rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1544/09
KIO/UZP 1544/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), EGIS Route-
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-380
Warszawa, ul. Kruczkowskiego 3 protestu z dnia 30 września 2009 r.
przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), EGIS Route-
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, 00-380
Warszawa, ul. Kruczkowskiego 3 protestu z dnia 30 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS ROUTE-
Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670 Warszawa, ul. Puławska
182
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
02-670 Warszawa, ul. Puławska 182,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu
EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182 na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Warszawie, 00-380 Warszawa, ul. Kruczkowskiego 3,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
02-670 Warszawa, ul. Puławska 182.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji projektowej dla rozbudowy DW 616 relacji Rembielin -
Ciechanów na odcinku: od km 19+000 do km 27+020.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 22.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęCGM Projekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz wykluczeniu
Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., z Warszawy i EGIS ROUTE-SCETAUROUTE S.A. z
Francji (działająca poprzez swój oddział w Polsce), zwane dalej „EGIS”, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z brakiem potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem
uzupełnianych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów służących potwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował jednocześnie o zatrzymaniu
wadium wykluczonego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
PROTEST
W dniu 30.09.2009 r. EGIS wniosło protest wobec:
−
wykluczenia protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
−
odrzucenia oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy;
−
zatrzymania wadium protestującego wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a
Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania, w
sytuacji braku podstaw prawnych do takiego wykluczenia;
−
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego w sytuacji braku
podstaw prawnych do dokonania takiej czynności;
−
art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie protestującemu wadium wraz z odsetkami
w sytuacji braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności.
Protestujący wniósł o:
−
uchylenie jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania;
−
uchylenie odrzucenia jego oferty;
−
uchylenie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami;
−
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty protestującego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W związku z okolicznością, iżtermin na wnoszenie ostatniego z protestów dotyczącego
wykluczeńwykonawców w niniejszym postępowaniu upływał z dniem 02.10.2009 r., a
zamawiający na protest EGIS nie odpowiedział, na podstawie art. 183 ust. 3 w zw. z art. 183
ust. 1 pkt 3 ustawy z dniem 12.10.2009 r. ww. protest należało uznaćza oddalony.
ODWOŁANIE
W dniu 16.10.2009 r. Konsorcjum EGIS wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
CzynnośćZamawiającego, polegająca na zatrzymaniu wadium, co jest konsekwencją
uznania, iżspełnione sąprzesłanki do wykluczenia Odwołującego wobec nie uzupełnienia,
zdaniem Zamawiającego, poświadczenia niekaralności p. Reni C., narusza szeroko
rozumiany interes prawny Odwołującego, który zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 kwietnia
2009 r. (KIO/UZP 409/09) podlega ochronie w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnieniem dla wnoszeniaśrodków prawnych w sytuacjach naruszenia interesu sensu
largo, jest zapewnienie prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzące
do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem,
nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. Zaskarżona czynność
Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i niesie za sobąpoważne
konsekwencje finansowe dla Odwołującego, czym narusza jego słuszny interes. Nadto w
wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 488/09) Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na
stanowisku,że w konkretnych przypadkach art. 179 ust. 1 PZP nie może byćograniczany
wyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia "uzyskania zamówienia".
Takie rozumienie prowadziłoby do niemożności kwestionowania czynności Zamawiającego
narażających go na uszczerbek materialny w postaci zatrzymania wadium.
[…]
Odwołujący podnosi,że niezgodne z prawem było wykluczenie go z postępowania
odrzucenie złożonej przez niego oferty. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi co prawda,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.
Ustawodawca ma tu jednak na myśli błędy merytoryczne, które powodująniezgodność
złożonej oferty z SIWZ. Błąd, jakiego dopuścił sięOdwołujący, stanowi w istocie uchybienie
formalne, nie mające wpływu na treśćzłożonej oferty. Taka wykładnia cytowanego przepisu
wynika z ugruntowanej jużlinii orzeczniczej KIO. Na poparcie tegożtwierdzenia warto
przytoczyćwyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 565/08), w którym stwierdzono,że choćsporny dokument stanowi istotny element oferty, jednak brak podpisu nie może
oznaczaćniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji. Odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie wówczas, gdy jej treśćmerytoryczna nie odpowiada wymogom specyfikacji. W
wyroku tym mowa jest co prawda o odrzuceniu oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, nie mniej jednak argumentacja ta jest jak najbardziej aktualna w rozważanym
przypadku. Racjonalnośćustawodawcy nakazuje bowiem przyjąć,że na gruncie tej samej
ustawy, tym samym terminom nadawaćbędzie takie same znaczenie. Skoro więc tylko błąd
merytoryczny zawarty w ofercie skutkowaćmoże jej odrzuceniem, równieżtylko taki błąd
skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z wzięcia udziału w postępowaniu w ujęciu art.
