośćprzelewu
wierzytelności przyszłych i uprawnienie do rozporządzania wierzytelnościąnie tylko po jej
powstaniu, ale i przed jej powstaniem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela
pogląd przedstawiony w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 19 września 1997 r. (III CZP 45/97,
OSNC 1998 r., Nr 2, poz. 22), w myśl którego do wierzytelności przyszłych zalicza siętakie
wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny
uzasadniający ich powstanie, a przykładem takich wierzytelności sąwierzytelności o
wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane przed wykonaniem robót. Takie
wierzytelności mogąbyćprzedmiotem umowy przelewu (art. 510 § 1 KC). Brak określenia
we wzorze umowy o wykonanie robót budowlanych, przedmiotu przelewu nie wyklucza
możliwości zawarcia umowy przelewu przez wybranego wykonawcęz podwykonawcą. Na
podstawie treści oferty, wykonawca może określićprzedmiot przelewu, poprzez wskazanie
zakresu robót wykonanych przez podwykonawcę, a także ich wartości. Zamawiający nie
określił, w którym momencie wykonawca będzie zobowiązany zawrzećumowęprzelewu
wierzytelności z podwykonawcąrobót, a zatem pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Nałożone na wykonawcęzobowiązanie nie oznacza także, iżto zamawiający
staje sięuprawnionym do rozporządzenia wierzytelnością. Zgodnie z premiąnemo plus iuris
In alium transferre potest quam ipse habet rozporządzaćwierzytelnościąmoże tylko osoba
uprawniona – wierzyciel. Wierzycielem z tytułu wykonanych robót budowlanych pozostaje
wykonawca, któremu przysługuje roszczenie o zapłatęwynagrodzenia. Samo ukształtowanie
stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, poprzez nałożenie na
wykonawcęobowiązku przelewu wierzytelności przyszłej, uzasadnione jest charakteremświadczenia, realizowanego z udziałem podmiotu trzeciego i nie narusza istoty przelewu.
Zobowiązanie to dotyczy wyłącznie wykonawcy, który zamierza wykonaćzamówienie przy
udziale podwykonawców i ma na celu zabezpieczenie zamawiającego przed koniecznością
podwójnej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych, w sytuacji
gdyby wykonawca uchylał sięod zadośćuczynienia roszczeniu podwykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzapis par 9 ust. 3 wzoru umowy nie narusza
przepisów art. 509 § 1 i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby (na podstawie przedłożonego na rozprawie
rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-
737 Warszawa, ul. Elbląska 14;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 944 zł 00 gr (słownie trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści cztery złotych zero groszy) przez HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
01-737 Warszawa, ul. Elbląska 14 na rzecz Gminy- Miasto Elbląg, 82-300
Elbląg, ul. Łączności 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., 01-737
Warszawa, ul. Elbląska 14;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (ZP-WZP-116/2009) na roboty budowlane polegające na
„Modernizacji i rozbudowie infrastruktury Portu Morskiego w Elblągu (w obrębie Starego
Miasta), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 1 października
2009 roku, 2009/S 189-271958.
W dniu 30 października 2009 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia - HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., wniesione od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego protestu z dnia 8 października 2009 r. W odwołaniu wykonawca podtrzymał
zarzuty nieuwzględnione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu z dnia 22 października
2009 r., naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 oraz art. 140 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a także art. 509 § 1 i art. 353
1
Kodeksu cywilnego w związku z art.
139 ust. 1 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z zamieszczonych przez
zamawiającego we wzorze umowy (załącznik nr 3 do siwz) postanowień§ 11 ust. 2 do 6, § 9
ust. 3 oraz pkt 6 tiret drugi formularza oferty. Kwestionowane zapisy dotyczązasad realizacji
przez wykonawcęzamówieńdodatkowych oraz zobowiązania wykonawcy do przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców.
