rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-15
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1509/09
KIO/UZP 1509/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819
Gdańsk (adres do korespondencji: Sekcja ZamówieńPublicznych KWP w Gdańsku
ul. Biskupia 23, 80-875 Gdańsk), protestu z dnia 28.09.2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia, tworzących
konsorcjum firm: ComArch S.A. (lider konsorcjum), Al. Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków, Madkom Sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia, Sprint Sp. z o.o., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, ul. Okopowa 15, 80-819
Gdańsk (adres do korespondencji: Sekcja ZamówieńPublicznych KWP w Gdańsku
ul. Biskupia 23, 80-875 Gdańsk), protestu z dnia 28.09.2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięudzielenie zamówienia, tworzących
konsorcjum firm: ComArch S.A. (lider konsorcjum), Al. Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków, Madkom Sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia, Sprint Sp. z o.o., ul.
Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez jego oddalenie, podnosząc,że zarówno protest, jak i odwołanie wniósł w
terminach określonych w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawą.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „E-Policja
elektroniczna platforma komunikacyjna Pomorskiej Policji ze społecznościąregionu -
dostawa i wdrożenie systemu”, znak sprawy 78/09.
Ogłoszenie o zamówieniu – Usługi – opublikowane zostało Dz. U. U. E. w dniu 8.07.2009 r.
nr 2009 /S 128-187005.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy.
Interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej odwołujący uzasadnił tym, iżjego
oferta jest drugąofertąw kolejności po ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej i gdyby
zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji z siedzibąw Gdańsku, nie zaniechał czynności
w toku badania i oceny ofert i wykluczył z postępowania wykonawcę- konsorcjum firm:
ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie, Madkom Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni i Sprint Sp. z
o.o. z siedzibąw Olsztynie, zwanego w skrócie konsorcjum ComArch, którego ofertęwybrał
jako najkorzystniejsząi następnie uznał złożonąprzez tego wykonawcęofertęza odrzuconą,
wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie będące przedmiotem postępowania.
Zarzucając zamawiającemu zaniechanie powyższych czynności i niezgodne z prawem
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazał naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy.
Podając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum ComArch, jako
najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3)
wykluczenie konsorcjum ComArch z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za
odrzuconą;
4)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podał,że konsorcjum ComArch S.A. powinno byćwykluczone z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, w zakresie potwierdzenia doświadczenia zawodowego w realizacji usług
odpowiadających przedmiotowi prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto,że naruszenie przepisów ustawy niewątpliwie miało wpływ na
wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagęart. 191 ust. 1 a ustawy, Krajowa Izba
Odwoławcza, powinna uwzględnićodwołanie.
O podaniu nieprawdziwych informacjiświadcząprzedstawione okoliczności.
Zamawiający ostatecznie określił warunek udziału w postępowaniu (pismo z dnia 29 lipca
2009 r. następująco: „1.2. Warunkiem szczególnym w zakresie posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jest wykazanie,że wykonawca:
1.2.1. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co
najmniej jedno zamówienie, którego elementem było dostarczenie, wdrożenie i
zintegrowanie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, zawierającego aplikację
zintegrowanąz bazami danych, pocztąelektronicznąi faksową, zbudowanego z
wykorzystaniem technologii internetowych.
Wykazywany projekt powinien spełniaćwymagania w zakresie bezpieczeństwa, określone w
ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych oraz wymagania określone
w aktach wykonawczych do tej ustawy. Wykazywany projekt powinien odpowiadał innym
cechom, takim jak dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu:
serwerów, aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk
komputerowych użytkowników, dedykowanych aplikacji, komponentu uwierzytelnienia,
zarządzania uprawnieniami użytkowników, sporządzania rejestrów zdarzeń, raportów i
statystyk. Wykazywany projekt winien byćprzeznaczony dla minimum 1000 użytkowników
pracujących równolegle w systemie w strukturze rozproszonej geograficznie. Wartość
wykazanego kontraktu winna byćwyższa niż1.500.000,00 PLN brutto.”
Na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający
zażądał w siwz (rozdział V wymagania zamawiającego, pkt 2. - Dokumenty lub oświadczenia
wymagane od wykonawców, aby złożyli: „Wypełniony załącznik nr 4 z dokumentami
potwierdzającymi,że usługęwykonano należycie”, przy czym załącznik nr 4 to wykaz
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
projektów i wdrożeń, z należytąstarannościąw okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - to w tym okresie.
Konsorcjum ComArch złożyłożądany wykaz, w którym wskazało dwa zamówienia, w tym
jedno zamówienie wykonane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, a drugie na rzecz Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego.
Zamówienia te miały potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj.,że
przedmiot zamówienia odpowiada „innym cechom, takim jak dostarczenie, zainstalowanie i
skonfigurowanie w ramach systemu: (...) aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe,
routery, switche)”.
Na podstawie informacji uzyskanych ze stron internetowych obu urzędów i dostępu do
informacji publicznej, odwołujący uzyskał informacje oraz dokumenty, z których wynikało,że
zamówienia wykonane dla Gminy Miejskiej Kraków i Urzędu Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego,
nie
obejmowały
dostarczenia,
zainstalowania
i
skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych, tj. zapór sieciowych,
routerów, switchy (więcej niżjednego).
Zamówienie Gminy Miejskiej Kraków było zamówieniem udzielonym w 2007 r. w trybie
negocjacji z ogłoszeniem p.n. „Opracowanie i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Zarządzania Oświatą”.
Odwołujący uzyskał w szczególności umowęi ofertęzłożonąprzez konsorcjum w tamtym
postępowaniu. Z dokumentów wynika,że zamówienie nie obejmowało dostarczenia,
zainstalowania i skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych, tj.
zapór sieciowych, routerów, switchy (więcej niżjednego).
Przedmiot zamówienia w ogóle nie obejmował dostawy zapór sieciowych i routerów. W
zakresie switchy (przełączniki sieciowe), to przedmiot zamówienia obejmował dostaw, tylko i
wyłącznie jednego switcha (jednego przełącznika sieciowego), podczas gdy zamawiający
wymagał switchy, a zatem co najmniej dwóch.