24 ust. 2 pkt 3 PZP. W wyroku z dnia 27.02.2009 r. (KIO/UZP 173/09) KIO stanęła na
stanowisku,że możliwośćodrzucenia oferty dotyczy wyłącznie błędu powodującego
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji, a contrario należy więc, zdaniem KIO przyjąć,że
niezgodnośćformalna (błąd formalny) nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Trzeba
bowiem podkreślić,że skoro błąd formalny nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty (czyli,że powinna ona byćoceniana w toku postępowania), nie może równieżstanowićpodstawy
do wykluczenia wykonawcy. Odmienne rozumowanie stanowiłoby bowiem obejście prawa,
Zamawiający nie mogąc odrzucićoferty, w której popełniono formalne uchybienie,
wykluczałby Wykonawcę, by potem odrzucićofertęna tej podstawie,że złożona została
przez Wykonawcęwykluczonego z postępowania. Stanowisko powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 09.03.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP
223/09 -poświadczenie za zgodnośćdokumentów składanych w formie kserokopii ma
charakter techniczny -porównania oryginału z kopiąi stwierdzenia,że nie zachodzą
pomiędzy nimi rozbieżności.
Nadto zauważyćnależy,że dokument potwierdzający niekaralnośćjest dokumentem
urzędowym, o jakim mowa w art. 244 § 1 k.p.c., zaśdokumenty urzędowe, sporządzone w
przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy
państwowe w zakresie ich działania, stanowiądowód tego, co zostało w nich urzędowo
zaświadczone. Podpis osoby trzeciej nie jest więc elementem konstytutywnym dla bytu tegoż
dokumentu, jak ma to miejsce w przypadku dokumentu prywatnego. Zgodnie bowiem z art.
245 k.p.c. to dokument prywatny stanowi dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Skoro ustawodawca uznał,że uchybieniem formalnym
jest brak podpisu Wykonawcy na dokumencie dołączonym do oferty -stanowiącym jej
konstytutywnączęść-to tym bardziej, zgodnie z argumentacjąa maiori ad minus [łac.,
'argumentacja’) od czegoświększego do czegośmniejszego'], za uchybienie formalne
uznany musi byćbrak podpisu, potwierdzającego za zgodnośćz oryginałem, kopię
dokumentu urzędowego.
Na tej zasadzie brak podpisu przy oświadczeniu "za zgodnośćz oryginałem" na kopii
wskazanego dokumentu urzędowego nie może prowadzićdo wniosku. iżdokument ten jest
nieważny lub nieistniejący. Tym samym dokument ten potwierdza,że p. Remi C. nie był
karany, a co za tym idzie, Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Tak więc, choćRozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mająbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605) w § 4 stanowi,że dokumenty te winny
byćprzedkładane w kopiach potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem, brak takiego
poświadczenia stanowićmoże jedynie uchybienie formalne. W sytuacji, gdyby prawdziwość
przedłożonej kopii budziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a to np. z powodu
braku przedmiotowego poświadczenia, mógłby on na podstawie § 4 pkt 2 cytowanego wyżej
rozporządzenia zażądaćoryginału dokumentu lub jego kopii notarialnie poświadczonej. Tak
więc wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy ten
dopuścił sięjedynie uchybienia formalnego, co więcej, gdy istniał przepis prawa pozwalający
dokonaćsanacji tegożuchybienia, jest oczywiście sprzeczne z PZP.
Wobec braku, w ocenie Odwołującego, podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, tym bardziej brak było podstaw do
stwierdzenia zaistnienia przesłanek opisanych w art. 46 ust. 4a PZP.
Przede wszystkim należy podkreślić,że wprowadzenie przez ustawodawcędo PZP art. 46
ust. 4a miało na celu zapobieganie tak zwanym "zmowom cenowym", czyli sytuacjom, gdy
wykonawcy celowo nie dostarczając do swej oferty pewnych dokumentów, wymuszali
niejako na Zamawiającym wybór oferty z wyższąceną. Na takim stanowisku stoi również
KIO, która w wyroku z dnia 15 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 409109) wyraźnie wskazała, iż"art.
46 ust. 4a ustawy PZP ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładniącelowościową, a
mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu
zapobiegania zmowom wykonawców."
