rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1583/09
KIO/UZP 1583/09
KIO/UZP 1600/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2009r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2009r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółkę Akcyjną., Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 (sygn.
akt. KIO/UZP 1583/09)
B. Mostostal Kraków Spółkę Akcyjną, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 (sygn. akt
KIO/UZP 1600/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna w
Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanaka protestów:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółka Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 z dnia 2
października 2009r.
B. Mostostal Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 z dnia 2
października 2009r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa
5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1583/09
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych
i Urządzeń Górniczych "PEMUG" Spółka Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul.
Reymonta 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt 1600/09 po stronie zamawiającego,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2009r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółkę Akcyjną., Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 (sygn.
akt. KIO/UZP 1583/09)
B. Mostostal Kraków Spółkę Akcyjną, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 (sygn. akt
KIO/UZP 1600/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna w
Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanaka protestów:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółka Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 z dnia 2
października 2009r.
B. Mostostal Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 z dnia 2
października 2009r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa
5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt 1583/09
po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych
i Urządzeń Górniczych "PEMUG" Spółka Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul.
Reymonta 24 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt 1600/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółkę Akcyjną, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24
B. Mostostal Kraków Spółkę Akcyjną, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych
"PEMUG" Spółkę Akcyjną, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul.
Reymonta 24,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal
Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i
Urządzeń
Górniczych
"PEMUG"
Spółka
Akcyjna,
Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" Spółka
Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mostostal Kraków S.A., 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 na rzecz Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych "PEMUG" Spółka
Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24,
B
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Mostostal Kraków Spółka Akcyjna,
31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., 21-013 Puchaczów – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektów wykonawczych,
budowlano-wykonawczych, budowęwieży szybu 2.1, budynku naszybia szybu 2.1,
fundamentów wciągarki B-1100A, fundamentów windy frykcyjnej EPR 1000, kanału
wentylacyjnego, dróg, placów, torów, oświetlenia terenu w LW „Bogdanka” S.A. pole
Stefanów”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 2 października 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych
„PEMUG” S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „BUDUS” S.A. (dalej: Konsorcjum PEMUG) wnieśli protest na następujące
czynności zamawiającego:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czynności przyznania
ocen spełniania tych warunków,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie
ustawy pzp, tj. wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A., ewentualne zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńbądźdo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 albo 4 ustawy
Pzp,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania czynności odrzucenia oferty MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.,
ewentualne zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńbądźdo uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 albo 4 ustawy Pzp,
zaniechanie wezwania wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniem zamawiający zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 31, art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 31, art. 45 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i innych przepisów wymienionych w treści
uzasadnienia protestu.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenie czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.,
ewentualnie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub teżwyjaśnienia treści tychże
dokumentów,
3) dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
4) dokonanie czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty
o wynikach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków i wyborze oferty najkorzystniejszej.
W ocenie protestującego treśćoferty MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. jest niezgodna z
treściąSIWZ.
W załączniku nr 7 do SIWZ oraz w Szczegółowym opisie technicznym oferowanych
rozwiązańMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. przy urządzeniu „Wciągarka 35T, Hp=70m”
przedstawił urządzenie o parametrach udźwig= 32T i wysokości podnoszenia 23,0 m, co jest
niezgodne z wymaganiami zamawiającego oraz jest niezgodne z projektem budowlanym.
Zamawiający wymagał bowiem urządzenia o udźwigu 35 ton i wysokości podnoszenia 70m.
Zamieszczone na str. 11 oferty MOSTOSTAL KRAKÓW oświadczenie Siemens Sp. z
o.o. nie posiada pieczęci imiennych identyfikujących osoby pełnomocne do podpisywania
zobowiązańSiemens Sp. z o.o. Nie wiadomo także, czy osoby podpisujące to oświadczenie
sąuprawnione do reprezentowania Siemensa. Nie wiadomo ponadto, czy oświadczenie to
składa Siemens Sp. z o.o. w Warszawie czy Siemens Sp. z o.o. Industrial
Solutions&Services Metals&Mining.
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. przedstawiła ofertęna „Formularzu ofertowym”
niezgodnym z SIWZ. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ zał. 1 „Formularz ofertowy”, a
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. zamieścił w ofercie formularz niezmodyfikowany.
W wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca MOSTOSTAL
KRAKÓW S.A. umieścił projektantów Biura Studiów i Projektów Górniczych w Katowicach,
którzy uczestniczyli w projektowaniu dokumentacji wchodzącej w zakres zadania.