W załączniku nr 10 do umowy, który przesądzał o zakresie przedmiotu zamówienia, jest
mowa jedynie o następujących elementach sieciowych (w tabeli oznaczonej jako
„Dodatkowe elementy wyposażenia systemu o parametrach nie gorszych niż:”):
- szafa serwerowa
- zasilacz awaryjny
- przełącznik sieci LAN (inaczej switch).
Tym samym zamówienie nie spełnia wymagańokreślonych w zakresie warunku udziału w
postępowaniu, tj. nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania w ramach
systemu aktywnych elementów sieciowych, tj. zapór sieciowych, routerów, switchy (więcej
niżjednego).
Podsumowując, odwołujący stwierdził,że wbrew informacjom podanym przez konsorcjum
ComArch w złożonym wykazie, wskazane zamówienie jako wykonane dla Gminy Miejskiej
Kraków, nie spełnia warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Również
zamówienie
wykonane
dla
Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania w ramach
systemu aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche) i stanowisk
komputerowych użytkowników.
Zamówienie wskazane przez konsorcjum ComArch było zamówieniem udzielonym w 2008 r.
w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego
wspomagającego
pracę
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego”.
Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz zamieszczonej na stronie internetowej
urzędu, wynika,że zamówienie nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i
skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe,
routery, switche) i stanowisk komputerowych użytkowników.
W siwz określono,że infrastruktura sieciowa nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał następujące informacje:
5.Środowisko projektu.
5.1 Zależnośćprac wdrożeniowych od innych projektów i działań.
5.2 Opis platformy sprzętowej i powiązanych systemów.
Ze szczegółowego opisu wynika,że nie było tam mowy o stanowiskach komputerowych
użytkowników.
Tym samym ww. zamówienie nie odpowiadało „innym cechom, takim jak dostarczenie,
zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu: (...) aktywnych elementów sieciowych
(zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych użytkowników”.
Podsumowując, odwołujący stwierdził,że wbrew informacjom podanym przez konsorcjum
ComArch w złożonym wykazie, zamówienie wykonane dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego nie spełniało warunków określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednego zamówienia. Ponieważkonsorcjum
ComArch w złożonym wykazie wskazało jedynie dwa zamówienia, ażadne z nich nie
spełniało warunków, to nie ulega wątpliwościom,że wykonawca ten nie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum ComArch, podając nieprawdziwe informacje
na temat obu wykonanych zamówień, wywarło wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Konsorcjum ComArch powinno zostaćwykluczone z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy.
Podanie przez Konsorcjum ComArch nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, wyłącza możliwośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługęwykonano należycie, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
można zastępowaćnieprawdziwych informacji prawdziwymi, np. wyrok z dnia 13 lutego
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08, równieżwyrok z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1098/08 oraz wyrok z dnia 5 marca 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 141/08.
Odwołujący podkreślił,że decyzja zamawiającego o wyborze oferty konsorcjum ComArch
jako najkorzystniejszej, a przede wszystkim uznanie,że wykonawca ten spełnia warunek w
zakresie doświadczenia, budzi zdumienie wobec faktu wniesienia protestu przez tego
wykonawcęna warunki udziału w postępowaniu na poprzednim etapie postępowania oraz
późniejszego odwołania, które zostało cofnięte po wyborze oferty tego wykonawcy.
W ówczesnychśrodkach ochrony prawnej wykonawca podnosił,że wadliwe jest wymaganie
aby wykonawcy legitymowali sięzamówieniem obejmującym dostawędwóch różnych
elementów informatycznych, tj. systemu umożliwiającego automatyzacjęelektronicznego
obiegu dokumentów lub spraw oraz serwerów, aktywnych elementów sieciowych (zapory
sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych użytkowników.
W tym samym odwołaniu konsorcjum ComArch S.A. postawiłożądanie
określenia warunku adekwatnego do przedmiotu zamówienie poprzez:
•
odrębne
wymaganie
w
zakresie
doświadczenia
we
wdrożeniu
systemu
umożliwiającego automatyzacjęelektronicznego obiegu dokumentów,
•
usunięcie lub przeniesienie do odrębnego warunku nic nie wnoszących, nadmiernych
wymagańokreślonych w pkt. V.1.1. lit e) siwz tzw. „inne cechy”, zwłaszcza w zakresie
dostaw sprzętu.
Wświetle powyższego, ComArch S.A. nie spełnia warunku doświadczenia, zwłaszcza w
zakresie dostaw sprzętu i dlatego we wniesionym odwołaniu wykonawca określił wyżej
podane zarzuty iżądania.
Skoro wykonawca nagle wskazał,że warunek doświadczenia spełnia, to okolicznośćtaka
powinna wzbudzićuzasadnione podejrzenia zamawiającego i skłonićgo do skrupulatnej
weryfikacji opisanego doświadczenia ComArch S.A. Tymczasem zamawiający nie
przeprowadził takiego badania pomimo,że znał i dysponował dokumentami i
oświadczeniami ComArch S.A.
Odwołujący negatywnie odniósł siędo rozstrzygnięcia protestu, podając,że zamawiający
stwierdził, iżw jego rozumieniu i intencji, użycie takich nazw jak zapory sieciowe, routery,
switche, miało charakter przykładowego nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci.
Oprócz wymienionych, istnieje wiele innych rodzajów aktywnych elementów sieci, które
równieżzawierająsięw definicji i mogłyby byćwykorzystane przez zamawiającego w opisie
tego warunku.
W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z literalnym brzmieniem
warunku.
Powołując sięna treśćwarunku odwołujący uznał,że stwierdzenie zamawiającego „użycie
takich nazw jak zapory sieciowe, routery, switche miało charakter przykładowego
nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci” jest nieprawdziwe, bowiem nic takiego
nie wynika z treści warunku. Zamawiający, wskazując co rozumie przez aktywne elementy
sieciowe, nie posłużył siętakimi wyrazami, jak „na przykład”, „między innymi”, czy „w
szczególności”, które wskazywałby na przykładowy charakter wyliczenia. Przeciwnie,
zamawiający nie pozostawił wykonawcomżadnej swobody i precyzyjnie wskazał jakich
aktywnych elementów sieciowych wymaga, tj. zapór sieciowych, routerów i switchy. Lista
wymagańjest listązamkniętąi nie pozwala na jakiekolwiek od niej odstępstwa. Odwołujący
uznał,że można sięzgodzićz zamawiającym,że „oprócz wymienionych, istnieje wiele
innych rodzajów aktywnych elementów sieci” i „mogłyby byćwykorzystane przez
zamawiającego w opisie tego warunku”. Jednak inne rodzaje aktywnych elementów sieci nie
zostały wykorzystane przez zamawiającego w opisie tego warunku. Zamawiający wskazał
tylko i wyłącznie na zapory sieciowe, routery i switche.