Należy nadto zauważyć,że Odwołujący zareagował na wezwanie Zamawiającego i uzupełnił
ofertęożądane przez Zamawiającego dokumenty, przez co nie zostały spełnione przesłanki
z art. 46 ust. 4a PZP. Dokonując bowiem uzupełnienia, Odwołujący wyraźnie zamanifestował
swąchęćwzięcia udziału w postępowaniu i poddania swojej oferty ocenie Zamawiającego, a
to wyłącza jużmożliwośćzatrzymania wadium na podstawie powołanego wyżej przepisu. Na
takim stanowisku stanęła teżKrajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 27 kwietnia
2009 r. (KIO/UZP 488109) podniosła,że art. 46 ust. 4a PZP dotyczy wyłącznie nie złożenia
dokumentów, a nie złożenia dokumentów, które zawierająbłędy. Nie można rozszerzająco
uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której Wykonawca
przedłożył dokument zawierający błąd. Dopiero gdy Wykonawca zachowuje sięw sposób
niedbały, tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw,
ustawodawca przewidział dodatkowądolegliwośćw postaci zatrzymania wadium.
Tak więc dopiero zaniechanie złożenia dokumentów wskazuje na wolęwycofania sięz
postępowania, jużpo upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy Zamawiający
ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z okoliczności
całej sprawy wynika,że Odwołujący nie chciał wycofaćsięz postępowania, wręcz
przeciwnie, dokonał stosownych uzupełnień, aby jego oferta równieżpodlegała ocenie.
Wszystkie te argumenty sprawiają,że w niniejszej sprawie ratio legis komentowanego
przepisu niewątpliwie uległo wypaczeniu.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08) KIO wskazała, iżw art. 46 ust. 4a
PZP chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także
o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
wynika m.in. z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak
równieżinny był cel jego wprowadzenia, a to zapobieganie tak zwanym zmowom
przetargowym.
Prezentowane wyżej stanowisko znalazło swoje potwierdzenie także w wyroku KIO z dnia
21.05.2009 r. (KIO/UZP 590/09), w którym podniesiono,że Zamawiający ma możliwość
zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie Zamawiającego w ogóle
nie uzupełnił dokumentu. Tak więc formalne uzupełnienie dokumentu, mimo iżdokument ten
może zawieraćbłąd, nie daje prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a PZP.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
Pismem z dnia 15.09.2009 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia, w terminie do dnia 18.09.2009 r. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia osoby, dotyczących p. Remi C., Prezesa Zarządu
EGIS ROUTE-SCETAUROUTE S.A..
W dniu 17.09.2009 r. odwołujący wraz z pismem przewodnim o treści „W odpowiedzi na
pismo z dnia 15.09.2009 r. wzywające nas do uzupełnienia dokumentów w sprawie w/w
postępowania przekazujemy wyciąg z francuskiego rejestru skazanych dla Pana Remi C.
(odpowiednik polskiego Krajowego Rejestru Karnego)” podpisanym przez p. Elżbietę
Wiszniewską, przedłożył kopięinformacji o niekaralności p. Remi C. i jej tłumaczenie na
język polski (z francuskiego), na których przystawiono pieczątkęo treści „za zgodnośćz
oryginałem Elżbieta Wiszniewska Prokurent Egis Poland Sp. z o.o.”, zabrakło natomiast
podpisu osoby, której imięi nazwisko widniało na pieczątce.
Oferta odwołującego w przypadku braku jego wykluczenia z postępowania zostałaby
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów iżądańdotyczących jego wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie legitymuje sięnatomiast tego typu interesem w zakresie
kwestionowania zatrzymywania przez zmawiającego wadium przetargowego.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwośćkorzystania ze szczególnychśrodków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochronąinteresu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronęprzed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia – za taką
czynnośćnależy uznaćwykluczenie wykonawcy z postępowania. Powyższe wżadnym razie
nie odnosi siędo jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą
doznaćszkody w związku z działaniami zamawiającego. Rozszerzająca interpretacja
wyraźnych i jasnych norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie
art. 179 ust. 1 byłaby działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa
przyznającymi prymat jego dosłownemu brzmieniu.
Na powyższe nie mogąwpływaćunormowania prawa wspólnotowego dotyczących
organizacji i zakresu systemu odwoławczego, który państwa członkowskie zobowiązane są
wdrożyćdo swoich porządków prawnych. Powoływane przez odwołującego na rozprawie
normy dyrektyw dotycząrozwiązańustrojowych i proceduralnych, które bez uprzedniej
transpozycji do krajowego porządku prawnego nie nadająsiędo bezpośredniego stosowania
przez związane zasadąlegalizmu organy państwa. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art.
