rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1590/09
KIO/UZP 1590/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasta Sopot, 81-704 Sopot, ul. Kościuszki 25/27 protestu z dnia
2 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm w składzie: Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider konsorcjum),
Energopol-Szczecin S.A., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnychi Podwodnych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum: 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasta Sopot, 81-704 Sopot, ul. Kościuszki 25/27 protestu z dnia
2 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm w składzie: Hydrobudowa Gdańsk S.A. (lider konsorcjum),
Energopol-Szczecin S.A., Przedsiębiorstwo Robót Czerpalnychi Podwodnych
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum: 80-264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6 na rzecz Gminy Miasta
Sopot, 81-704 Sopot, ul. Kościuszki 25/27 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego w ramach realizacji inwestycji "PrzystańJachtowa przy Molo
w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na Głowicy Mola oraz remont Ostrogi”
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o., Per Aarsleff A/S - Dania,
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. (dalej protestujący lub odwołujący) w dniu
05.10.2009 r., pismem z dnia 02.10.2009 r., złożył protest na czynnośći zaniechanie
zamawiającego - Gminy Miasta Sopot, polegające na:
1.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Hydrobudowa S.A., Energopol - Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Hydrobudowa),
2.
uznaniu za najkorzystniejsząi dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum
Hydrobudowa.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych ustawy (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej ustawa Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez nie wykluczenie konsorcjum
Hydrobudowa pomimo tego, iżkonsorcjum to nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w postaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, poprzez
wykazanie, iżw okresie ostatnich pięciu lat wykonali należycie co najmniej jedną
robotębudowlanąspełniającąwymogi określone w Rozdziale 9 pkt 2b) oraz
w Rozdziale 10 pkt 8) SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum, pomimo
tego, iżoferta złożona przez to konsorcjum jest sprzeczna z treściąRozdziału 9
pkt 2b) oraz Rozdziału 10 pkt 8) SIWZ.
Protestujący wniósł o:
1.
uchylenie czynności zamawiającego uznania za najkorzystniejsząi dokonania
wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa,
2.
wykluczenie konsorcjum Hydrobudowa i odrzucenie oferty złożonej przez to
konsorcjum,
3.
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert i uznanie za najkorzystniejsząoferty
złożonej przez protestującego.
Protestujący podniósł,żeżadna z trzech robót budowlanych wskazanych przez
konsorcjum Hydrobudowa nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego.
Konsorcjum Hydrobudowa w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
oświadczyło,że referencje odnośnie robót wskazanych w pozycji 1 i 2 wykazu zostały
załączone dodatkowo.
W ocenie protestującego, robota budowlana wskazana w pozycji 3 wykazu
konsorcjum Hydrobudowa - budowa dwóch falochronów i oświetlenia nawigacyjnego
w Porcie Handlowym w Sire - Libia, nie spełnia wymogów zamawiającego, ponieważ
dołączone do oferty konsorcjum Hydrobudowa dokumenty nie potwierdzają, iżrobota ta
została wykonana należycie. Przeciwnie, z dołączonych do oferty dokumentów wynika, iż
robota ta została wykonana nienależycie, tj. z przekroczeniem o ponad 31 miesięcy terminu
ich wykonania.
Zdaniem protestującego „data zakończenia realizacji budowy falochronów w tym
Porcie określona (…) na listopad 2004 roku oraz analogicznie w piśmie Wielkiej Arabskiej
Libijskiej Dżamahiriji Ludowo Socjalistycznej z dnia 21 maja 2005 roku, jest błędna”.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że jego oferta uzyskała
największąliczbępunktów, zaraz po ofercie złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa, która
winna zostaćodrzucona.
Zamawiający nie odpowiedział na protest, a zatem wświetle przepisu art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaćnależy,że zamawiający protest oddalił.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty wskazane w proteście.
Zażądał:
1. uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania.
W piśmie z dnia 16.11.2009 r., skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej
odwołujący dodatkowo zarzucił,że pismo referencji z dnia 21.05.2009 r. nie zostało
podpisane, co oznacza,że pismo to nie stanowi dokumentu, a nadto,że tłumaczenie tego
pisma z języka arabskiego przedłożone i załączone do oferty konsorcjum Hydrobudowa nie
spełnia wymogów określonych w § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważnie zawiera
podpisu osoby, która dokument ten tłumaczyła, jak teżdanych identyfikujących osoby, które
dokument tłumaczyła.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia konsorcjum, którego ofertęuznał za
najkorzystniejsząi odrzucenia oferty tego konsorcjum, oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby wówczas ofertę
z najniższąceną, zaścena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby w poczet materiału dowodowego zaliczył:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24.07.2009 r. zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym UE 2009/S 140-204576,
2. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia,
3. ofertęprzystępującego,
4. złożone przez przystępującego wraz z pismem z dnia 18.11.2009 r., stanowiącym
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, dokumenty, tj.
1) Uchwała Komitetu Ludowego Shabiyatu Sirte nr 51/1372 (2004) w sprawie
przedłużenia Kontraktu nr 3/94 do dnia 30.11.2004 r.
2) Pismo z dnia 23.11.2004 r., nr ref 288/2004 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu i Budowy Portu Handlowego
w Sirte - zgłoszenie zakończenia robót oraz wniosek o przeprowadzenie Odbioru
Wstępnego.
3) Faktura nr 94-9003/USD/1063/04-11 z dnia 30.11.2004 r. ,dowód wypłaty 0063 z dnia
30.11.2004 - potwierdzenie rozliczenia robót i ich rozliczenia.