Odwołujący dodatkowo podkreślił,że sporządzone przez zamawiającego wyliczenie
aktywnych elementów sieciowych nie miało charakteru przykładowego, co wynika w sposób
oczywisty z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Podał,że zamawiający stwierdził na późniejszym etapie,że wyliczenie to miało charakter
otwarty iże wykonawcy mogli wskazaćinne aktywne elementy sieciowe. Taka interpretacja
warunku oparta wyłącznie na nigdzie wcześniej nie wskazanym „rozumieniu” i „intencji’
zamawiającego, jest sprzeczna, zdaniem odwołującego, z literalnym brzmieniem warunku
udziału w postępowaniu i odwołujący ocenił jąjako niedopuszczalną.
Odwołujący odwołał siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego kwestii
niezgodności treści oferty z treściąsiwz - wyrok KIO z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1118/08 i wyrok z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 365/09.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający stwierdził również,że „opisując dodatkowe cechy
przedstawionego warunku nie precyzował i nie wymagał dokładnych danych zawierających
ilości i szczegółowego typu sprzętu dostarczonego w ramach dokonania.”
Powyższe zdanie odwołujący ocenił jako oczywiście nieprawdziwe. Podał,że zamawiający,
formułując warunek udziału w postępowaniu, precyzyjnie wskazał wymagany typ sprzętu, tj.
wymagany typ aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), jak
równieżposługując sięliczbąmnogą(zapory sieciowe, routery, switche) określił minimalną
wymaganąilośćsprzętu, tj. minimum dwie zapory sieciowe, minimum dwa routery i minimum
dwa switche. Przytoczony powyżej fragment rozstrzygnięcia protestu stanowi zatem kolejny
przykład niedopuszczalnego odchodzenia przez zamawiającego od treści warunku udziału w
postępowaniu, a wręcz interpretowania warunku w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieniem. Takie postępowanie zamawiającego odwołujący ocenił, jako niedopuszczalne.
Odnośnie przedstawionego przez Konsorcjum Comarch listu referencyjnego z Urzędu Miasta
Krakowa z dnia 4 grudnia 2008 r., potwierdzającego wykonanie m.in. dostawy infrastruktury
teleinformatycznej, w tym elementów aktywnych sieci, odwołujący wskazał,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego, zawarta pomiędzy konsorcjum ComArch S.A., a Gminą
MiejskąKraków, obejmowała dostawęi instalacjęelementów sieciowych: - Szafa
serwerowni, - Zasilacz awaryjny, - Przełącznik sieci LAN (inaczej switch). Z wymienionych
elementów sieci, aktywnym elementem jest niewątpliwie przełącznik sieci LAN (inaczej
switch), stąd teżtakie brzmienie listu referencyjnego jest dla odwołującego zrozumiałe i w
pełni usprawiedliwione.
Zamawiający, jak wyżej podano, oddalił protest, powołując sięna treśćwarunku. Wskazał w
piśmie,że uznał, iżzamówienie wykonane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków – „Zintegrowany
System Zarządzania Oświatądla Gminy Miejskiej Kraków” potwierdza doświadczenie
wykonawcy niezbędne do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Podał,że wskazał w warunku jakim innym cechom odpowiadaćma dokonanie, a w
szczególności, iżma zawieraćdostarczenie sprzętu teleinformatycznego służącego
wdrożeniu systemu. Opisując dodatkowe cechy przedstawionego warunku, nie precyzował i
nie wymagał dokładnych danych zawierających ilości szczegółowego typu sprzętu
dostarczanego w ramach dokonania.
Stwierdził,że w jego rozumieniu i intencji użyte nazwy, takie jak zapory sieciowe, routery,
switche, miało charakter przykładowego nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci
(…). Zamawiający uznał przedstawione w ofercie i poparte listem referencyjnym Urzędu
Miejskiego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2009 r. doświadczenie za wystarczające.
Na rozprawie przystępujący ograniczył swoje doświadczenie zawodowe w wykonywaniu
usług, do potwierdzenia poprzez wykazanie wykonania usługi na rzecz Gminy Miejskiej
Kraków. Zrezygnował z posługiwania siędoświadczeniem przez wykonanie usługi na rzecz
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego. Wniósł o ograniczenie
postępowania dowodowego dotyczącego doświadczenia związanego z wykonaniem usługi,
wyłącznie na rzecz Gminy Miejskiej Kraków.
Wobec zgody odwołującego (który stwierdził,że gdyby okazało się,że doświadczenie w
realizacji usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków było prawdziwe, a doświadczenie na rzecz
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego nieprawdziwe, to i tak nie ma to
znaczenia, gdyżw takiej sytuacji nie byłoby podstawy do wykluczenia przystępującego –
ComArch S.A. z postępowania) i braku sprzeciwu zamawiającego, KIO ograniczyła
postępowanie dowodowe do zarzutu, którego treściąjest podważenie doświadczenia
nabytego przez wykonanie usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżjego oferta uzyskała drugąpunktacjęw kolejności, otrzymując 93,11 pkt, z
cenądroższąo 323 118,22 zł, od ceny oferty wybranej. W razie skutecznego podważenia
czynności badania ofert i wyeliminowania z postępowania przystępującego, odwołujący ma
potencjalnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Spór dotyczy wyłącznie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, dokonanej przez
zamawiającego w toku badania ofert.