Zamawiający powinien wobec tego wykluczyćMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp lub wezwaćdo uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Z załączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika wartośćoferty w
kwocie 33.051.542,24 zł. Wartośćoferty według „Formularza ofertowego” wynosi
33.951.542,24 zł. Na podstawie porównania tych dwóch wartości wynika,że MOSTOSTAL
KRAKÓW wykonywaćbędzie prace na wartość900.000,00 zł netto poza okresem realizacji,
jaki podał w ofercie, czyli 10 m-cy.
Zamawiający w SIWZ częśćI, rozdział X (Wymagania co do wadium) w punkcie 7 określił
wymagania, jakie musi spełniaćwadium w zakresie odpowiedzialności za wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcę. I tak zamawiający wskazał,że
„wadium
wniesione
w
formie
poręczenia
lub
gwarancji
bankowej,
gwarancji
ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące
utratęwadium przez wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja bankowa
z dnia 4 września 2009 roku wystawiona przez Citi Handlowy w Warszawie S.A. nie
obejmuje przypadku utraty wadium z powodu nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca MOSTOSTAL
KRAKÓW S.A. powinien byćwobec tego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2009 roku uwzględnił protest w części
dotyczącej zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy Mostostal Kraków S.A. i oddalił w pozostałej części.
W uzasadnieniu wskazał,że oferta wykonawcy Mostostal wydana przez CITI Bank
Handlowy S.A. w Warszawie została sporządzona niezgodnie z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami ustawy Pzp, która precyzyjnie określa,że wadium wniesione w formie
poręczenia lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp. Tymczasem złożona przez wykonawcęMostostal gwarancja wadialna nie obejmuje
przypadku utraty wadium z powodu nie wniesienia przez wykonawcęzabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a więc przypadku określonego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.
Taki błąd treści gwarancji wadialnej jest błędem nie podlegającym konwalidacji.
Jeśli zaśchodzi o przesłanki oddalenia pozostałych zarzutów protestu zamawiający
stwierdził,że wykonawca Mostostal w załączniku na stronie 74 zaoferował wciągarkęo
parametrach wymaganych przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego uchybienia przez wykonawcęMostostal wymogu
postawionego przez zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 15 SIWZ, polegającego na
wadliwości dokumentu oświadczenia,że wykonawca jest producentem oferowanych
wyrobów lub oświadczenia producenta o dostarczeniu przedmiotu zamówienia zamawiający
stwierdził,że brak pieczęci identyfikujących osoby podpisujące dany dokument nie
powoduje, Iżjest on nieskuteczny i w tym przypadku wykonawca Mostostal nie naruszyłżadnych postanowieńustawy Pzp i SIWZ -oświadczenie firmy Siemens uznano za ważne I
Podobnie rzecz sięma z treściąstr. 74/75 i 79 oferty. W załączniku na str.74
(Szczegółowy opis techniczny oferowanych rozwiązań) wykonawca Mostostal podawał
producenta urządzeń, a nie dostawcę. W złożonej ofercie dostawcąrozdzielnie produkcji
firmy Simens będzie Elektromontaż–Lublin.
W zakresie zarzutu niezgodności formy formularza ofertowego zamawiający
oświadczył,że istotnym dla postępowania i dla zamawiającego jest poprawnośći zawartość
merytoryczna oferty, a nie braki czy uchybienia w zakresie formy dokumentu. Jeżeli mimo
niedochowania wymogów co do formy, wykonawca składa dokument poprawny
merytorycznie, nie ma podstaw by takąofertęuznawaćza sprzecznąz SWIZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconąz powodu zamieszczenia w wykazie osób, jakimi
wykonawca ten będzie dysponował przy realizacji zamówienia - zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, z wyjątkiem autorów miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego,
jeżeli przedmiotem zamówienia sąprace projektowe wynikające z miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego, sporządzonych przez tych autorów. Skutek wykluczenia
z postępowania odnosi sięwyłącznie do uczestnictwa w czynnościach związanych z
przygotowaniem postępowania, a więc czynnościach określonych w rozdziale 2 działu II, a
więc czynnościach związanych z określeniem przedmiotu zamówienia, określeniem wartości
szacunkowej zamówienia (np. sporządzenie kosztorysu Inwestorskiego). Po trzecie,
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni, tj. rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym jest wykorzystywany przez zamawiającego bez jego istotnej ingerencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt, iżwykonawca Mostostal będzie w
przyszłości -w przypadku pozyskania zamówienia -korzystał z osób, które były autorami
dokumentacji projektowej nie wyczerpuje przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 i nie
może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy Mostostal z postępowania.