4) Pismo z dnia 3.10.2005, nr ref 124/2004, wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A.
- Polimex - Cekop S.A. do Sekretarza Głównego Komitetu Ludowego
ds. Komunikacji, Łączności i Transportu - potwierdzenie opóźnieńInwestora
z podjęciem czynności odbiorowych, potwierdzenie zakończenia robót oraz
rozpoczęcia biegu okresu gwarancyjnego na roboty.
5) Pismo z dnia 20.12.2005 r., nr ref 173/2005 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- wniosek o wyznaczenie terminu Odbioru Wstępnego oraz Terminu Odbioru
Ostatecznego.
6) Pismo z dnia 19.06.2006 r., nr ref 54/2006 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex.- Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- ponowny wniosek o wyznaczenie terminów Odbiorów.
7) Pismo z dnia 20.07.2006 r., nr ref 68/2006 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- ponowny wniosek o Wyznaczenie Terminu Odbiorów.
8) Pismo z dnia 09.10.2006 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretariatu Generalnego Komitetu ds. Komunikacji, Łączności
i Transportu w Trypolis oraz Sekretarza Generalnego Komitetu Ludowego
ds. Komunikacji, Łączności i Transportu - opis stanu faktycznego - opóźnienia
Inwestora w dokonaniu Odbiorów oraz wykazanie strat finansowych Wykonawcy
z w/w tytułu.
9) Pismo z dnia 10.11.2006 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretarza Głównego Komitetu Ludowego ds. Komunikacji,Łą
czności i Transportu - wniosek o podjęcie ostatecznej decyzji w sprawie Odbiorów.
10) Pismo z dnia 17.01.2007 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa SA - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretarza Komitetu Ludowego Departamentu Transportu
i Komunikacji - ponowny wniosek o podjęcie ostatecznej decyzji w sprawie Odbiorów,
opis postanowieńkontraktowych w zakresie Odbiorów.
11) Pismo z dnia 18.01.2007 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop SA do Dyrektora Projektu Budowy portu Handlowego w Sirte - ponowny
wniosek o wyznaczenie terminów Odbiorów.
12) Protokół Odbioru Wstępnego zadania Inwestycyjnego ze stycznia 2008 r. -
wskazujący na termin zakończenia robót na zadaniu (wg. Kontraktu) - 30.11.2004 r.,
potwierdzenie należytego wykonania robót (cyt. Stan zadawalający, roboty wykonane
zgodnie z projektem, zastosowane materiały - bardzo dobra jakość), potwierdzenie
odbioru wstępnego na dzień26.12.2007 r.
13) Protokół Odbioru Ostatecznego zadania Inwestycyjnego ze stycznia 2008 r.
potwierdzenie, iżprace zostały wykonane w sposób zadawalający i mogązostać
odebrane ostatecznie w dniu 22.06.2008 r. (błąd w tekście arabskim - wpisano
22.06.2007).
14) Dokument Referencyjny z dnia 28.10.2009 r. - potwierdzenie należytego, w tym
terminowego wykonania zadania inwestycyjnego.
Skład orzekający odmówił zaliczenia w poczet materiału dowodowego:
1. tłumaczenia przysięgłego z języka arabskiego pisma z dnia 21.05.2005 r.,
2. tłumaczenia przysięgłego z języka arabskiego protokołu odbioru końcowego ze
stycznia 2008 roku,
złożonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 16.11.2009 r., ponieważzostały
zgłoszone w związku z zarzutami braku podpisu na dokumencie w języku arabskim oraz
braku podpisu i danych identyfikujących osobędokonującątłumaczenia, co do których Izba
nie mogła orzec, o czym mowa poniżej.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
1. postępowanie wszczęto w dniu 24.07.2009 roku, poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE 2009/S 140-204576,
2. warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresieżądanego przez
zamawiającego doświadczenia wykonawcy został wskazany w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzony w Rozdziale 9 pkt 2b SIWZ,
3. dokumenty, jakie wykonawcy byli zobowiązani złożyćw celu potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie doświadczenia równieżzostały wskazane w Rozdziale 9 SIWZ
oraz sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu; był to wykaz co najmniej jednej roboty
budowlanej o wartości nie mniejszej niż60 mln zł polegającej na budowie,
stanowiącej całośćtechniczno - użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami, budowli
kategorii XXI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 2994 roku Prawo
budowlane o współczynniku wielkości obiektu (w) nie mniejszym niż1,5, wykonanej
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia z podaniem jej wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że robota ta została wykonana należycie,
4. przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego (str. 3 wiersz
10 - 11, jak i odwoławczego (str. 4 wiersz 14 - 15) przyznał,że z trzech pozycji
zamieszczonych w załączonym do ofercie „Wykazie robót budowlanych” (str. 92 - 93
oferty) dwie pozycje, tj. pozycja nr 1 i 2 zostały wskazane dodatkowo i nie
potwierdzały warunku udziału w postępowaniu w zakresieżądanego przez
zamawiającego doświadczenia wykonawcy; zamawiający nie kwestionował tego
stanowiska,
5. w złożonym „Wykazie robót budowlanych” w pozycji 3 konsorcjum Hydrobudowa
wskazało:
•
Przedmiot roboty budowlanej: „Budowa dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego oraz wykonanie jettów w Porcie Handlowym w Sirte”,
•
Wartośćnetto: „267 587 474,52 zł”,
•
Miejsce wykonania: „Sirte Libia”,
•
Data wykonania roboty budowlanej: „od 01.1998 r. do 11.2004 r.”,
•
Współczynnik wielkości obiektu: „2,5”,
6. poza datązakończenia robót, tj. listopad 2004 roku, odwołujący nie kwestionowałżadnego innego elementu „Wykazu robót budowlanych”,
7. konsorcjum Hydrobudowa załączyło do oferty (str. 99) przetłumaczony z języka
arabskiego na język polski list referencyjny, wydany przez WielkąArabskąLibijską
DżamahirijęLudowo - Socjalistyczną- Powszechny Komitet Ludowy Shaabiyatu Sirte
- DyrekcjęBudowy Portu Handlowego w Sirte z dnia 21.05.2005 r., w którym zawarto
w szczególności następujące oświadczenia wiedzy:
•
„Dyrekcja Budowy (dosł. Projektu) Portu Handlowego Sirte informuje,że polska
Spółka Hydrobudowa S.A. wykonała projekt falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym Sirte na mocy kontraktu nr 3/94”
•
„W okresie od 1998 do 2004 projekt został zrealizowany przy użyciu
najnowocześniejszej technologiiświatowej, o czymświadczy użycie bloków
betonowych Accropode dla ochrony falochronów i zgodnie z warunkami kontraktu
wybudowano (2) falochrony na akwenie otwartym MorzaŚródziemnego (…)”,
•
W listopadzie 2004 w/w projekt został zgłoszony do odbioru”,
•
„W naszej ocenie Spółka Hydrobudowa S.A. jest firmąw pełni profesjonalną.