172 ust. 1 Pzp jest organem właściwym do rozpoznania odwołańod rozstrzygnięćprotestów
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli w zakresie
przewidzianym w ustawie. Sprawąustawodawcy pozostaje jaki sposób organizacji systemu
rozstrzygania sporów związanych z udzielaniem zamówieńpublicznych wymaganego
przepisami prawa wspólnotowego przyjął i zastosował. Woląustawodawcy było ograniczenie
rozpoznawania spraw tego typu w szczególnym trybie przewidzianym w Dziale VI ustawy do
ram określonych pojęciem interesu prawnego wskazanego w art. 179 ust. 1 Pzp
warunkującym kognicjęIzby. Sprawy, których rozstrzygnięcie nie wiąże sięz posiadaniem
interesu wskazanego w w/w przepisie pozostawiono poza systememśrodków ochrony
prawnej przewidzianej ustawą, co nie oznacza, iżwykonawcy nie mogądochodzić
związanych z nimi roszczeńna zasadach ogólnych, tzn. w trybie art. 189 Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast Izba nie może rozszerzyćswojej kognicji tylko dlatego,
iżprzewidziany w polskim systemie prawnym model rozstrzygania sporów może według
odwołującego nie w pełni realizowaći wypełniaćcele dyrektyw oraz obowiązki przez nie
nakładane na krajowego ustawodawcę.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestięzatrzymania wadium odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, iżczynność
zatrzymania wadium nie jest czynnościąwykonywanąw ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym w związku z dyspozycjąart. 180 ust. 1 Pzp protest na
powyższe nie przysługuje.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez nieuprawnione
wykluczenie wykonawcy z postępowania, Izba potwierdza naruszenie ww. przepisu przez
zamawiającego, który wykluczył odwołującego z postępowania pomimo prawidłowego
udokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba bynajmniej nie podziela argumentacji odwołującego przedstawionej w pismach
procesowych, zarówno w zakresie wywodów dotyczących analogicznego stosowania i
rozumienia pojęcia błędu występującego w ofercie w odniesieniu do błędów przy
dokumentowaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i wywodów dotyczących
statusu czy walorów dokumentów urzędowych. Niezależnie od przyjętego w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, który wymaga określonej formy składanych dokumentów, celu zastrzeżenia
określonej formy składania dokumentów (ad solemnitatem czy ad probationem) brak
zgodnego z § 4 ust. 1 rozporządzenia przedłożenia kopii dokumentów nie potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem powoduje, iżnie mogązostaćuznane za dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba odmiennie niżzamawiający oceniła jednak stan faktyczny sprawy. Mianowicie w ocenie
składu orzekającego Izby wykonawca uzupełniając dokumenty w dniu 17.09.2009 r., tj.
składając kopie dokumentów, potwierdził ich zgodnośćz oryginałem.
Jakiekolwiek adekwatne w sprawie przepisy prawe nie określająformy czy sposobu
dokonywania czynności sposobu potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem. Potwierdzenie
tego typu jest więc zwykłym oświadczeniem wiedzy i woli, do którego wykładni należy
stosowaćprzepisy art. 65 Kodeksu cywilnego, a tym samym interpretowaćje z
uwzględnieniem całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie Izby z faktu przedłożenia tego
typu kopii oznaczonych odbitkąwyrażenia „zgodne z oryginałem” wraz z podpisanym
pismem przewodnim, z którego treści i kontekstu złożenia wynika jasno cel przedkładania
danych dokumentów, wynika wniosek, iżwykonawca potwierdził zgodnośćprzedkładanego
dokumentu z oryginałem i jako taki przedłożył go zamawiającemu.
Niezależnie od powyższego, w związku z brakiem kwestionowania przez odwołującego
oferty wybranej, Izba wskazuje,że uwzględnienie niniejszego odwołania nie miałoby wpływu
na wynik postępowania. W związku z powyższym za zbędne uznano nakazywanie
zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek czynności nowych czy powtórzonych –
niezależnie od tego typu działańwynik postępowania pozostałby niezmieniony, a
zamówienie uzyska wykonawca pierwotnie wybrany. W zakresie możliwości uwzględnienia
odwołania Izba związana jest tu dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi, iż
uwzględnienia sięodwołanie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub może miećwpływ na wynik postępowania. A contrario w przypadku braku
stwierdzenia tego typu naruszeńodwołanie należy oddalić.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS ROUTE-
Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670 Warszawa, ul. Puławska
182
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
02-670 Warszawa, ul. Puławska 182,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu
EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182 na rzecz Mazowieckiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Warszawie, 00-380 Warszawa, ul. Kruczkowskiego 3,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), EGIS Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A., z siedzibą dla lidera Konsorcjum:
02-670 Warszawa, ul. Puławska 182.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji projektowej dla rozbudowy DW 616 relacji Rembielin -
Ciechanów na odcinku: od km 19+000 do km 27+020.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 22.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęCGM Projekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz wykluczeniu
Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., z Warszawy i EGIS ROUTE-SCETAUROUTE S.A. z
Francji (działająca poprzez swój oddział w Polsce), zwane dalej „EGIS”, na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z brakiem potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem
uzupełnianych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów służących potwierdzeniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował jednocześnie o zatrzymaniu
wadium wykluczonego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
PROTEST
W dniu 30.09.2009 r. EGIS wniosło protest wobec:
−
wykluczenia protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
−
odrzucenia oferty protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy;
−
zatrzymania wadium protestującego wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a
Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na wykluczeniu protestującego z postępowania, w
sytuacji braku podstaw prawnych do takiego wykluczenia;
−
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego w sytuacji braku
podstaw prawnych do dokonania takiej czynności;
−
art. 46 ust. 4a ustawy poprzez zatrzymanie protestującemu wadium wraz z odsetkami
w sytuacji braku podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności.