Odwołujący zakwestionował dopuszczalnośćzamieszczenia we wzorze umowy
zapisów dotyczących wykonania zamówieńdodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp, nie objętych zamówieniem podstawowym, udzielanych w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Postanowienia ustępów od 2 do 6 par 11 wzoru umowy mają
potwierdzać, iżzamawiający traktuje tzw. „roboty konieczne” jako zamówienie dodatkowe,
gdyżw ustępie 6 przewiduje,że wykonanie tych robót następowaćbędzie na podstawie
odrębnie zawartej umowy, zgodnie zaśz pkt XX SIWZ zamawiający nie przewiduje
zamówieńuzupełniających. Zamawiający przewidział wystąpienie zamówienia dodatkowego
– robót dodatkowych, a ponadto stwierdził, iżnie będąone wykraczały poza przedmiot
zamówienia i stąd powinny byćwycenione w oparciu o ceny jednostkowe i dane wyjściowe
do kosztorysowania z kosztorysu ofertowego zamówienia podstawowego, co stoi w
sprzeczności z charakterem zamówienia dodatkowego. W ocenie odwołującego, wykonanie
takich robót nie może byćnormowane umowąw sprawie wykonania robót objętych
zamówieniem podstawowym, a ponadto umowa taka nie może nakładaćna wykonawcę
robót podstawowych prawnego obowiązku wykonania robót dodatkowych (zawarcia umowy
na realizacjętakich robót) i to za wynagrodzeniem zdefiniowanym jużw umowie o realizację
zamówienia podstawowego (jak uczyniono w niniejszym postępowaniu w ust. 5 § 11 wzoru
umowy), co uniemożliwia prowadzenie negocjacji, które powinny poprzedzaćudzielenie
zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Wprowadzone w par. 9 ust. 3 wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do zawarcia
umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnym im za wykonane przez
nich roboty zostało zakwestionowane, jako niewykonalne, zgodnie z art. 509 § 1 k.c., gdyż
wierzycielem w stosunku z podwykonawcąsąpodwykonawcy, a dłużnikiem wykonawca, a
ponadto podwykonawcy służy jużroszczenie (wierzytelność) o wynagrodzenie od
wykonawcy. Uprawnienie dożądania dokonania przelewu wierzytelności nie przysługuje
dłużnikowi (zamawiającemu), gdyżjest suwerennym prawem wierzyciela (wykonawcy).
Kwestionowane postanowienia stanowiąw ocenie odwołującego, niedopuszczalną
ingerencjęw stosunki umowne pomiędzy wykonawcąa podwykonawcąi naruszają
podstawowe zasady kontraktowania, określone w art. 353
1
k.c. i mogąprowadzićdo
nieważności części umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji postępowania – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym załącznika nr 3 – wzoru umowy, skład orzekający dokonał poniższych
ustaleńw zakresie stanu faktycznego zawisłego sporu.
Zamawiający wprowadził do wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz, w
par. 11, ustępy od 2 do 6, postanowienia dotyczące wykonania robót koniecznych lub
dodatkowych, jakie mogąwystąpićw trakcie realizacji zamówienia podstawowego,
przewidując udzielenie zamówienia dodatkowego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej
ręki (art. 67 ust.1 pkt 5 ustawy pzp). Zamawiający wskazał przy tym na podstawy ustalenia
wartości robót koniecznych i sposób ich zgłoszenia zamawiającemu.
W par 9 ust. 3 (strona 4 wzoru umowy), zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zawarcia umowy przelewu wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im
za wykonane roboty w ramach niniejszej umowy (par. 9 ust. 3 wzoru umowy).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazane postanowienia wzoru umowy nie
naruszająinteresu prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
KIO uznała, iżwprowadzone do wzoru umowy zapisy dotyczące wykonania robót
koniecznych lub dodatkowych nie uniemożliwiająodwołującemu złożenie ważnej oferty na
wykonanie
zamówienia
podstawowego,
objętego
przedmiotowym
postępowaniem
przetargowym, a tym samym nie stanowiąprzeszkody w ubieganiu sięo uzyskanie tego
zamówienia. Jakiekolwiek wątpliwości odwołującego dotyczące wykonania zamówień
dodatkowych, pozostająbez wpływu na zakresświadczenia podstawowego i tym samym nie
mająznaczenia dla przygotowania ważnej oferty przez wykonawcę. Roboty konieczne i
dodatkowe nie sąobjęte dokumentacjąprojektowąokreślającązakres robót stanowiących
przedmiot zamówienia (par. 11 ust. 2 wzoru umowy), a tym samym nie stanowiąprzedmiotu
umowy. Stanowiąone jedynieświadczenie przyszłe i niepewne, wykonywane w ramach
oddzielnego zamówienia - umowy, zawieranej w trybie zamówienia z wolnej ręki z
wykonawcąrobót budowlanych. Ewentualne nieprawidłowości przy udzielaniu zamówienia
dodatkowego pozostająbez wpływu na ważnośćzamówienia podstawowego. Zatem
podniesiony zarzut naruszenia art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie mógł się
ostać. Izba jedynie uzupełniająco wskazuje na nadinterpretacjęzapisu par 11 ust. 3 wzoru
umowy dokonanąprzez odwołującego i polegającąna uznaniu, iżzamawiający zobowiązał
wykonawcędo zawarcia umowy o roboty dodatkowe. Treśćpostanowienia, w brzmieniu:
„Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost zakresu rzeczowego robót o
wielkośćdo 50 % aktualnego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest wykonaćte roboty
na podstawie dodatkowego zamówienia”, wskazuje jedynie na obowiązek wykonawcy
wykonania robót na podstawie dodatkowego zamówienia, natomiast nie dotyczy etapu
poprzedzającego zawarcie umowy, tj. negocjacji warunków realizacji zamówienia
dodatkowego. Jeżeli strony nie dojdądo porozumienia, to wskazany zapis nie znajdzie
zastosowania. Oczywistym jest, iżzawarcie umowy o roboty dodatkowe w trybie zamówienia
z wolnej ręki (poprzez uzgodnienie warunków jej realizacji), oznacza powstanie po stronie
wykonawcy zobowiązania do ich wykonania, co nie stanowi o naruszeniu zasad swobody
zawierania umów. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżpostanowienia wzoru umowy
dotyczące udzielenia zamówieńdodatkowych, nie należy odnosićdo zakresuświadczenia
wykonawcy zamówienia podstawowego, a jedynie oceniaćw kategorii przyszłego
zobowiązania wykonawcy, którego powstanie uzależnione jest od osiągnięcia porozumienia
w trakcie poprzedzających je negocjacji. Sama okolicznośćudzielenia zamówień
dodatkowych nie stanowi o naruszeniu interesu prawnego wykonawcy wybranego w toku
przedmiotowego postępowania, gdyżtaka konstrukcja daje wykonawcy możliwość
wykonania zamówienia w szerszym zakresie niżwynikałoby to z zamówienia podstawowego.