Dzięki właściwej organizacji pracy oraz fachowości personelu technicznego
Hydrobudowa wykonała prace na wymaganym poziomie jakościowym”,
8. konsorcjum Hydrobudowa załączyło także do oferty (str. 105 - 107) przetłumaczony
z języka arabskiego na język polski Protokół odbioru końcowego projektu
falochronów w porcie Sirte ze stycznia 2008, w którym w szczególności wskazano:
•
3/94 jako kontrakt, którego dotyczy protokół,
•
13.01.1998 jako datęrozpoczęcia robót,
•
24.11.2004 jako datęprzekazania placu budowy, a jednocześnie jako termin
zakończenia budowy po przedłużeniu (czasu realizacji).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający wskazał dwa dokumenty, jako właściwe dla wykazania warunku w zakresie
doświadczenia wykonawcy: wykaz zawierający określone dane, w tym miedzy innymi datę
wykonania wskazanej roboty oraz dokument potwierdzający jej należyte wykonanie.
W Wykazie załączonym do oferty konsorcjum Hydrobudowa w pozycji 3 wskazano
zarówno termin wykonania czyli datęzakończenia budowy dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego (listopad 2004) oraz wykonanie jettów w Porcie Handlowym w Sirte, jak
i termin rozpoczęcia tej budowy (styczeń1998). Z załączonego do Wykazu Protokołu odbioru
końcowego projektu falochronów w porcie Sirte ze stycznia 2008 wynika nadto,że roboty
rozpoczęto w dacie 13.01.1998 roku i zakończono w dacie 30.11.2004 roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia
uznaćnależy,że konsorcjum Hydrobudowa w sposób przewidziany postanowieniami
Rozdziału 9, tj. poprzez złożony „Wykaz robót budowlanych” (poz. 3) wykazało,że wykonało
1 robotębudowlanąożądanych przez zamawiającego cechach.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku,że konsorcjum w sposób
przewidziany postanowieniami Rozdziału 9 wykazało,że wskazana w pozycji 3 robota
budowlana została wykonana należycie.
Po pierwsze, przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania należytego
wykonania roboty budowlanej, odpowiadający regulacji § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zakłada oparcie sięprzez zamawiającego na ocenie wykonania roboty przez
podmiot na rzecz, którego robota została wykonywana. Jest to założenie uzasadnione,
ponieważto ten właśnie podmiot ma pełnąwiedzętak co do postanowieńłączącego strony
kontraktu, jak i co do sposobu wywiązywania sięprzez wykonawcęz ciążących na nim na
podstawie tegożkontraktu obowiązków.
Po drugie, z językowego punktu widzenia kwestiąobojętnąpozostaje, w jaki sposób
zostaje wyrażona przez wystawcęlistu referencyjnego aprobata dla prawidłowej realizacji
kontraktu. Właściwym jest tu zarówno użycie zwrotu „należyte wykonania umowy”, jak
i każdego innego, który nie pozostawia wątpliwości co do pozytywnej oceny przez wystawcę
dokumentu wyników działańwykonawcy.
Po trzecie, skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
podważać,że list referencyjny z dnia 21.05.2005 roku pochodzi od strony, która nie ma
pełnych informacji na temat warunków realizacji kontraktu, na podstawie którego realizowana
była budowa dwóch falochronów w Porcie Handlowym w Sirte (3/94), a w konsekwencji, aby
twierdzić,że informacje w liście tym zawarte sąbłędne.
Po czwarte, z listu referencyjnego z dnia 21.05.2005 r. wynika wykonanie dwóch
falochronów i oświetlenia nawigacyjnego w sposób należyty, odpowiednio do zawartego
kontraktu, ponieważw liście tym wprost wskazano: „(…) Spółka Hydrobudowa S.A. wykonała
projekt falochronów i oświetlenia nawigacyjnego, projekt został zrealizowany (…), zgodnie
z warunkami kontraktu wybudowano (2) falochrony na akwenie otwartym MorzaŚródziemnego (…)”. Co więcej wyrażono pozytywnąopinięco do profesjonalizmu, właściwej
organizacji pracy oraz fachowości personelu technicznego Hydrobudowy oraz co do
wykonania prac na wymaganym poziomie jakościowym. Takie brzmienie listu referencyjnego
nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowej, rzetelnej, należytej, zgodnej z oczekiwaniami
wystawcy listu realizacji kontraktu.