Odnośnie zarzutu sprzeczności treści Harmonogramu rzeczowo finansowego i treści
formularza ofertowego w zakresie kwot w tych dokumentach ujawnionych, zamawiający
stwierdza,że kwoty przedstawione w ofercie i kosztorysie ofertowym sątakie same i
wynoszą33 951 542,24 zł netto. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego załączenie
harmonogramu rzeczowo-finansowego nie było konieczne na tym etapie postępowania
przetargowego dlatego nie był on oceniany przy ocenie ofert. Jako,że był to dokument nie
wymagany przez zamawiającego i nie podlegający ocenie, z jego treści nie można wyciągać
negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.
Od takiego rozstrzygnięcia protestu odwołanie złożyli Konsorcjum PEMUG oraz
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
Konsorcjum PEMUG podtrzymało zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. ze względu na niezgodnośćwartości wynikającej z formularza
oferty i harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz ze względu na zaoferowanie przez
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. wciągarki o innych parametrach niżwymagane przez
zamawiającego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania Konsorcjum PEMUG
przystąpił po stronie zamawiającego MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. zakwestionował rozstrzygnięcie protestu w zakresie
dotyczącym złożenia przez niego gwarancji wadialnej. Przedłożona gwarancja bankowa
spełnia w jego ocenie wszystkie wymagania SIWZ oraz ustawy Pzp, w szczególności
zapewnia zamawiającemu możliwośćskorzystania z tego zabezpieczenia we wszystkich
przypadkach określonych wart. 46 ust. 5 pkt 1,2 i 3 Pzp. Brak literalnego wymienienia w
gwarancji punktu 2 art. 46 ust. 5 Pzp, tj. przypadku utraty wadium spowodowanego nie
wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w warunkach niniejszego
przetargu nie oznacza,że przypadek ten nie jest objęty gwarancjąwadialną. Zamawiający
pominął bowiem w swoim rozstrzygnięciu fakt,że zgodnie z SIWZ wykonawca jest
zobowiązany do ustanowienia zabezpieczenia i doręczenia dowodu jego ustanowienia
zamawiającemu przed zawarciem Umowy (§ 10 pkt 3 projektu umowy stanowiącego część
SIWZ), a więc zgodnie z SIWZ umowa nie może byćzawarta, jeżeli wybrany wykonawca nie
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym nie wniesienie takiego
zabezpieczenia jest równoznaczne z odmowąpodpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie przez wykonawcę(bo w ofercie wykonawca zgodził siępodpisaćumowęzgodnie z
SIWZ, a więc po wniesieniu zabezpieczenia należytego jej wykonania), a także powoduje, iż
zawarcie umowy staje sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (bo
wykonawca nie wniósł zabezpieczenia, które warunkuje zawarcie umowy). Zamawiający
ukształtował warunki tego konkretnego przetargu w taki sposób,że przypadek określony w
art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest objęty hipoteząpozostałych dwóch punktów art. 46 ust. 5,
tj. punktu 1 -odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie oraz punktu 3 - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia przez MOSTOSTAL KRAKÓW
S.A. odwołania po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum PEMUG.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się MOSTOSTAL KRAKÓW
S.A., a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołania sąniezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięmająinteres prawny w
uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/UZP 1583/09
Odwołujący sięwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych „PEMUG” S.A.
(Lider Konsorcjum) oraz Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A. podnieśli, iżwykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.w załączniku nr 7 do
SIWZ oraz w Szczegółowym opisie technicznym oferowanych rozwiązańprzy urządzeniu
„Wciągarka 35T, Hp=70m” przedstawił urządzenie o parametrach udźwig 32T, wysokość
podnoszenia 23m, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego, któryżądał urządzenia
o udźwigu 35 ton i wysokości 70m.
„Szczegółowy opis techniczny oferowanych rozwiązań” zawierał wykaz urządzeń,
jakimi wykonawcy będąsięposługiwaćprzy realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie
Izby jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W myśl art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W rozpoznawanym zarzucie nie ulega wątpliwości,że dokument zatytułowany
„szczegółowy opis techniczny zaoferowanych rozwiązań” zawierał błąd w zakresie
parametrów wciągarki. Co do zasady zamawiający w takich przypadkach obowiązany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu, jednakże w niniejszym
przypadku zaszła przesłanka zwalniająca zamawiającego z obowiązku wezwania.
Wykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. podlega bowiem wykluczeniu, a jego oferta winna
byćuznana za odrzuconąz uwagi na wadliwy dokument gwarancji wadialnej, w związku z
czym zaniechanie wezwania tegożwykonawcy do złożenia dokumentu należy uznaćza
zasadne.