Protestujący wniósł o:
−
uchylenie jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania;
−
uchylenie odrzucenia jego oferty;
−
uchylenie czynności polegającej na zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami;
−
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty protestującego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W związku z okolicznością, iżtermin na wnoszenie ostatniego z protestów dotyczącego
wykluczeńwykonawców w niniejszym postępowaniu upływał z dniem 02.10.2009 r., a
zamawiający na protest EGIS nie odpowiedział, na podstawie art. 183 ust. 3 w zw. z art. 183
ust. 1 pkt 3 ustawy z dniem 12.10.2009 r. ww. protest należało uznaćza oddalony.
ODWOŁANIE
W dniu 16.10.2009 r. Konsorcjum EGIS wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
CzynnośćZamawiającego, polegająca na zatrzymaniu wadium, co jest konsekwencją
uznania, iżspełnione sąprzesłanki do wykluczenia Odwołującego wobec nie uzupełnienia,
zdaniem Zamawiającego, poświadczenia niekaralności p. Reni C., narusza szeroko
rozumiany interes prawny Odwołującego, który zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 kwietnia
2009 r. (KIO/UZP 409/09) podlega ochronie w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Uzasadnieniem dla wnoszeniaśrodków prawnych w sytuacjach naruszenia interesu sensu
largo, jest zapewnienie prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzące
do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem,
nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. Zaskarżona czynność
Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i niesie za sobąpoważne
konsekwencje finansowe dla Odwołującego, czym narusza jego słuszny interes. Nadto w
wyroku z dnia 27 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 488/09) Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na
stanowisku,że w konkretnych przypadkach art. 179 ust. 1 PZP nie może byćograniczany
wyłącznie do interesu prawnego w wąskim rozumieniu pojęcia "uzyskania zamówienia".
Takie rozumienie prowadziłoby do niemożności kwestionowania czynności Zamawiającego
narażających go na uszczerbek materialny w postaci zatrzymania wadium.
[…]
Odwołujący podnosi,że niezgodne z prawem było wykluczenie go z postępowania
odrzucenie złożonej przez niego oferty. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi co prawda,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.
Ustawodawca ma tu jednak na myśli błędy merytoryczne, które powodująniezgodność
złożonej oferty z SIWZ. Błąd, jakiego dopuścił sięOdwołujący, stanowi w istocie uchybienie
formalne, nie mające wpływu na treśćzłożonej oferty. Taka wykładnia cytowanego przepisu
wynika z ugruntowanej jużlinii orzeczniczej KIO. Na poparcie tegożtwierdzenia warto
przytoczyćwyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 565/08), w którym stwierdzono,że choćsporny dokument stanowi istotny element oferty, jednak brak podpisu nie może
oznaczaćniezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji. Odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie wówczas, gdy jej treśćmerytoryczna nie odpowiada wymogom specyfikacji. W
wyroku tym mowa jest co prawda o odrzuceniu oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP, nie mniej jednak argumentacja ta jest jak najbardziej aktualna w rozważanym
przypadku. Racjonalnośćustawodawcy nakazuje bowiem przyjąć,że na gruncie tej samej
ustawy, tym samym terminom nadawaćbędzie takie same znaczenie. Skoro więc tylko błąd
merytoryczny zawarty w ofercie skutkowaćmoże jej odrzuceniem, równieżtylko taki błąd
skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z wzięcia udziału w postępowaniu w ujęciu art.