W ocenie składu orzekającego Izby, akceptując założenie o rozstrzygającej roli
wystawcy listu referencyjnego dla oceny wykonania roboty, o czym była mowa wyżej, nie do
przyjęcia jest jednoczesne zaakceptowanie próby oceny realizacji kontraktu przez podmioty
trzecie, które - jak odwołujący - nie posiadająwiedzy co do postanowieńkontraktu 3/94,
a nadto w oparciu o przepisy polskie w sytuacji, gdy kontrakt, jak oświadczył przystępujący
na rozprawie, był realizowany według prawa libijskiego.
Swoje zastrzeżenia co do należytego wykonania dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym w Sirte odwołujący oparł zasadniczo na tym,że
w Protokole odbioru końcowego projektu falochronów w porcie Sirte wskazano datę
22.06.2007 r. jako datękońcowego odbioru projektu, która jest datąniezgodną
z wyznaczonym umownie terminem.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta nie może byćodczytywana
w oderwaniu od innych informacji zawartych w tym samym Protokole, w tym
w szczególności co do terminu zakończenia budowy po przedłużeniu (czasu realizacji) jako
30.11.2004 rok oraz w oderwaniu od listu referencyjnego z dnia 21.05.2005 roku. Zwraca
bowiem uwagęfakt,że jużz treści listu referencyjnego wynika zarówno to,że projekt
(budowa) został wykonany w okresie 1998 - 2004, jak i to,że w listopadzie 2004 projekt
został zgłoszony do odbioru.Świadczy to o tym,że wystawca listu referencyjnego, byłświadomy tego rozróżnienia, wydając list referencyjny w dacie 21.05.2005 roku.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, list referencyjny z dnia
21.05.2005 r. potwierdza należyte wykonanie roboty wskazanej w pozycji 3 „Wykazu robót
budowlanych”, a pozorne sprzeczności tego listu z Protokołem odbioru końcowego projektu
nie mogąbyćodczytywane z perspektywy szczątkowej wiedzy podmiotu trzeciego -
odwołującego.
Przedłożony przez przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do
postępowania odwoławczego list referencyjny z 28.10.2009 r. potwierdza trafność
stanowiska Izby, ponieważwprost odnosi siędo terminowego wykonania kontraktu:
„Dyrekcja Budowy Portu Handlowego Sirte informuje,że polska Spółka HYDROBUDOWA
S.A. wykonała w ustalonym kontraktem terminie projekt falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym Sirte na mocy kontraktu nr 3/94”, przy jednoczesnym
zawarciu w treści listu informacji, iż„Projekt został zgłoszony do odbioru w terminie
kontraktowym” oraz „Odbiór końcowy Projektu nastąpił 22.06.2008 r. Komisja odbiorca
stwierdziła,że Projekt został wykonany w sposób zadowalający, zgodnie z warunkami
Kontraktu 3/94 oraz w terminie ustalonym w kontrakcie”.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto,że pozostałe dokumenty przedłożone przez
przystępującego wraz ze zgłoszeniem do postępowania odwoławczegoświadczą
o odbiegających od przyjętych w Polsce reguł i realiów odbioru robót budowlanych w Libii.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wskazałżadnej
argumentacji na poparcie zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z powodu sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Rozumienie tego przepisu jako podstawy do odrzucenia
oferty w następstwie wykluczenia wykonawcy jest, wobec brzmienia przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, błędne.
Skład orzekający Izby, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie orzekł co
do zarzutów, które nie zostały zwarte w proteście, a zgłoszonych przez odwołującego
dopiero w piśmie z dnia 16.11.2009 r. (uzupełnienie odwołania), tj. co do
1)
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że pismo z dnia 21.05.2005 r. (list
referencyjny) nie zostało podpisane,
2)
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że tłumaczenie pisma z dnia 21.05.2005 r. (list
referencyjny) nie zawiera podpisu osoby, która dokument tłumaczyła, a nawet
danych identyfikacyjnych osoby, która dokument tłumaczyła, co nie spełnia
wymogów określonych w § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
W ocenie składu orzekającego, wbrew stanowisku odwołującego, zaprezentowanym
na rozprawie, w powyższym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z nowąargumentacją
odnosząca siędo uprzednio zawartych w proteście i odwołaniu zarzutów, ale z nowymi
zarzutami. Skład orzekający Izby podziela wyrażane jużw orzecznictwie Izby stanowisko, iż
zarzuty to oświadczenia odwołującego, w których wskazuje on istnienie okoliczności tak
faktycznych, jak i prawnych, przemawiających za słusznościąstawianychżądań. Dlatego
wskazanie innych okoliczności faktycznych (brak podpisu na dokumencie w języku arabskim,
brak podpisu i danych identyfikujących osobędokonującątłumaczenia) jako podstawy
stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu ustawy stanowi nowy zarzut.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o.