Podniesiony zarzut dotyczący zobowiązania wykonawcy do przelewu wierzytelności,
wynika z ogólnego zapisu wzoru umowy, przeniesionego równieżdo formularza ofertowego
w pkt 6 tieret drugi.
Zdaniem KIO, nałożony na wykonawcęobowiązek: „Zawarcia umowy przelewu
wierzytelności na rzecz podwykonawców należnych im za wykonane roboty w ramach
niniejszej umowy”, dotyczy wyłącznie wierzytelności należnych podwykonawcy z tytułu
wykonanej części zamówienia, a nie wierzytelności wykonawcy o zapłatęwynagrodzenia za
wykonanąrobotę. Za nieuzasadnione KIO uznała twierdzenie odwołującego, iżzawarcie
umowy przelewu jest niemożliwe z uwagi na brak możliwości ustalenia zakresu przyszłego
zobowiązania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla siędopuszczalnośćprzelewu
wierzytelności przyszłych i uprawnienie do rozporządzania wierzytelnościąnie tylko po jej
powstaniu, ale i przed jej powstaniem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela
pogląd przedstawiony w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 19 września 1997 r. (III CZP 45/97,
OSNC 1998 r., Nr 2, poz. 22), w myśl którego do wierzytelności przyszłych zalicza siętakie
wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny
uzasadniający ich powstanie, a przykładem takich wierzytelności sąwierzytelności o
wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane przed wykonaniem robót. Takie
wierzytelności mogąbyćprzedmiotem umowy przelewu (art. 510 § 1 KC). Brak określenia
we wzorze umowy o wykonanie robót budowlanych, przedmiotu przelewu nie wyklucza
możliwości zawarcia umowy przelewu przez wybranego wykonawcęz podwykonawcą. Na
podstawie treści oferty, wykonawca może określićprzedmiot przelewu, poprzez wskazanie
zakresu robót wykonanych przez podwykonawcę, a także ich wartości. Zamawiający nie
określił, w którym momencie wykonawca będzie zobowiązany zawrzećumowęprzelewu
wierzytelności z podwykonawcąrobót, a zatem pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcy. Nałożone na wykonawcęzobowiązanie nie oznacza także, iżto zamawiający
staje sięuprawnionym do rozporządzenia wierzytelnością. Zgodnie z premiąnemo plus iuris
In alium transferre potest quam ipse habet rozporządzaćwierzytelnościąmoże tylko osoba
uprawniona – wierzyciel. Wierzycielem z tytułu wykonanych robót budowlanych pozostaje
wykonawca, któremu przysługuje roszczenie o zapłatęwynagrodzenia. Samo ukształtowanie
stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, poprzez nałożenie na
wykonawcęobowiązku przelewu wierzytelności przyszłej, uzasadnione jest charakteremświadczenia, realizowanego z udziałem podmiotu trzeciego i nie narusza istoty przelewu.
Zobowiązanie to dotyczy wyłącznie wykonawcy, który zamierza wykonaćzamówienie przy
udziale podwykonawców i ma na celu zabezpieczenie zamawiającego przed koniecznością
podwójnej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy robót budowlanych, w sytuacji
gdyby wykonawca uchylał sięod zadośćuczynienia roszczeniu podwykonawcy.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzapis par 9 ust. 3 wzoru umowy nie narusza
przepisów art. 509 § 1 i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy pzp.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby (na podstawie przedłożonego na rozprawie
rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