24 ust. 2 pkt 3 PZP. W wyroku z dnia 27.02.2009 r. (KIO/UZP 173/09) KIO stanęła na
stanowisku,że możliwośćodrzucenia oferty dotyczy wyłącznie błędu powodującego
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji, a contrario należy więc, zdaniem KIO przyjąć,że
niezgodnośćformalna (błąd formalny) nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Trzeba
bowiem podkreślić,że skoro błąd formalny nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty (czyli,że powinna ona byćoceniana w toku postępowania), nie może równieżstanowićpodstawy
do wykluczenia wykonawcy. Odmienne rozumowanie stanowiłoby bowiem obejście prawa,
Zamawiający nie mogąc odrzucićoferty, w której popełniono formalne uchybienie,
wykluczałby Wykonawcę, by potem odrzucićofertęna tej podstawie,że złożona została
przez Wykonawcęwykluczonego z postępowania. Stanowisko powyższe znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 09.03.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 216/09, KIO/UZP
223/09 -poświadczenie za zgodnośćdokumentów składanych w formie kserokopii ma
charakter techniczny -porównania oryginału z kopiąi stwierdzenia,że nie zachodzą
pomiędzy nimi rozbieżności.
Nadto zauważyćnależy,że dokument potwierdzający niekaralnośćjest dokumentem
urzędowym, o jakim mowa w art. 244 § 1 k.p.c., zaśdokumenty urzędowe, sporządzone w
przepisanej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej i inne organy
państwowe w zakresie ich działania, stanowiądowód tego, co zostało w nich urzędowo
zaświadczone. Podpis osoby trzeciej nie jest więc elementem konstytutywnym dla bytu tegoż
dokumentu, jak ma to miejsce w przypadku dokumentu prywatnego. Zgodnie bowiem z art.
245 k.p.c. to dokument prywatny stanowi dowód tego,że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Skoro ustawodawca uznał,że uchybieniem formalnym
jest brak podpisu Wykonawcy na dokumencie dołączonym do oferty -stanowiącym jej
konstytutywnączęść-to tym bardziej, zgodnie z argumentacjąa maiori ad minus [łac.,
'argumentacja’) od czegoświększego do czegośmniejszego'], za uchybienie formalne
uznany musi byćbrak podpisu, potwierdzającego za zgodnośćz oryginałem, kopię
dokumentu urzędowego.
Na tej zasadzie brak podpisu przy oświadczeniu "za zgodnośćz oryginałem" na kopii
wskazanego dokumentu urzędowego nie może prowadzićdo wniosku. iżdokument ten jest
nieważny lub nieistniejący. Tym samym dokument ten potwierdza,że p. Remi C. nie był
karany, a co za tym idzie, Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
Tak więc, choćRozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mająbyćskładane (Dz. U. nr 87, poz. 605) w § 4 stanowi,że dokumenty te winny
byćprzedkładane w kopiach potwierdzonych za zgodnośćz oryginałem, brak takiego
poświadczenia stanowićmoże jedynie uchybienie formalne. W sytuacji, gdyby prawdziwość
przedłożonej kopii budziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, a to np. z powodu
braku przedmiotowego poświadczenia, mógłby on na podstawie § 4 pkt 2 cytowanego wyżej
rozporządzenia zażądaćoryginału dokumentu lub jego kopii notarialnie poświadczonej. Tak
więc wykluczenie Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty w sytuacji, gdy ten
dopuścił sięjedynie uchybienia formalnego, co więcej, gdy istniał przepis prawa pozwalający
dokonaćsanacji tegożuchybienia, jest oczywiście sprzeczne z PZP.
Wobec braku, w ocenie Odwołującego, podstaw do wykluczenia go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP, tym bardziej brak było podstaw do
stwierdzenia zaistnienia przesłanek opisanych w art. 46 ust. 4a PZP.
Przede wszystkim należy podkreślić,że wprowadzenie przez ustawodawcędo PZP art. 46
ust. 4a miało na celu zapobieganie tak zwanym "zmowom cenowym", czyli sytuacjom, gdy
wykonawcy celowo nie dostarczając do swej oferty pewnych dokumentów, wymuszali
niejako na Zamawiającym wybór oferty z wyższąceną. Na takim stanowisku stoi również
KIO, która w wyroku z dnia 15 kwietnia 2009 r. (KIO/UZP 409109) wyraźnie wskazała, iż"art.
46 ust. 4a ustawy PZP ma charakter restrykcyjny i dolegliwy finansowo dla wykonawcy.
Dlatego teżpowinien byćinterpretowany w sposób zgodny z wykładniącelowościową, a
mianowicie z punktu widzenia celu, dla którego został wprowadzony, tj. wyłącznie w celu
zapobiegania zmowom wykonawców."