Zgodnie z postanowieniami siwz, zmienionej w zakresie warunku, pismem z dnia 29 lipca
2009 r., zamawiający ograniczył wymóg doświadczenia wykonawców do wykazania co
najmniej jednego zamówienia (1.2.1), którego elementem było dostarczenie, wdrożenie i
zintegrowanie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, zawierającego aplikację
zintegrowanąz bazami danych, pocztąelektronicznąi faksową, zbudowanego z
wykorzystaniem technologii internetowych. W opisie zamawiający zawarł wymóg spełniania
bezpieczeństwa wynikającego z ustawy o ochronie danych osobowych. W końcowej części
opisu warunku podał,że wskazany projekt powinien odpowiadaćinnym cechom, takim jak
dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu: serwerów, aktywnych
elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych
użytkowników (…).
Ta końcowa częśćopisu stanowi zarzut odwołania, gdyżodwołujący uznał,że usługa
wykazana jako doświadczenie przystępującego, nie spełnia elementów dostarczenia,
zainstalowania i skonfigurowania w ramach systemu: (…), aktywnych elementów sieciowych,
w zakres, których wchodząłącznie - zapory sieciowe, routery i switche.
Przystępujący złożył w ofercie wymagany załącznik nr 4, w którym podał usługęwykonaną
na rzecz na Gminy Miejskiej Kraków. Opis zawarty w siódmej ostatniej kolumnie tabeli
stanowiącej załącznik nr 4, zatytułowany „Inne informacje”, został skutecznie objęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa, zatem odwołujący zarzut odwołania i poprzedzającego
odwołanie protestu, oparł na danych zebranych w sposób opisany w odwołaniu, a więc
uzyskanych od zamawiających lub na podstawie danych zamawiających udostępnionych
publicznie.
Z listu referencyjnego Urzędu Miasta Krakowa Wydziału Informatyki z dnia 4 grudnia 2009 r.,
który został załączony do zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu, wynika,że przystępujący zrealizował usługi w ramach zaprojektowania,
zbudowania, dostarczenia, wdrożenia i uruchomienia systemu. Natomiast z pisma z 8
grudnia 2009 r., w którym dane przedstawione przez przystępującego potwierdził jako zakres
wykonanej dostawy, dyrektor Wydziału Informatyki Urzędu Miasta Krakowa wynika,że w
ramach wykonania umowy z dnia 26 lutego 2007 r. na realizacjęZintegrowanego Systemu
Zarządzania Oświatą, został dostarczony sprzęt, m.in. przełącznik sieciowy LAN: 3COM
Switch 5500-El 24-PORT, 400 komputerów wyposażone w kartęsieciową(…), dziewięć
serwerów wyposażonych w karty sieciowe (…). Odwołujący nie kwestionował doświadczenia
w zakresie przełącznika sieciowego LAN. Natomiast głównie dowodził,że w ramach
wykazanej usługi brak jest doświadczenia wykonawcy – przystępującego, w zakresie
dostawy zapór sieciowych i routerów, a jeśli chodzi o switche, to wykonano dostawęi
zamontowanie tylko jednego.
Przystępujący złożył na rozprawie pisemne oświadczenie, uznane w klasyfikacji dowodowej,
jako stanowisko strony, która składa taki dowód, przedstawiciela producenta 3Com Poland
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, który stwierdził,że urządzenie 3Com®Switch 5500G-EI
24-Port spełnia zarówno rolęroutera jak i switcha, ponieważrealizuje przełączanie zarówno
w warstwie 2 jak i 3 modelu OSI. Pełni jednocześnie rolęzapory ogniowej (firewall) ponieważ
zapewnia obsługęfiltrowania ruchu sieciowego w warstwie 2, 3 i 4 modelu OSI.
W oświadczeniu tym przedstawiciel producenta opisał szczegółowo funkcje przełącznika,
które przesądzająo jego możliwości zastosowania w zakresie routera, switcha i firewalla.
Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny przedstawionych opisów, nie podważył tym,
wykazanej przez strony przeciwne okoliczności, iżniekwestionowany w odwołaniu
przełącznik LAN spełnia opisane w oświadczeniu funkcje.
Podnoszona na początku różnica w oznaczeniu przełącznika przez brak litery „G” w jego
oznaczeniu, w piśmie z dnia 8 grudnia 2009 r. w stosunku do treści oświadczenia
przedstawiciela producenta, została wyjaśniona, w ocenie KIO, w sposób przekonujący na
podstawie złożonego protokołu odbioru z dnia 31 maja 2007 r., który potwierdzał wykonanie
umowy, na którąpowoływał sięodwołujący. Z protokołu w sposób jednoznaczny wynika,że
do Wydziału Informatyki UMK dostarczono przełącznik sieci LAN producenta 3Com, model
Switch 5500G-EI 24 Port, co do którego przedstawiciel producenta potwierdził spełnianie
wielofunkcyjności.
Zdaniem KIO, trudno jest uznać,że przystępujący nie posiada doświadczenia w realizacji
usługi, opisanego w piśmie z dnia 29 lipca 2009 r.
Doświadczenia tego wżaden sposób nie podważa, w ocenie KIO, stanowisko zastępcy
dyrektora Wydziału Edukacji Urzędu Miasta Krakowa z dnia 16.10.2009 r. Z pisma
jednoznacznie wynika,że wykonawca dostarczył, zainstalował i skonfigurował 1 urządzenie
typu switch, zainstalował i skonfigurował 1 urządzenie typu router, które pełni również
funkcjęzapory sieciowej. To,że urządzenie router nie było przedmiotem tego samego
postępowania przetargowego, nie ma zupełnie znaczenia dla nabycia doświadczenia w
zakresie jego zainstalowania i skonfigurowania. Z pewnością, zdaniem KIO, ważniejsze jest
doświadczenie w zainstalowaniu i skonfigurowaniu urządzenia, niżw jego nabyciu, które to
nabycie, jak wyjaśniono na rozprawie, jest zakupem u producentów lub dystrybutorów
urządzeń, gdyżodwołujący i przystępujący nie sąich producentami.
Ponadto, w ocenie KIO, doświadczenie wykonawcy nie musi byćidentycznym
odwzorowaniem przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie
dokonywana jest na podstawie postanowieńsiwz, w której zamawiający określił swoje
oczekiwania.