(lider konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6 na rzecz Gminy Miasta
Sopot, 81-704 Sopot, ul. Kościuszki 25/27 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Per Aarsleff A/S - Dania, Korporacja Budowlana DORACO
Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 02-830 Warszawa, ul. Lambady 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego w ramach realizacji inwestycji "PrzystańJachtowa przy Molo
w Sopocie wraz z budynkiem kubaturowym na Głowicy Mola oraz remont Ostrogi”
wykonawca - konsorcjum firm w składzie: Aarsleff Sp. z o.o., Per Aarsleff A/S - Dania,
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. (dalej protestujący lub odwołujący) w dniu
05.10.2009 r., pismem z dnia 02.10.2009 r., złożył protest na czynnośći zaniechanie
zamawiającego - Gminy Miasta Sopot, polegające na:
1.
zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie:
Hydrobudowa S.A., Energopol - Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót
Czerpalnych i Podwodnych Sp. z o.o. (dalej konsorcjum Hydrobudowa),
2.
uznaniu za najkorzystniejsząi dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum
Hydrobudowa.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych ustawy (t.j. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej ustawa Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, poprzez nie wykluczenie konsorcjum
Hydrobudowa pomimo tego, iżkonsorcjum to nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w postaci posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, poprzez
wykazanie, iżw okresie ostatnich pięciu lat wykonali należycie co najmniej jedną
robotębudowlanąspełniającąwymogi określone w Rozdziale 9 pkt 2b) oraz
w Rozdziale 10 pkt 8) SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum, pomimo
tego, iżoferta złożona przez to konsorcjum jest sprzeczna z treściąRozdziału 9
pkt 2b) oraz Rozdziału 10 pkt 8) SIWZ.
Protestujący wniósł o:
1.
uchylenie czynności zamawiającego uznania za najkorzystniejsząi dokonania
wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa,
2.
wykluczenie konsorcjum Hydrobudowa i odrzucenie oferty złożonej przez to
konsorcjum,
3.
dokonanie ponownej oceny złożonych ofert i uznanie za najkorzystniejsząoferty
złożonej przez protestującego.
Protestujący podniósł,żeżadna z trzech robót budowlanych wskazanych przez
konsorcjum Hydrobudowa nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego.
Konsorcjum Hydrobudowa w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
oświadczyło,że referencje odnośnie robót wskazanych w pozycji 1 i 2 wykazu zostały
załączone dodatkowo.
W ocenie protestującego, robota budowlana wskazana w pozycji 3 wykazu
konsorcjum Hydrobudowa - budowa dwóch falochronów i oświetlenia nawigacyjnego
w Porcie Handlowym w Sire - Libia, nie spełnia wymogów zamawiającego, ponieważ
dołączone do oferty konsorcjum Hydrobudowa dokumenty nie potwierdzają, iżrobota ta
została wykonana należycie. Przeciwnie, z dołączonych do oferty dokumentów wynika, iż
robota ta została wykonana nienależycie, tj. z przekroczeniem o ponad 31 miesięcy terminu
ich wykonania.
Zdaniem protestującego „data zakończenia realizacji budowy falochronów w tym
Porcie określona (…) na listopad 2004 roku oraz analogicznie w piśmie Wielkiej Arabskiej
Libijskiej Dżamahiriji Ludowo Socjalistycznej z dnia 21 maja 2005 roku, jest błędna”.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że jego oferta uzyskała
największąliczbępunktów, zaraz po ofercie złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa, która
winna zostaćodrzucona.
Zamawiający nie odpowiedział na protest, a zatem wświetle przepisu art. 183 ust. 3
ustawy Pzp uznaćnależy,że zamawiający protest oddalił.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty wskazane w proteście.
Zażądał:
1. uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,
2. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania.
W piśmie z dnia 16.11.2009 r., skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej
odwołujący dodatkowo zarzucił,że pismo referencji z dnia 21.05.2009 r. nie zostało
podpisane, co oznacza,że pismo to nie stanowi dokumentu, a nadto,że tłumaczenie tego
pisma z języka arabskiego przedłożone i załączone do oferty konsorcjum Hydrobudowa nie
spełnia wymogów określonych w § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, ponieważnie zawiera
podpisu osoby, która dokument ten tłumaczyła, jak teżdanych identyfikujących osoby, które
dokument tłumaczyła.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego oraz oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia konsorcjum, którego ofertęuznał za
najkorzystniejsząi odrzucenia oferty tego konsorcjum, oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby wówczas ofertę
z najniższąceną, zaścena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby w poczet materiału dowodowego zaliczył:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24.07.2009 r. zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym UE 2009/S 140-204576,
2. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia,
3. ofertęprzystępującego,
4. złożone przez przystępującego wraz z pismem z dnia 18.11.2009 r., stanowiącym
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, dokumenty, tj.
1) Uchwała Komitetu Ludowego Shabiyatu Sirte nr 51/1372 (2004) w sprawie
przedłużenia Kontraktu nr 3/94 do dnia 30.11.2004 r.
2) Pismo z dnia 23.11.2004 r., nr ref 288/2004 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu i Budowy Portu Handlowego
w Sirte - zgłoszenie zakończenia robót oraz wniosek o przeprowadzenie Odbioru
Wstępnego.
3) Faktura nr 94-9003/USD/1063/04-11 z dnia 30.11.2004 r. ,dowód wypłaty 0063 z dnia
30.11.2004 - potwierdzenie rozliczenia robót i ich rozliczenia.
4) Pismo z dnia 3.10.2005, nr ref 124/2004, wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A.
- Polimex - Cekop S.A. do Sekretarza Głównego Komitetu Ludowego
ds. Komunikacji, Łączności i Transportu - potwierdzenie opóźnieńInwestora
z podjęciem czynności odbiorowych, potwierdzenie zakończenia robót oraz
rozpoczęcia biegu okresu gwarancyjnego na roboty.