Odwołujący siępodniósł, iżw ofercie MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. istnieje
rozbieżnośćw wartości oferty wynikającej z harmonogramu rzeczowo-finansowego
(33 051 542,24 zł netto) oraz z formularza ofertowego (33 951 542,24 zł netto). Zdaniem
odwołującego sięoznacza to,że MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. wykonywaćbędzie prace o
wartości 900 000,00 zł netto poza okresem realizacji, jaki podał w ofercie, czyli 10 m-cy. W
ocenie odwołującego sięzamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności wezwania
wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożenia wyjaśnieńco do treści złożonej oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Analiza przepisu
pozwala na wniosek, iżżądanie wyjaśnieńjest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Wskazuje na to użyte w przepisie sformułowanie „możeżądać”.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że to do zamawiającego należała decyzja, czy
z przysługującego mu uprawnienia skorzystaćczy nie. Zważywszy jednak na fakt, iż
wykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. złożył wadliwy dokument gwarancji wadialnej,
podlega on wykluczeniu z postępowania a jego oferta winna byćuznana za odrzuconąTym
samym wzywanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty byłoby niezasadne.
Sygn. akt KIO/UZP 1600/09
Odwołujący sięMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożonej przez siebie oferty załączył
dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie, w której
gwarant zobowiązał siędo wypłaty kwoty 1.500.000,00 zł stanowiącej wadium w
przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do treści gwarancji gwarant zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w
przypadkach, gdy
1)
Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie lub
2)
Oferentowi zaproponowano zawarcie umowy na warunkach określonych w
przetargu a:
a. Oferent odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
lub
b. Zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
oferenta.
Wskazane wyżej okoliczności zapłaty wadium określone sąw art. 46 ust. 4a oraz ust.
5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gwarancja nie obejmuje zaśprzypadku, o którym mowa w art. 46 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Treśćgwarancji nie zawiera równieżwskazania na art. 46
ust. 5 ustawy Pzp, co mogłoby uzasadniać,że zobowiązanie z gwarancji dotyczy wszystkich
wymienionych tam przypadków.
Nie ulega wątpliwości,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu",
co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają
zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe.
Odwołujący siępodnosił, iżto sam zamawiający w Rozdziale X ust. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jako podstawęzatrzymania wadium wskazał jedynie
przesłanki zawarte w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, z pominięciem punktu 2.
W istocie, wskazany zapis specyfikacji nie zawiera przesłanki, o której stanowi art. 46
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże w ust. 7 tego samego rozdziału zawarty jest zapis, iż
wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej
musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące utratęwadium przez
wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby przesądza to o tym, iż
zamawiający prawidłowo poinformował wykonawców o podstawach zatrzymania wadium.,
jakie należy uwzględnićw dokumencie potwierdzającym wniesienie wadium. Należy
jednakże zaznaczyć, iżnawet gdyby zamawiający nie uwzględnił wżadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o
których stanowi art. 46 ustawy Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w
obrocie gospodarczym
spoczywałby
obowiązek
dołączenia
do
oferty gwarancji
uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane ustawą.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
ani nie odwołuje sięw sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówieńpublicznych, ani
nawet nie można stwierdzić,że nieprawidłowa treśćgwarancji wynika z niezgodnych z
przepisami czynności zamawiającego, należy uznać,że wadium nie zostało wniesione
prawidłowo. W związku z powyższym, należy wykluczyćodwołującego sięna podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna byćuznana za
odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Powyższego poglądu co do wadliwości gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego
sięw postępowaniu nie mogązmienićwyjaśnienia zawarte w piśmie Banku Handlowego w
Warszawie z dn. 21 października 2009 r. Pismo to zawiera co prawda wyjaśnienie intencji
banku co do podstaw zabezpieczenia praw zamawiającego, lecz treśćgwarancji pozostaje w
sprzeczności z treściąpisma.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………….
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń
Górniczych "PEMUG" Spółkę Akcyjną, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24
B. Mostostal Kraków Spółkę Akcyjną, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych
"PEMUG" Spółkę Akcyjną, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego "BUDUS" Spółkę Akcyjną, 40-029 Katowice, ul.