Z opisu warunku doświadczenia w cytowanym jużpiśmie z dnia 29 lipca 2009 r. wynika,że
zamawiający wskazał jako istotęwarunku, co potwierdził na rozprawie, by przede wszystkim
wykazaćdoświadczenie dotyczące wykonania co najmniej jednego systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, gdzie powinien byćzawarty element dostarczenia, wdrożenia i
zintegrowania (…). Przedostatni opisany wymóg wskazywał przykładowo,że wykazywanie
powinno odpowiadaćinnym cechom w zakresie dostarczenia, zainstalowania i
skonfigurowania w ramach systemu m.in. aktywnych elementów sieciowych, przy którym to
określeniu podano jako przykładowe wskazanie zapory sieciowe, routery i switche. Opis ten
jest dalszączęściąmyśli wyrażonej w warunku, a nie stanowiącąjego zasadniczej kwestii.
W ocenie KIO, z opisu warunku nie można wżaden sposób wywieśćtwierdzenia,że trzy
nazwy aktywnych elementów sieciowych podane w siwz, stanowiązamknięty katalog i
wymagane sąwyłącznie do łącznego spełnienia.
Odwołujący potwierdził na rozprawie,że nie dysponuje jakimkolwiek dokumentem, by
zamawiającyżądał łącznego spełnienia wymogów wynikających z warunku.
Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma równieżznaczenia okoliczność,że na
postanowienia siwz w zakresie warunku odwołujący wnosił protest i odwołanie, argumentując
wówczas,że nie jest w stanie złożyćoferty.
Ocena doświadczenia dokonywana jest na podstawie treści złożonej oferty i poprzednie
stanowisko wykonawcy, zakończone ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, nie może
przesądzaćbez innych podstaw, o negatywnej aktualnie ocenie. Wykonawca mógł korzystać
ześrodków ochrony prawnej, o ile potrafił wykazaćwymagane przesłanki skutecznego
wniesienia protestu, czy odwołania, by nawet poprawićwarunki swojego dalszego udziału w
prowadzonym postępowaniu.
Na podstawie powyższych ustaleń, KIO uznała,że odwołujący nie wykazał w sposób
przekonujący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2, w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zamawiającego, który uznał
doświadczenie przystępującego, jako odpowiadające postanowieniom siwz i wystarczające
do wykonania zamówienia, będącego przedmiotem prowadzonego postępowania.
KIO na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - WASKO S.A. z siedzibąw Gliwicach wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez jego oddalenie, podnosząc,że zarówno protest, jak i odwołanie wniósł w
terminach określonych w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie ustawą.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „E-Policja
elektroniczna platforma komunikacyjna Pomorskiej Policji ze społecznościąregionu -
dostawa i wdrożenie systemu”, znak sprawy 78/09.
Ogłoszenie o zamówieniu – Usługi – opublikowane zostało Dz. U. U. E. w dniu 8.07.2009 r.
nr 2009 /S 128-187005.
Wartośćzamówienia jest większa niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy.
Interes prawny w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej odwołujący uzasadnił tym, iżjego
oferta jest drugąofertąw kolejności po ofercie wybranej, jako najkorzystniejszej i gdyby
zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji z siedzibąw Gdańsku, nie zaniechał czynności
w toku badania i oceny ofert i wykluczył z postępowania wykonawcę- konsorcjum firm:
ComArch S.A. z siedzibąw Krakowie, Madkom Sp. z o.o. z siedzibąw Gdyni i Sprint Sp. z
o.o. z siedzibąw Olsztynie, zwanego w skrócie konsorcjum ComArch, którego ofertęwybrał
jako najkorzystniejsząi następnie uznał złożonąprzez tego wykonawcęofertęza odrzuconą,
wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie będące przedmiotem postępowania.
Zarzucając zamawiającemu zaniechanie powyższych czynności i niezgodne z prawem
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazał naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy.
Podając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum ComArch, jako
najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3)
wykluczenie konsorcjum ComArch z udziału w postępowaniu i uznanie jego oferty za
odrzuconą;
4)
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podał,że konsorcjum ComArch S.A. powinno byćwykluczone z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, w zakresie potwierdzenia doświadczenia zawodowego w realizacji usług
odpowiadających przedmiotowi prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał ponadto,że naruszenie przepisów ustawy niewątpliwie miało wpływ na
wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagęart. 191 ust. 1 a ustawy, Krajowa Izba
Odwoławcza, powinna uwzględnićodwołanie.
O podaniu nieprawdziwych informacjiświadcząprzedstawione okoliczności.
Zamawiający ostatecznie określił warunek udziału w postępowaniu (pismo z dnia 29 lipca
2009 r. następująco: „1.2. Warunkiem szczególnym w zakresie posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, jest wykazanie,że wykonawca:
1.2.1. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co
najmniej jedno zamówienie, którego elementem było dostarczenie, wdrożenie i
zintegrowanie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, zawierającego aplikację
zintegrowanąz bazami danych, pocztąelektronicznąi faksową, zbudowanego z
wykorzystaniem technologii internetowych.
Wykazywany projekt powinien spełniaćwymagania w zakresie bezpieczeństwa, określone w
ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych oraz wymagania określone
w aktach wykonawczych do tej ustawy. Wykazywany projekt powinien odpowiadał innym
cechom, takim jak dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu:
serwerów, aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk
komputerowych użytkowników, dedykowanych aplikacji, komponentu uwierzytelnienia,
zarządzania uprawnieniami użytkowników, sporządzania rejestrów zdarzeń, raportów i
statystyk. Wykazywany projekt winien byćprzeznaczony dla minimum 1000 użytkowników
pracujących równolegle w systemie w strukturze rozproszonej geograficznie. Wartość
wykazanego kontraktu winna byćwyższa niż1.500.000,00 PLN brutto.”
Na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, zamawiający
zażądał w siwz (rozdział V wymagania zamawiającego, pkt 2. - Dokumenty lub oświadczenia
wymagane od wykonawców, aby złożyli: „Wypełniony załącznik nr 4 z dokumentami
potwierdzającymi,że usługęwykonano należycie”, przy czym załącznik nr 4 to wykaz
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
projektów i wdrożeń, z należytąstarannościąw okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - to w tym okresie.
Konsorcjum ComArch złożyłożądany wykaz, w którym wskazało dwa zamówienia, w tym
jedno zamówienie wykonane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków, a drugie na rzecz Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego.
Zamówienia te miały potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj.,że
przedmiot zamówienia odpowiada „innym cechom, takim jak dostarczenie, zainstalowanie i
skonfigurowanie w ramach systemu: (...) aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe,
routery, switche)”.