5) Pismo z dnia 20.12.2005 r., nr ref 173/2005 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- wniosek o wyznaczenie terminu Odbioru Wstępnego oraz Terminu Odbioru
Ostatecznego.
6) Pismo z dnia 19.06.2006 r., nr ref 54/2006 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex.- Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- ponowny wniosek o wyznaczenie terminów Odbiorów.
7) Pismo z dnia 20.07.2006 r., nr ref 68/2006 wystosowane przez J.V. Hydrobudowa
S.A. - Polimex - Cekop S.A. do Dyrektora Projektu Budowy Portu Handlowego w Sirte
- ponowny wniosek o Wyznaczenie Terminu Odbiorów.
8) Pismo z dnia 09.10.2006 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretariatu Generalnego Komitetu ds. Komunikacji, Łączności
i Transportu w Trypolis oraz Sekretarza Generalnego Komitetu Ludowego
ds. Komunikacji, Łączności i Transportu - opis stanu faktycznego - opóźnienia
Inwestora w dokonaniu Odbiorów oraz wykazanie strat finansowych Wykonawcy
z w/w tytułu.
9) Pismo z dnia 10.11.2006 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretarza Głównego Komitetu Ludowego ds. Komunikacji,Łą
czności i Transportu - wniosek o podjęcie ostatecznej decyzji w sprawie Odbiorów.
10) Pismo z dnia 17.01.2007 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa SA - Polimex
- Cekop S.A. do Sekretarza Komitetu Ludowego Departamentu Transportu
i Komunikacji - ponowny wniosek o podjęcie ostatecznej decyzji w sprawie Odbiorów,
opis postanowieńkontraktowych w zakresie Odbiorów.
11) Pismo z dnia 18.01.2007 r., wystosowane przez J.V. Hydrobudowa S.A. - Polimex
- Cekop SA do Dyrektora Projektu Budowy portu Handlowego w Sirte - ponowny
wniosek o wyznaczenie terminów Odbiorów.
12) Protokół Odbioru Wstępnego zadania Inwestycyjnego ze stycznia 2008 r. -
wskazujący na termin zakończenia robót na zadaniu (wg. Kontraktu) - 30.11.2004 r.,
potwierdzenie należytego wykonania robót (cyt. Stan zadawalający, roboty wykonane
zgodnie z projektem, zastosowane materiały - bardzo dobra jakość), potwierdzenie
odbioru wstępnego na dzień26.12.2007 r.
13) Protokół Odbioru Ostatecznego zadania Inwestycyjnego ze stycznia 2008 r.
potwierdzenie, iżprace zostały wykonane w sposób zadawalający i mogązostać
odebrane ostatecznie w dniu 22.06.2008 r. (błąd w tekście arabskim - wpisano
22.06.2007).
14) Dokument Referencyjny z dnia 28.10.2009 r. - potwierdzenie należytego, w tym
terminowego wykonania zadania inwestycyjnego.
Skład orzekający odmówił zaliczenia w poczet materiału dowodowego:
1. tłumaczenia przysięgłego z języka arabskiego pisma z dnia 21.05.2005 r.,
2. tłumaczenia przysięgłego z języka arabskiego protokołu odbioru końcowego ze
stycznia 2008 roku,
złożonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 16.11.2009 r., ponieważzostały
zgłoszone w związku z zarzutami braku podpisu na dokumencie w języku arabskim oraz
braku podpisu i danych identyfikujących osobędokonującątłumaczenia, co do których Izba
nie mogła orzec, o czym mowa poniżej.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
1. postępowanie wszczęto w dniu 24.07.2009 roku, poprzez zamieszczenie ogłoszenia
o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE 2009/S 140-204576,
2. warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresieżądanego przez
zamawiającego doświadczenia wykonawcy został wskazany w sekcji III.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz powtórzony w Rozdziale 9 pkt 2b SIWZ,
3. dokumenty, jakie wykonawcy byli zobowiązani złożyćw celu potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie doświadczenia równieżzostały wskazane w Rozdziale 9 SIWZ
oraz sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu; był to wykaz co najmniej jednej roboty
budowlanej o wartości nie mniejszej niż60 mln zł polegającej na budowie,
stanowiącej całośćtechniczno - użytkowąwraz z instalacjami i urządzeniami, budowli
kategorii XXI w rozumieniu załącznika do ustawy z dnia 7 lipca 2994 roku Prawo
budowlane o współczynniku wielkości obiektu (w) nie mniejszym niż1,5, wykonanej
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia z podaniem jej wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że robota ta została wykonana należycie,
4. przystępujący tak w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego (str. 3 wiersz
10 - 11, jak i odwoławczego (str. 4 wiersz 14 - 15) przyznał,że z trzech pozycji
zamieszczonych w załączonym do ofercie „Wykazie robót budowlanych” (str. 92 - 93
oferty) dwie pozycje, tj. pozycja nr 1 i 2 zostały wskazane dodatkowo i nie
potwierdzały warunku udziału w postępowaniu w zakresieżądanego przez
zamawiającego doświadczenia wykonawcy; zamawiający nie kwestionował tego
stanowiska,
5. w złożonym „Wykazie robót budowlanych” w pozycji 3 konsorcjum Hydrobudowa
wskazało:
•
Przedmiot roboty budowlanej: „Budowa dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego oraz wykonanie jettów w Porcie Handlowym w Sirte”,
•
Wartośćnetto: „267 587 474,52 zł”,
•
Miejsce wykonania: „Sirte Libia”,
•
Data wykonania roboty budowlanej: „od 01.1998 r. do 11.2004 r.”,
•
Współczynnik wielkości obiektu: „2,5”,
6. poza datązakończenia robót, tj. listopad 2004 roku, odwołujący nie kwestionowałżadnego innego elementu „Wykazu robót budowlanych”,
7. konsorcjum Hydrobudowa załączyło do oferty (str. 99) przetłumaczony z języka
arabskiego na język polski list referencyjny, wydany przez WielkąArabskąLibijską
DżamahirijęLudowo - Socjalistyczną- Powszechny Komitet Ludowy Shaabiyatu Sirte
- DyrekcjęBudowy Portu Handlowego w Sirte z dnia 21.05.2005 r., w którym zawarto
w szczególności następujące oświadczenia wiedzy:
•
„Dyrekcja Budowy (dosł. Projektu) Portu Handlowego Sirte informuje,że polska
Spółka Hydrobudowa S.A. wykonała projekt falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym Sirte na mocy kontraktu nr 3/94”
•
„W okresie od 1998 do 2004 projekt został zrealizowany przy użyciu
najnowocześniejszej technologiiświatowej, o czymświadczy użycie bloków
betonowych Accropode dla ochrony falochronów i zgodnie z warunkami kontraktu
wybudowano (2) falochrony na akwenie otwartym MorzaŚródziemnego (…)”,
•
W listopadzie 2004 w/w projekt został zgłoszony do odbioru”,
•
„W naszej ocenie Spółka Hydrobudowa S.A. jest firmąw pełni profesjonalną.