Należy nadto zauważyć,że Odwołujący zareagował na wezwanie Zamawiającego i uzupełnił
ofertęożądane przez Zamawiającego dokumenty, przez co nie zostały spełnione przesłanki
z art. 46 ust. 4a PZP. Dokonując bowiem uzupełnienia, Odwołujący wyraźnie zamanifestował
swąchęćwzięcia udziału w postępowaniu i poddania swojej oferty ocenie Zamawiającego, a
to wyłącza jużmożliwośćzatrzymania wadium na podstawie powołanego wyżej przepisu. Na
takim stanowisku stanęła teżKrajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 27 kwietnia
2009 r. (KIO/UZP 488109) podniosła,że art. 46 ust. 4a PZP dotyczy wyłącznie nie złożenia
dokumentów, a nie złożenia dokumentów, które zawierająbłędy. Nie można rozszerzająco
uznać,że sankcja zatrzymania wadium dotyczy także sytuacji, w której Wykonawca
przedłożył dokument zawierający błąd. Dopiero gdy Wykonawca zachowuje sięw sposób
niedbały, tj. mimo wezwania nie składa dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw,
ustawodawca przewidział dodatkowądolegliwośćw postaci zatrzymania wadium.
Tak więc dopiero zaniechanie złożenia dokumentów wskazuje na wolęwycofania sięz
postępowania, jużpo upływie terminu składania ofert, a więc w sytuacji, kiedy Zamawiający
ma prawo oczekiwać,że dojdzie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z okoliczności
całej sprawy wynika,że Odwołujący nie chciał wycofaćsięz postępowania, wręcz
przeciwnie, dokonał stosownych uzupełnień, aby jego oferta równieżpodlegała ocenie.
Wszystkie te argumenty sprawiają,że w niniejszej sprawie ratio legis komentowanego
przepisu niewątpliwie uległo wypaczeniu.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 1530/08) KIO wskazała, iżw art. 46 ust. 4a
PZP chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także
o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP
wynika m.in. z faktu,że inne sąprzesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak
równieżinny był cel jego wprowadzenia, a to zapobieganie tak zwanym zmowom
przetargowym.
Prezentowane wyżej stanowisko znalazło swoje potwierdzenie także w wyroku KIO z dnia
21.05.2009 r. (KIO/UZP 590/09), w którym podniesiono,że Zamawiający ma możliwość
zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie Zamawiającego w ogóle
nie uzupełnił dokumentu. Tak więc formalne uzupełnienie dokumentu, mimo iżdokument ten
może zawieraćbłąd, nie daje prawnej możliwości zatrzymania wadium wraz z odsetkami na
podstawie art. 46 ust. 4a PZP.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
Pismem z dnia 15.09.2009 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał
odwołującego do uzupełnienia, w terminie do dnia 18.09.2009 r. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego albo równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia osoby, dotyczących p. Remi C., Prezesa Zarządu
EGIS ROUTE-SCETAUROUTE S.A..
W dniu 17.09.2009 r. odwołujący wraz z pismem przewodnim o treści „W odpowiedzi na
pismo z dnia 15.09.2009 r. wzywające nas do uzupełnienia dokumentów w sprawie w/w
postępowania przekazujemy wyciąg z francuskiego rejestru skazanych dla Pana Remi C.
(odpowiednik polskiego Krajowego Rejestru Karnego)” podpisanym przez p. Elżbietę
Wiszniewską, przedłożył kopięinformacji o niekaralności p. Remi C. i jej tłumaczenie na
język polski (z francuskiego), na których przystawiono pieczątkęo treści „za zgodnośćz
oryginałem Elżbieta Wiszniewska Prokurent Egis Poland Sp. z o.o.”, zabrakło natomiast
podpisu osoby, której imięi nazwisko widniało na pieczątce.
Oferta odwołującego w przypadku braku jego wykluczenia z postępowania zostałaby
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym
postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów iżądańdotyczących jego wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie legitymuje sięnatomiast tego typu interesem w zakresie
kwestionowania zatrzymywania przez zmawiającego wadium przetargowego.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwośćkorzystania ze szczególnychśrodków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochronąinteresu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronęprzed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia – za taką
czynnośćnależy uznaćwykluczenie wykonawcy z postępowania. Powyższe wżadnym razie
nie odnosi siędo jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą
doznaćszkody w związku z działaniami zamawiającego. Rozszerzająca interpretacja
wyraźnych i jasnych norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie
art. 179 ust. 1 byłaby działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa
przyznającymi prymat jego dosłownemu brzmieniu.
Na powyższe nie mogąwpływaćunormowania prawa wspólnotowego dotyczących
organizacji i zakresu systemu odwoławczego, który państwa członkowskie zobowiązane są
wdrożyćdo swoich porządków prawnych. Powoływane przez odwołującego na rozprawie
normy dyrektyw dotycząrozwiązańustrojowych i proceduralnych, które bez uprzedniej
transpozycji do krajowego porządku prawnego nie nadająsiędo bezpośredniego stosowania
przez związane zasadąlegalizmu organy państwa. Krajowa Izba Odwoławcza zgodnie z art.