Na podstawie informacji uzyskanych ze stron internetowych obu urzędów i dostępu do
informacji publicznej, odwołujący uzyskał informacje oraz dokumenty, z których wynikało,że
zamówienia wykonane dla Gminy Miejskiej Kraków i Urzędu Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego,
nie
obejmowały
dostarczenia,
zainstalowania
i
skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych, tj. zapór sieciowych,
routerów, switchy (więcej niżjednego).
Zamówienie Gminy Miejskiej Kraków było zamówieniem udzielonym w 2007 r. w trybie
negocjacji z ogłoszeniem p.n. „Opracowanie i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Zarządzania Oświatą”.
Odwołujący uzyskał w szczególności umowęi ofertęzłożonąprzez konsorcjum w tamtym
postępowaniu. Z dokumentów wynika,że zamówienie nie obejmowało dostarczenia,
zainstalowania i skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych, tj.
zapór sieciowych, routerów, switchy (więcej niżjednego).
Przedmiot zamówienia w ogóle nie obejmował dostawy zapór sieciowych i routerów. W
zakresie switchy (przełączniki sieciowe), to przedmiot zamówienia obejmował dostaw, tylko i
wyłącznie jednego switcha (jednego przełącznika sieciowego), podczas gdy zamawiający
wymagał switchy, a zatem co najmniej dwóch.
W załączniku nr 10 do umowy, który przesądzał o zakresie przedmiotu zamówienia, jest
mowa jedynie o następujących elementach sieciowych (w tabeli oznaczonej jako
„Dodatkowe elementy wyposażenia systemu o parametrach nie gorszych niż:”):
- szafa serwerowa
- zasilacz awaryjny
- przełącznik sieci LAN (inaczej switch).
Tym samym zamówienie nie spełnia wymagańokreślonych w zakresie warunku udziału w
postępowaniu, tj. nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania w ramach
systemu aktywnych elementów sieciowych, tj. zapór sieciowych, routerów, switchy (więcej
niżjednego).
Podsumowując, odwołujący stwierdził,że wbrew informacjom podanym przez konsorcjum
ComArch w złożonym wykazie, wskazane zamówienie jako wykonane dla Gminy Miejskiej
Kraków, nie spełnia warunków określonych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Również
zamówienie
wykonane
dla
Urzędu
Marszałkowskiego
Województwa
Wielkopolskiego nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i skonfigurowania w ramach
systemu aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche) i stanowisk
komputerowych użytkowników.
Zamówienie wskazane przez konsorcjum ComArch było zamówieniem udzielonym w 2008 r.
w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa i wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego
wspomagającego
pracę
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa
Wielkopolskiego”.
Z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz zamieszczonej na stronie internetowej
urzędu, wynika,że zamówienie nie obejmowało dostarczenia, zainstalowania i
skonfigurowania w ramach systemu aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe,
routery, switche) i stanowisk komputerowych użytkowników.
W siwz określono,że infrastruktura sieciowa nie wchodzi w skład przedmiotu zamówienia.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał następujące informacje:
5.Środowisko projektu.
5.1 Zależnośćprac wdrożeniowych od innych projektów i działań.
5.2 Opis platformy sprzętowej i powiązanych systemów.
Ze szczegółowego opisu wynika,że nie było tam mowy o stanowiskach komputerowych
użytkowników.
Tym samym ww. zamówienie nie odpowiadało „innym cechom, takim jak dostarczenie,
zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu: (...) aktywnych elementów sieciowych
(zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych użytkowników”.
Podsumowując, odwołujący stwierdził,że wbrew informacjom podanym przez konsorcjum
ComArch w złożonym wykazie, zamówienie wykonane dla Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego nie spełniało warunków określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednego zamówienia. Ponieważkonsorcjum
ComArch w złożonym wykazie wskazało jedynie dwa zamówienia, ażadne z nich nie
spełniało warunków, to nie ulega wątpliwościom,że wykonawca ten nie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. Konsorcjum ComArch, podając nieprawdziwe informacje
na temat obu wykonanych zamówień, wywarło wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Konsorcjum ComArch powinno zostaćwykluczone z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 ustawy.
Podanie przez Konsorcjum ComArch nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, wyłącza możliwośćwezwania wykonawcy do uzupełnienia
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługęwykonano należycie, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie
można zastępowaćnieprawdziwych informacji prawdziwymi, np. wyrok z dnia 13 lutego
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 60/08, równieżwyrok z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1098/08 oraz wyrok z dnia 5 marca 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 141/08.
Odwołujący podkreślił,że decyzja zamawiającego o wyborze oferty konsorcjum ComArch
jako najkorzystniejszej, a przede wszystkim uznanie,że wykonawca ten spełnia warunek w
zakresie doświadczenia, budzi zdumienie wobec faktu wniesienia protestu przez tego
wykonawcęna warunki udziału w postępowaniu na poprzednim etapie postępowania oraz
późniejszego odwołania, które zostało cofnięte po wyborze oferty tego wykonawcy.
W ówczesnychśrodkach ochrony prawnej wykonawca podnosił,że wadliwe jest wymaganie
aby wykonawcy legitymowali sięzamówieniem obejmującym dostawędwóch różnych
elementów informatycznych, tj. systemu umożliwiającego automatyzacjęelektronicznego
obiegu dokumentów lub spraw oraz serwerów, aktywnych elementów sieciowych (zapory
sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych użytkowników.
W tym samym odwołaniu konsorcjum ComArch S.A. postawiłożądanie
określenia warunku adekwatnego do przedmiotu zamówienie poprzez:
•
odrębne
wymaganie
w
zakresie
doświadczenia
we
wdrożeniu
systemu
umożliwiającego automatyzacjęelektronicznego obiegu dokumentów,
•
usunięcie lub przeniesienie do odrębnego warunku nic nie wnoszących, nadmiernych
wymagańokreślonych w pkt. V.1.1. lit e) siwz tzw. „inne cechy”, zwłaszcza w zakresie
dostaw sprzętu.
Wświetle powyższego, ComArch S.A. nie spełnia warunku doświadczenia, zwłaszcza w
zakresie dostaw sprzętu i dlatego we wniesionym odwołaniu wykonawca określił wyżej
podane zarzuty iżądania.