Reymonta 24,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mostostal
Kraków Spółka Akcyjna, 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście
złotych) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i
Urządzeń
Górniczych
"PEMUG"
Spółka
Akcyjna,
Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego "BUDUS" Spółka
Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24 na rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna w Bogdance, 21-013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Mostostal Kraków S.A., 31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5 na rzecz Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna w Bogdance, 21-013 Puchaczów,
Bogdanka stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Montażu Konstrukcji Stalowych i Urządzeń Górniczych "PEMUG" Spółka
Akcyjna, Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
"BUDUS" Spółka Akcyjna, 40-029 Katowice, ul. Reymonta 24,
B
kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Mostostal Kraków Spółka Akcyjna,
31-752 Kraków, ul. Mrozowa 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Węgiel „BOGDANKA” S.A., 21-013 Puchaczów – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektów wykonawczych,
budowlano-wykonawczych, budowęwieży szybu 2.1, budynku naszybia szybu 2.1,
fundamentów wciągarki B-1100A, fundamentów windy frykcyjnej EPR 1000, kanału
wentylacyjnego, dróg, placów, torów, oświetlenia terenu w LW „Bogdanka” S.A. pole
Stefanów”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 2 października 2009 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych
„PEMUG” S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „BUDUS” S.A. (dalej: Konsorcjum PEMUG) wnieśli protest na następujące
czynności zamawiającego:
1) czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czynności przyznania
ocen spełniania tych warunków,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie
ustawy pzp, tj. wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A., ewentualne zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnieńbądźdo uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 albo 4 ustawy
Pzp,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie
ustawy Pzp, tj. zaniechania czynności odrzucenia oferty MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.,
ewentualne zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńbądźdo uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 albo 4 ustawy Pzp,
zaniechanie wezwania wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniem zamawiający zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 31, art. 89
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 31, art. 45 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i innych przepisów wymienionych w treści
uzasadnienia protestu.
Wskazując na powyższe protestujący wniósł o:
1) powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
powtórzenie czynności przyznania ocen spełniania tych warunków, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie wykluczenia z postępowania wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.,
ewentualnie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub teżwyjaśnienia treści tychże
dokumentów,
3) dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
4) dokonanie czynności ponownego poinformowania wykonawców, którzy złożyli oferty
o wynikach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełniania tych warunków i wyborze oferty najkorzystniejszej.
W ocenie protestującego treśćoferty MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. jest niezgodna z
treściąSIWZ.
W załączniku nr 7 do SIWZ oraz w Szczegółowym opisie technicznym oferowanych
rozwiązańMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. przy urządzeniu „Wciągarka 35T, Hp=70m”
przedstawił urządzenie o parametrach udźwig= 32T i wysokości podnoszenia 23,0 m, co jest
niezgodne z wymaganiami zamawiającego oraz jest niezgodne z projektem budowlanym.
Zamawiający wymagał bowiem urządzenia o udźwigu 35 ton i wysokości podnoszenia 70m.
Zamieszczone na str. 11 oferty MOSTOSTAL KRAKÓW oświadczenie Siemens Sp. z
o.o. nie posiada pieczęci imiennych identyfikujących osoby pełnomocne do podpisywania
zobowiązańSiemens Sp. z o.o. Nie wiadomo także, czy osoby podpisujące to oświadczenie
sąuprawnione do reprezentowania Siemensa. Nie wiadomo ponadto, czy oświadczenie to
składa Siemens Sp. z o.o. w Warszawie czy Siemens Sp. z o.o. Industrial
Solutions&Services Metals&Mining.
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. przedstawiła ofertęna „Formularzu ofertowym”
niezgodnym z SIWZ. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ zał. 1 „Formularz ofertowy”, a
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. zamieścił w ofercie formularz niezmodyfikowany.
W wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca MOSTOSTAL
KRAKÓW S.A. umieścił projektantów Biura Studiów i Projektów Górniczych w Katowicach,
którzy uczestniczyli w projektowaniu dokumentacji wchodzącej w zakres zadania.
Zamawiający powinien wobec tego wykluczyćMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp lub wezwaćdo uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Z załączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego wynika wartośćoferty w
kwocie 33.051.542,24 zł. Wartośćoferty według „Formularza ofertowego” wynosi
33.951.542,24 zł. Na podstawie porównania tych dwóch wartości wynika,że MOSTOSTAL
KRAKÓW wykonywaćbędzie prace na wartość900.000,00 zł netto poza okresem realizacji,
jaki podał w ofercie, czyli 10 m-cy.