Dzięki właściwej organizacji pracy oraz fachowości personelu technicznego
Hydrobudowa wykonała prace na wymaganym poziomie jakościowym”,
8. konsorcjum Hydrobudowa załączyło także do oferty (str. 105 - 107) przetłumaczony
z języka arabskiego na język polski Protokół odbioru końcowego projektu
falochronów w porcie Sirte ze stycznia 2008, w którym w szczególności wskazano:
•
3/94 jako kontrakt, którego dotyczy protokół,
•
13.01.1998 jako datęrozpoczęcia robót,
•
24.11.2004 jako datęprzekazania placu budowy, a jednocześnie jako termin
zakończenia budowy po przedłużeniu (czasu realizacji).
Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający wskazał dwa dokumenty, jako właściwe dla wykazania warunku w zakresie
doświadczenia wykonawcy: wykaz zawierający określone dane, w tym miedzy innymi datę
wykonania wskazanej roboty oraz dokument potwierdzający jej należyte wykonanie.
W Wykazie załączonym do oferty konsorcjum Hydrobudowa w pozycji 3 wskazano
zarówno termin wykonania czyli datęzakończenia budowy dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego (listopad 2004) oraz wykonanie jettów w Porcie Handlowym w Sirte, jak
i termin rozpoczęcia tej budowy (styczeń1998). Z załączonego do Wykazu Protokołu odbioru
końcowego projektu falochronów w porcie Sirte ze stycznia 2008 wynika nadto,że roboty
rozpoczęto w dacie 13.01.1998 roku i zakończono w dacie 30.11.2004 roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagępowyższe ustalenia
uznaćnależy,że konsorcjum Hydrobudowa w sposób przewidziany postanowieniami
Rozdziału 9, tj. poprzez złożony „Wykaz robót budowlanych” (poz. 3) wykazało,że wykonało
1 robotębudowlanąożądanych przez zamawiającego cechach.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku,że konsorcjum w sposób
przewidziany postanowieniami Rozdziału 9 wykazało,że wskazana w pozycji 3 robota
budowlana została wykonana należycie.
Po pierwsze, przewidziany przez zamawiającego sposób wykazania należytego
wykonania roboty budowlanej, odpowiadający regulacji § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zakłada oparcie sięprzez zamawiającego na ocenie wykonania roboty przez
podmiot na rzecz, którego robota została wykonywana. Jest to założenie uzasadnione,
ponieważto ten właśnie podmiot ma pełnąwiedzętak co do postanowieńłączącego strony
kontraktu, jak i co do sposobu wywiązywania sięprzez wykonawcęz ciążących na nim na
podstawie tegożkontraktu obowiązków.
Po drugie, z językowego punktu widzenia kwestiąobojętnąpozostaje, w jaki sposób
zostaje wyrażona przez wystawcęlistu referencyjnego aprobata dla prawidłowej realizacji
kontraktu. Właściwym jest tu zarówno użycie zwrotu „należyte wykonania umowy”, jak
i każdego innego, który nie pozostawia wątpliwości co do pozytywnej oceny przez wystawcę
dokumentu wyników działańwykonawcy.
Po trzecie, skład orzekający Izby stwierdza,że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
podważać,że list referencyjny z dnia 21.05.2005 roku pochodzi od strony, która nie ma
pełnych informacji na temat warunków realizacji kontraktu, na podstawie którego realizowana
była budowa dwóch falochronów w Porcie Handlowym w Sirte (3/94), a w konsekwencji, aby
twierdzić,że informacje w liście tym zawarte sąbłędne.
Po czwarte, z listu referencyjnego z dnia 21.05.2005 r. wynika wykonanie dwóch
falochronów i oświetlenia nawigacyjnego w sposób należyty, odpowiednio do zawartego
kontraktu, ponieważw liście tym wprost wskazano: „(…) Spółka Hydrobudowa S.A. wykonała
projekt falochronów i oświetlenia nawigacyjnego, projekt został zrealizowany (…), zgodnie
z warunkami kontraktu wybudowano (2) falochrony na akwenie otwartym MorzaŚródziemnego (…)”. Co więcej wyrażono pozytywnąopinięco do profesjonalizmu, właściwej
organizacji pracy oraz fachowości personelu technicznego Hydrobudowy oraz co do
wykonania prac na wymaganym poziomie jakościowym. Takie brzmienie listu referencyjnego
nie pozostawia wątpliwości co do prawidłowej, rzetelnej, należytej, zgodnej z oczekiwaniami
wystawcy listu realizacji kontraktu.