Skoro wykonawca nagle wskazał,że warunek doświadczenia spełnia, to okolicznośćtaka
powinna wzbudzićuzasadnione podejrzenia zamawiającego i skłonićgo do skrupulatnej
weryfikacji opisanego doświadczenia ComArch S.A. Tymczasem zamawiający nie
przeprowadził takiego badania pomimo,że znał i dysponował dokumentami i
oświadczeniami ComArch S.A.
Odwołujący negatywnie odniósł siędo rozstrzygnięcia protestu, podając,że zamawiający
stwierdził, iżw jego rozumieniu i intencji, użycie takich nazw jak zapory sieciowe, routery,
switche, miało charakter przykładowego nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci.
Oprócz wymienionych, istnieje wiele innych rodzajów aktywnych elementów sieci, które
równieżzawierająsięw definicji i mogłyby byćwykorzystane przez zamawiającego w opisie
tego warunku.
W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest sprzeczne z literalnym brzmieniem
warunku.
Powołując sięna treśćwarunku odwołujący uznał,że stwierdzenie zamawiającego „użycie
takich nazw jak zapory sieciowe, routery, switche miało charakter przykładowego
nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci” jest nieprawdziwe, bowiem nic takiego
nie wynika z treści warunku. Zamawiający, wskazując co rozumie przez aktywne elementy
sieciowe, nie posłużył siętakimi wyrazami, jak „na przykład”, „między innymi”, czy „w
szczególności”, które wskazywałby na przykładowy charakter wyliczenia. Przeciwnie,
zamawiający nie pozostawił wykonawcomżadnej swobody i precyzyjnie wskazał jakich
aktywnych elementów sieciowych wymaga, tj. zapór sieciowych, routerów i switchy. Lista
wymagańjest listązamkniętąi nie pozwala na jakiekolwiek od niej odstępstwa. Odwołujący
uznał,że można sięzgodzićz zamawiającym,że „oprócz wymienionych, istnieje wiele
innych rodzajów aktywnych elementów sieci” i „mogłyby byćwykorzystane przez
zamawiającego w opisie tego warunku”. Jednak inne rodzaje aktywnych elementów sieci nie
zostały wykorzystane przez zamawiającego w opisie tego warunku. Zamawiający wskazał
tylko i wyłącznie na zapory sieciowe, routery i switche.
Odwołujący dodatkowo podkreślił,że sporządzone przez zamawiającego wyliczenie
aktywnych elementów sieciowych nie miało charakteru przykładowego, co wynika w sposób
oczywisty z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Podał,że zamawiający stwierdził na późniejszym etapie,że wyliczenie to miało charakter
otwarty iże wykonawcy mogli wskazaćinne aktywne elementy sieciowe. Taka interpretacja
warunku oparta wyłącznie na nigdzie wcześniej nie wskazanym „rozumieniu” i „intencji’
zamawiającego, jest sprzeczna, zdaniem odwołującego, z literalnym brzmieniem warunku
udziału w postępowaniu i odwołujący ocenił jąjako niedopuszczalną.
Odwołujący odwołał siędo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dotyczącego kwestii
niezgodności treści oferty z treściąsiwz - wyrok KIO z dnia 29 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1118/08 i wyrok z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 365/09.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający stwierdził również,że „opisując dodatkowe cechy
przedstawionego warunku nie precyzował i nie wymagał dokładnych danych zawierających
ilości i szczegółowego typu sprzętu dostarczonego w ramach dokonania.”
Powyższe zdanie odwołujący ocenił jako oczywiście nieprawdziwe. Podał,że zamawiający,
formułując warunek udziału w postępowaniu, precyzyjnie wskazał wymagany typ sprzętu, tj.
wymagany typ aktywnych elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), jak
równieżposługując sięliczbąmnogą(zapory sieciowe, routery, switche) określił minimalną
wymaganąilośćsprzętu, tj. minimum dwie zapory sieciowe, minimum dwa routery i minimum
dwa switche. Przytoczony powyżej fragment rozstrzygnięcia protestu stanowi zatem kolejny
przykład niedopuszczalnego odchodzenia przez zamawiającego od treści warunku udziału w
postępowaniu, a wręcz interpretowania warunku w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieniem. Takie postępowanie zamawiającego odwołujący ocenił, jako niedopuszczalne.
Odnośnie przedstawionego przez Konsorcjum Comarch listu referencyjnego z Urzędu Miasta
Krakowa z dnia 4 grudnia 2008 r., potwierdzającego wykonanie m.in. dostawy infrastruktury
teleinformatycznej, w tym elementów aktywnych sieci, odwołujący wskazał,że umowa w
sprawie zamówienia publicznego, zawarta pomiędzy konsorcjum ComArch S.A., a Gminą
MiejskąKraków, obejmowała dostawęi instalacjęelementów sieciowych: - Szafa
serwerowni, - Zasilacz awaryjny, - Przełącznik sieci LAN (inaczej switch). Z wymienionych
elementów sieci, aktywnym elementem jest niewątpliwie przełącznik sieci LAN (inaczej
switch), stąd teżtakie brzmienie listu referencyjnego jest dla odwołującego zrozumiałe i w
pełni usprawiedliwione.
Zamawiający, jak wyżej podano, oddalił protest, powołując sięna treśćwarunku. Wskazał w
piśmie,że uznał, iżzamówienie wykonane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków – „Zintegrowany
System Zarządzania Oświatądla Gminy Miejskiej Kraków” potwierdza doświadczenie
wykonawcy niezbędne do wykonania zamówienia będącego przedmiotem postępowania.
Podał,że wskazał w warunku jakim innym cechom odpowiadaćma dokonanie, a w
szczególności, iżma zawieraćdostarczenie sprzętu teleinformatycznego służącego
wdrożeniu systemu. Opisując dodatkowe cechy przedstawionego warunku, nie precyzował i
nie wymagał dokładnych danych zawierających ilości szczegółowego typu sprzętu
dostarczanego w ramach dokonania.