Zamawiający w SIWZ częśćI, rozdział X (Wymagania co do wadium) w punkcie 7 określił
wymagania, jakie musi spełniaćwadium w zakresie odpowiedzialności za wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcę. I tak zamawiający wskazał,że
„wadium
wniesione
w
formie
poręczenia
lub
gwarancji
bankowej,
gwarancji
ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące
utratęwadium przez wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja bankowa
z dnia 4 września 2009 roku wystawiona przez Citi Handlowy w Warszawie S.A. nie
obejmuje przypadku utraty wadium z powodu nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy (art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp). Wykonawca MOSTOSTAL
KRAKÓW S.A. powinien byćwobec tego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a jego oferta winna zostaćuznana za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2009 roku uwzględnił protest w części
dotyczącej zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty
wykonawcy Mostostal Kraków S.A. i oddalił w pozostałej części.
W uzasadnieniu wskazał,że oferta wykonawcy Mostostal wydana przez CITI Bank
Handlowy S.A. w Warszawie została sporządzona niezgodnie z obowiązującymi w tym
zakresie przepisami ustawy Pzp, która precyzyjnie określa,że wadium wniesione w formie
poręczenia lub gwarancji ubezpieczeniowej musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie
przypadki powodujące utratęwadium przez wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp. Tymczasem złożona przez wykonawcęMostostal gwarancja wadialna nie obejmuje
przypadku utraty wadium z powodu nie wniesienia przez wykonawcęzabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a więc przypadku określonego w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy.
Taki błąd treści gwarancji wadialnej jest błędem nie podlegającym konwalidacji.
Jeśli zaśchodzi o przesłanki oddalenia pozostałych zarzutów protestu zamawiający
stwierdził,że wykonawca Mostostal w załączniku na stronie 74 zaoferował wciągarkęo
parametrach wymaganych przez zamawiającego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego uchybienia przez wykonawcęMostostal wymogu
postawionego przez zamawiającego w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 15 SIWZ, polegającego na
wadliwości dokumentu oświadczenia,że wykonawca jest producentem oferowanych
wyrobów lub oświadczenia producenta o dostarczeniu przedmiotu zamówienia zamawiający
stwierdził,że brak pieczęci identyfikujących osoby podpisujące dany dokument nie
powoduje, Iżjest on nieskuteczny i w tym przypadku wykonawca Mostostal nie naruszyłżadnych postanowieńustawy Pzp i SIWZ -oświadczenie firmy Siemens uznano za ważne I
Podobnie rzecz sięma z treściąstr. 74/75 i 79 oferty. W załączniku na str.74
(Szczegółowy opis techniczny oferowanych rozwiązań) wykonawca Mostostal podawał
producenta urządzeń, a nie dostawcę. W złożonej ofercie dostawcąrozdzielnie produkcji
firmy Simens będzie Elektromontaż–Lublin.
W zakresie zarzutu niezgodności formy formularza ofertowego zamawiający
oświadczył,że istotnym dla postępowania i dla zamawiającego jest poprawnośći zawartość
merytoryczna oferty, a nie braki czy uchybienia w zakresie formy dokumentu. Jeżeli mimo
niedochowania wymogów co do formy, wykonawca składa dokument poprawny
merytorycznie, nie ma podstaw by takąofertęuznawaćza sprzecznąz SWIZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Mostostal z postępowania i
uznania jego oferty za odrzuconąz powodu zamieszczenia w wykazie osób, jakimi
wykonawca ten będzie dysponował przy realizacji zamówienia - zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub
posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, z wyjątkiem autorów miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego,
jeżeli przedmiotem zamówienia sąprace projektowe wynikające z miejscowych planów
zagospodarowania przestrzennego, sporządzonych przez tych autorów. Skutek wykluczenia
z postępowania odnosi sięwyłącznie do uczestnictwa w czynnościach związanych z
przygotowaniem postępowania, a więc czynnościach określonych w rozdziale 2 działu II, a
więc czynnościach związanych z określeniem przedmiotu zamówienia, określeniem wartości
szacunkowej zamówienia (np. sporządzenie kosztorysu Inwestorskiego). Po trzecie,
uczestnictwo w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć
charakter bezpośredni, tj. rezultat prac podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym jest wykorzystywany przez zamawiającego bez jego istotnej ingerencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt, iżwykonawca Mostostal będzie w
przyszłości -w przypadku pozyskania zamówienia -korzystał z osób, które były autorami
dokumentacji projektowej nie wyczerpuje przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 i nie
może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy Mostostal z postępowania.
Odnośnie zarzutu sprzeczności treści Harmonogramu rzeczowo finansowego i treści
formularza ofertowego w zakresie kwot w tych dokumentach ujawnionych, zamawiający
stwierdza,że kwoty przedstawione w ofercie i kosztorysie ofertowym sątakie same i
wynoszą33 951 542,24 zł netto. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego załączenie
harmonogramu rzeczowo-finansowego nie było konieczne na tym etapie postępowania
przetargowego dlatego nie był on oceniany przy ocenie ofert. Jako,że był to dokument nie
wymagany przez zamawiającego i nie podlegający ocenie, z jego treści nie można wyciągać
negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.