172 ust. 1 Pzp jest organem właściwym do rozpoznania odwołańod rozstrzygnięćprotestów
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli w zakresie
przewidzianym w ustawie. Sprawąustawodawcy pozostaje jaki sposób organizacji systemu
rozstrzygania sporów związanych z udzielaniem zamówieńpublicznych wymaganego
przepisami prawa wspólnotowego przyjął i zastosował. Woląustawodawcy było ograniczenie
rozpoznawania spraw tego typu w szczególnym trybie przewidzianym w Dziale VI ustawy do
ram określonych pojęciem interesu prawnego wskazanego w art. 179 ust. 1 Pzp
warunkującym kognicjęIzby. Sprawy, których rozstrzygnięcie nie wiąże sięz posiadaniem
interesu wskazanego w w/w przepisie pozostawiono poza systememśrodków ochrony
prawnej przewidzianej ustawą, co nie oznacza, iżwykonawcy nie mogądochodzić
związanych z nimi roszczeńna zasadach ogólnych, tzn. w trybie art. 189 Kodeksu
postępowania cywilnego. Natomiast Izba nie może rozszerzyćswojej kognicji tylko dlatego,
iżprzewidziany w polskim systemie prawnym model rozstrzygania sporów może według
odwołującego nie w pełni realizowaći wypełniaćcele dyrektyw oraz obowiązki przez nie
nakładane na krajowego ustawodawcę.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestięzatrzymania wadium odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, iżczynność
zatrzymania wadium nie jest czynnościąwykonywanąw ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i tym samym w związku z dyspozycjąart. 180 ust. 1 Pzp protest na
powyższe nie przysługuje.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez nieuprawnione
wykluczenie wykonawcy z postępowania, Izba potwierdza naruszenie ww. przepisu przez
zamawiającego, który wykluczył odwołującego z postępowania pomimo prawidłowego
udokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba bynajmniej nie podziela argumentacji odwołującego przedstawionej w pismach
procesowych, zarówno w zakresie wywodów dotyczących analogicznego stosowania i
rozumienia pojęcia błędu występującego w ofercie w odniesieniu do błędów przy
dokumentowaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i wywodów dotyczących
statusu czy walorów dokumentów urzędowych. Niezależnie od przyjętego w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, który wymaga określonej formy składanych dokumentów, celu zastrzeżenia
określonej formy składania dokumentów (ad solemnitatem czy ad probationem) brak
zgodnego z § 4 ust. 1 rozporządzenia przedłożenia kopii dokumentów nie potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem powoduje, iżnie mogązostaćuznane za dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Izba odmiennie niżzamawiający oceniła jednak stan faktyczny sprawy. Mianowicie w ocenie
składu orzekającego Izby wykonawca uzupełniając dokumenty w dniu 17.09.2009 r., tj.
składając kopie dokumentów, potwierdził ich zgodnośćz oryginałem.
Jakiekolwiek adekwatne w sprawie przepisy prawe nie określająformy czy sposobu
dokonywania czynności sposobu potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem. Potwierdzenie
tego typu jest więc zwykłym oświadczeniem wiedzy i woli, do którego wykładni należy
stosowaćprzepisy art. 65 Kodeksu cywilnego, a tym samym interpretowaćje z
uwzględnieniem całokształtu okoliczności sprawy. W ocenie Izby z faktu przedłożenia tego
typu kopii oznaczonych odbitkąwyrażenia „zgodne z oryginałem” wraz z podpisanym
pismem przewodnim, z którego treści i kontekstu złożenia wynika jasno cel przedkładania
danych dokumentów, wynika wniosek, iżwykonawca potwierdził zgodnośćprzedkładanego
dokumentu z oryginałem i jako taki przedłożył go zamawiającemu.
Niezależnie od powyższego, w związku z brakiem kwestionowania przez odwołującego
oferty wybranej, Izba wskazuje,że uwzględnienie niniejszego odwołania nie miałoby wpływu
na wynik postępowania. W związku z powyższym za zbędne uznano nakazywanie
zamawiającemu dokonywania jakichkolwiek czynności nowych czy powtórzonych –
niezależnie od tego typu działańwynik postępowania pozostałby niezmieniony, a
zamówienie uzyska wykonawca pierwotnie wybrany. W zakresie możliwości uwzględnienia
odwołania Izba związana jest tu dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp, który stanowi, iż
uwzględnienia sięodwołanie w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które
miało lub może miećwpływ na wynik postępowania. A contrario w przypadku braku
stwierdzenia tego typu naruszeńodwołanie należy oddalić.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