W ocenie składu orzekającego Izby, akceptując założenie o rozstrzygającej roli
wystawcy listu referencyjnego dla oceny wykonania roboty, o czym była mowa wyżej, nie do
przyjęcia jest jednoczesne zaakceptowanie próby oceny realizacji kontraktu przez podmioty
trzecie, które - jak odwołujący - nie posiadająwiedzy co do postanowieńkontraktu 3/94,
a nadto w oparciu o przepisy polskie w sytuacji, gdy kontrakt, jak oświadczył przystępujący
na rozprawie, był realizowany według prawa libijskiego.
Swoje zastrzeżenia co do należytego wykonania dwóch falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym w Sirte odwołujący oparł zasadniczo na tym,że
w Protokole odbioru końcowego projektu falochronów w porcie Sirte wskazano datę
22.06.2007 r. jako datękońcowego odbioru projektu, która jest datąniezgodną
z wyznaczonym umownie terminem.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby okolicznośćta nie może byćodczytywana
w oderwaniu od innych informacji zawartych w tym samym Protokole, w tym
w szczególności co do terminu zakończenia budowy po przedłużeniu (czasu realizacji) jako
30.11.2004 rok oraz w oderwaniu od listu referencyjnego z dnia 21.05.2005 roku. Zwraca
bowiem uwagęfakt,że jużz treści listu referencyjnego wynika zarówno to,że projekt
(budowa) został wykonany w okresie 1998 - 2004, jak i to,że w listopadzie 2004 projekt
został zgłoszony do odbioru.Świadczy to o tym,że wystawca listu referencyjnego, byłświadomy tego rozróżnienia, wydając list referencyjny w dacie 21.05.2005 roku.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby, list referencyjny z dnia
21.05.2005 r. potwierdza należyte wykonanie roboty wskazanej w pozycji 3 „Wykazu robót
budowlanych”, a pozorne sprzeczności tego listu z Protokołem odbioru końcowego projektu
nie mogąbyćodczytywane z perspektywy szczątkowej wiedzy podmiotu trzeciego -
odwołującego.
Przedłożony przez przystępującego wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do
postępowania odwoławczego list referencyjny z 28.10.2009 r. potwierdza trafność
stanowiska Izby, ponieważwprost odnosi siędo terminowego wykonania kontraktu:
„Dyrekcja Budowy Portu Handlowego Sirte informuje,że polska Spółka HYDROBUDOWA
S.A. wykonała w ustalonym kontraktem terminie projekt falochronów i oświetlenia
nawigacyjnego w Porcie Handlowym Sirte na mocy kontraktu nr 3/94”, przy jednoczesnym
zawarciu w treści listu informacji, iż„Projekt został zgłoszony do odbioru w terminie
kontraktowym” oraz „Odbiór końcowy Projektu nastąpił 22.06.2008 r. Komisja odbiorca
stwierdziła,że Projekt został wykonany w sposób zadowalający, zgodnie z warunkami
Kontraktu 3/94 oraz w terminie ustalonym w kontrakcie”.
Skład orzekający Izby stwierdza nadto,że pozostałe dokumenty przedłożone przez
przystępującego wraz ze zgłoszeniem do postępowania odwoławczegoświadczą
o odbiegających od przyjętych w Polsce reguł i realiów odbioru robót budowlanych w Libii.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wskazałżadnej
argumentacji na poparcie zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z powodu sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ z naruszeniem przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Rozumienie tego przepisu jako podstawy do odrzucenia
oferty w następstwie wykluczenia wykonawcy jest, wobec brzmienia przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, błędne.
Skład orzekający Izby, zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp nie orzekł co
do zarzutów, które nie zostały zwarte w proteście, a zgłoszonych przez odwołującego
dopiero w piśmie z dnia 16.11.2009 r. (uzupełnienie odwołania), tj. co do
1)
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że pismo z dnia 21.05.2005 r. (list
referencyjny) nie zostało podpisane,
2)
zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z tego powodu,że tłumaczenie pisma z dnia 21.05.2005 r. (list
referencyjny) nie zawiera podpisu osoby, która dokument tłumaczyła, a nawet
danych identyfikacyjnych osoby, która dokument tłumaczyła, co nie spełnia
wymogów określonych w § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
W ocenie składu orzekającego, wbrew stanowisku odwołującego, zaprezentowanym
na rozprawie, w powyższym przypadku nie mamy do czynienia jedynie z nowąargumentacją
odnosząca siędo uprzednio zawartych w proteście i odwołaniu zarzutów, ale z nowymi
zarzutami. Skład orzekający Izby podziela wyrażane jużw orzecznictwie Izby stanowisko, iż
zarzuty to oświadczenia odwołującego, w których wskazuje on istnienie okoliczności tak
faktycznych, jak i prawnych, przemawiających za słusznościąstawianychżądań. Dlatego
wskazanie innych okoliczności faktycznych (brak podpisu na dokumencie w języku arabskim,
brak podpisu i danych identyfikujących osobędokonującątłumaczenia) jako podstawy
stwierdzenia naruszenia tego samego przepisu ustawy stanowi nowy zarzut.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