Od takiego rozstrzygnięcia protestu odwołanie złożyli Konsorcjum PEMUG oraz
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
Konsorcjum PEMUG podtrzymało zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. ze względu na niezgodnośćwartości wynikającej z formularza
oferty i harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz ze względu na zaoferowanie przez
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. wciągarki o innych parametrach niżwymagane przez
zamawiającego.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania Konsorcjum PEMUG
przystąpił po stronie zamawiającego MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.
MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. zakwestionował rozstrzygnięcie protestu w zakresie
dotyczącym złożenia przez niego gwarancji wadialnej. Przedłożona gwarancja bankowa
spełnia w jego ocenie wszystkie wymagania SIWZ oraz ustawy Pzp, w szczególności
zapewnia zamawiającemu możliwośćskorzystania z tego zabezpieczenia we wszystkich
przypadkach określonych wart. 46 ust. 5 pkt 1,2 i 3 Pzp. Brak literalnego wymienienia w
gwarancji punktu 2 art. 46 ust. 5 Pzp, tj. przypadku utraty wadium spowodowanego nie
wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w warunkach niniejszego
przetargu nie oznacza,że przypadek ten nie jest objęty gwarancjąwadialną. Zamawiający
pominął bowiem w swoim rozstrzygnięciu fakt,że zgodnie z SIWZ wykonawca jest
zobowiązany do ustanowienia zabezpieczenia i doręczenia dowodu jego ustanowienia
zamawiającemu przed zawarciem Umowy (§ 10 pkt 3 projektu umowy stanowiącego część
SIWZ), a więc zgodnie z SIWZ umowa nie może byćzawarta, jeżeli wybrany wykonawca nie
wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym nie wniesienie takiego
zabezpieczenia jest równoznaczne z odmowąpodpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie przez wykonawcę(bo w ofercie wykonawca zgodził siępodpisaćumowęzgodnie z
SIWZ, a więc po wniesieniu zabezpieczenia należytego jej wykonania), a także powoduje, iż
zawarcie umowy staje sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (bo
wykonawca nie wniósł zabezpieczenia, które warunkuje zawarcie umowy). Zamawiający
ukształtował warunki tego konkretnego przetargu w taki sposób,że przypadek określony w
art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest objęty hipoteząpozostałych dwóch punktów art. 46 ust. 5,
tj. punktu 1 -odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie oraz punktu 3 - zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia przez MOSTOSTAL KRAKÓW
S.A. odwołania po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum PEMUG.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się MOSTOSTAL KRAKÓW
S.A., a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołania sąniezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięmająinteres prawny w
uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/UZP 1583/09
Odwołujący sięwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Montażu Konstrukcji Stalowych i UrządzeńGórniczych „PEMUG” S.A.
(Lider Konsorcjum) oraz Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
„BUDUS” S.A. podnieśli, iżwykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A.w załączniku nr 7 do
SIWZ oraz w Szczegółowym opisie technicznym oferowanych rozwiązańprzy urządzeniu
„Wciągarka 35T, Hp=70m” przedstawił urządzenie o parametrach udźwig 32T, wysokość
podnoszenia 23m, co jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego, któryżądał urządzenia
o udźwigu 35 ton i wysokości 70m.
„Szczegółowy opis techniczny oferowanych rozwiązań” zawierał wykaz urządzeń,
jakimi wykonawcy będąsięposługiwaćprzy realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie
Izby jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W myśl art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W rozpoznawanym zarzucie nie ulega wątpliwości,że dokument zatytułowany
„szczegółowy opis techniczny zaoferowanych rozwiązań” zawierał błąd w zakresie
parametrów wciągarki. Co do zasady zamawiający w takich przypadkach obowiązany jest do
wezwania wykonawcy do złożenia prawidłowego dokumentu, jednakże w niniejszym
przypadku zaszła przesłanka zwalniająca zamawiającego z obowiązku wezwania.
Wykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. podlega bowiem wykluczeniu, a jego oferta winna
byćuznana za odrzuconąz uwagi na wadliwy dokument gwarancji wadialnej, w związku z
czym zaniechanie wezwania tegożwykonawcy do złożenia dokumentu należy uznaćza
zasadne.
Odwołujący siępodniósł, iżw ofercie MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. istnieje
rozbieżnośćw wartości oferty wynikającej z harmonogramu rzeczowo-finansowego
(33 051 542,24 zł netto) oraz z formularza ofertowego (33 951 542,24 zł netto). Zdaniem
odwołującego sięoznacza to,że MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. wykonywaćbędzie prace o
wartości 900 000,00 zł netto poza okresem realizacji, jaki podał w ofercie, czyli 10 m-cy. W
ocenie odwołującego sięzamawiający bezpodstawnie zaniechał czynności wezwania
wykonawcy MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożenia wyjaśnieńco do treści złożonej oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Analiza przepisu
pozwala na wniosek, iżżądanie wyjaśnieńjest uprawnieniem, a nie obowiązkiem
zamawiającego. Wskazuje na to użyte w przepisie sformułowanie „możeżądać”.
Wobec powyższego stwierdzićnależy,że to do zamawiającego należała decyzja, czy
z przysługującego mu uprawnienia skorzystaćczy nie. Zważywszy jednak na fakt, iż
wykonawca MOSTOSTAL KRAKÓW S.A. złożył wadliwy dokument gwarancji wadialnej,
podlega on wykluczeniu z postępowania a jego oferta winna byćuznana za odrzuconąTym
samym wzywanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty byłoby niezasadne.
Sygn. akt KIO/UZP 1600/09
Odwołujący sięMOSTOSTAL KRAKÓW S.A. do złożonej przez siebie oferty załączył
dokument gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Handlowy w Warszawie, w której
gwarant zobowiązał siędo wypłaty kwoty 1.500.000,00 zł stanowiącej wadium w
przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do treści gwarancji gwarant zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w
przypadkach, gdy
1)
Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy lub pełnomocnictw oraz nie udowodnił,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie lub
2)
Oferentowi zaproponowano zawarcie umowy na warunkach określonych w
przetargu a:
a. Oferent odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
lub
b. Zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
oferenta.
Wskazane wyżej okoliczności zapłaty wadium określone sąw art. 46 ust. 4a oraz ust.
5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gwarancja nie obejmuje zaśprzypadku, o którym mowa w art. 46 ust.
5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Treśćgwarancji nie zawiera równieżwskazania na art. 46
ust. 5 ustawy Pzp, co mogłoby uzasadniać,że zobowiązanie z gwarancji dotyczy wszystkich
wymienionych tam przypadków.
Nie ulega wątpliwości,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i
samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji.
Obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu",
co następuje przez wskazanie okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania
zapłaty przez beneficjenta ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie
zabezpieczonego rezultatu powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Jakiekolwiek odstępstwa w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawężają
zakres odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp należy uznaćza nieprawidłowe.
Odwołujący siępodnosił, iżto sam zamawiający w Rozdziale X ust. 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jako podstawęzatrzymania wadium wskazał jedynie
przesłanki zawarte w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, z pominięciem punktu 2.
W istocie, wskazany zapis specyfikacji nie zawiera przesłanki, o której stanowi art. 46
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże w ust. 7 tego samego rozdziału zawarty jest zapis, iż
wadium wniesione w formie poręczenia lub gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej
musi obejmowaćodpowiedzialnośćza wszystkie przypadki powodujące utratęwadium przez
wykonawcęokreślone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby przesądza to o tym, iż
zamawiający prawidłowo poinformował wykonawców o podstawach zatrzymania wadium.,
jakie należy uwzględnićw dokumencie potwierdzającym wniesienie wadium. Należy
jednakże zaznaczyć, iżnawet gdyby zamawiający nie uwzględnił wżadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, o
których stanowi art. 46 ustawy Pzp, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w
obrocie gospodarczym
spoczywałby
obowiązek
dołączenia
do
oferty gwarancji
uwzględniającej wszystkie przypadki przewidziane ustawą.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
ani nie odwołuje sięw sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówieńpublicznych, ani
nawet nie można stwierdzić,że nieprawidłowa treśćgwarancji wynika z niezgodnych z
przepisami czynności zamawiającego, należy uznać,że wadium nie zostało wniesione
prawidłowo. W związku z powyższym, należy wykluczyćodwołującego sięna podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna byćuznana za
odrzuconązgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Powyższego poglądu co do wadliwości gwarancji bankowej złożonej przez odwołującego
sięw postępowaniu nie mogązmienićwyjaśnienia zawarte w piśmie Banku Handlowego w
Warszawie z dn. 21 października 2009 r. Pismo to zawiera co prawda wyjaśnienie intencji
banku co do podstaw zabezpieczenia praw zamawiającego, lecz treśćgwarancji pozostaje w
sprzeczności z treściąpisma.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………….
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