Stwierdził,że w jego rozumieniu i intencji użyte nazwy, takie jak zapory sieciowe, routery,
switche, miało charakter przykładowego nazewnictwa określającego aktywne elementy sieci
(…). Zamawiający uznał przedstawione w ofercie i poparte listem referencyjnym Urzędu
Miejskiego w Krakowie z dnia 4 grudnia 2009 r. doświadczenie za wystarczające.
Na rozprawie przystępujący ograniczył swoje doświadczenie zawodowe w wykonywaniu
usług, do potwierdzenia poprzez wykazanie wykonania usługi na rzecz Gminy Miejskiej
Kraków. Zrezygnował z posługiwania siędoświadczeniem przez wykonanie usługi na rzecz
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego. Wniósł o ograniczenie
postępowania dowodowego dotyczącego doświadczenia związanego z wykonaniem usługi,
wyłącznie na rzecz Gminy Miejskiej Kraków.
Wobec zgody odwołującego (który stwierdził,że gdyby okazało się,że doświadczenie w
realizacji usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków było prawdziwe, a doświadczenie na rzecz
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego nieprawdziwe, to i tak nie ma to
znaczenia, gdyżw takiej sytuacji nie byłoby podstawy do wykluczenia przystępującego –
ComArch S.A. z postępowania) i braku sprzeciwu zamawiającego, KIO ograniczyła
postępowanie dowodowe do zarzutu, którego treściąjest podważenie doświadczenia
nabytego przez wykonanie usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, wnosząc
odwołanie, gdyżjego oferta uzyskała drugąpunktacjęw kolejności, otrzymując 93,11 pkt, z
cenądroższąo 323 118,22 zł, od ceny oferty wybranej. W razie skutecznego podważenia
czynności badania ofert i wyeliminowania z postępowania przystępującego, odwołujący ma
potencjalnąmożliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
Spór dotyczy wyłącznie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, dokonanej przez
zamawiającego w toku badania ofert.
Zgodnie z postanowieniami siwz, zmienionej w zakresie warunku, pismem z dnia 29 lipca
2009 r., zamawiający ograniczył wymóg doświadczenia wykonawców do wykazania co
najmniej jednego zamówienia (1.2.1), którego elementem było dostarczenie, wdrożenie i
zintegrowanie systemu elektronicznego obiegu dokumentów, zawierającego aplikację
zintegrowanąz bazami danych, pocztąelektronicznąi faksową, zbudowanego z
wykorzystaniem technologii internetowych. W opisie zamawiający zawarł wymóg spełniania
bezpieczeństwa wynikającego z ustawy o ochronie danych osobowych. W końcowej części
opisu warunku podał,że wskazany projekt powinien odpowiadaćinnym cechom, takim jak
dostarczenie, zainstalowanie i skonfigurowanie w ramach systemu: serwerów, aktywnych
elementów sieciowych (zapory sieciowe, routery, switche), stanowisk komputerowych
użytkowników (…).
Ta końcowa częśćopisu stanowi zarzut odwołania, gdyżodwołujący uznał,że usługa
wykazana jako doświadczenie przystępującego, nie spełnia elementów dostarczenia,
zainstalowania i skonfigurowania w ramach systemu: (…), aktywnych elementów sieciowych,
w zakres, których wchodząłącznie - zapory sieciowe, routery i switche.
Przystępujący złożył w ofercie wymagany załącznik nr 4, w którym podał usługęwykonaną
na rzecz na Gminy Miejskiej Kraków. Opis zawarty w siódmej ostatniej kolumnie tabeli
stanowiącej załącznik nr 4, zatytułowany „Inne informacje”, został skutecznie objęty
tajemnicąprzedsiębiorstwa, zatem odwołujący zarzut odwołania i poprzedzającego
odwołanie protestu, oparł na danych zebranych w sposób opisany w odwołaniu, a więc
uzyskanych od zamawiających lub na podstawie danych zamawiających udostępnionych
publicznie.
Z listu referencyjnego Urzędu Miasta Krakowa Wydziału Informatyki z dnia 4 grudnia 2009 r.,
który został załączony do zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu, wynika,że przystępujący zrealizował usługi w ramach zaprojektowania,
zbudowania, dostarczenia, wdrożenia i uruchomienia systemu. Natomiast z pisma z 8
grudnia 2009 r., w którym dane przedstawione przez przystępującego potwierdził jako zakres
wykonanej dostawy, dyrektor Wydziału Informatyki Urzędu Miasta Krakowa wynika,że w
ramach wykonania umowy z dnia 26 lutego 2007 r. na realizacjęZintegrowanego Systemu
Zarządzania Oświatą, został dostarczony sprzęt, m.in. przełącznik sieciowy LAN: 3COM
Switch 5500-El 24-PORT, 400 komputerów wyposażone w kartęsieciową(…), dziewięć
serwerów wyposażonych w karty sieciowe (…). Odwołujący nie kwestionował doświadczenia
w zakresie przełącznika sieciowego LAN. Natomiast głównie dowodził,że w ramach
wykazanej usługi brak jest doświadczenia wykonawcy – przystępującego, w zakresie
dostawy zapór sieciowych i routerów, a jeśli chodzi o switche, to wykonano dostawęi
zamontowanie tylko jednego.
Przystępujący złożył na rozprawie pisemne oświadczenie, uznane w klasyfikacji dowodowej,
jako stanowisko strony, która składa taki dowód, przedstawiciela producenta 3Com Poland
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, który stwierdził,że urządzenie 3Com®Switch 5500G-EI
24-Port spełnia zarówno rolęroutera jak i switcha, ponieważrealizuje przełączanie zarówno
w warstwie 2 jak i 3 modelu OSI. Pełni jednocześnie rolęzapory ogniowej (firewall) ponieważ
zapewnia obsługęfiltrowania ruchu sieciowego w warstwie 2, 3 i 4 modelu OSI.
W oświadczeniu tym przedstawiciel producenta opisał szczegółowo funkcje przełącznika,
które przesądzająo jego możliwości zastosowania w zakresie routera, switcha i firewalla.
Odwołujący nie podważył w sposób skuteczny przedstawionych opisów, nie podważył tym,
wykazanej przez strony przeciwne okoliczności, iżniekwestionowany w odwołaniu
przełącznik LAN spełnia opisane w oświadczeniu funkcje.
Podnoszona na początku różnica w oznaczeniu przełącznika przez brak litery „G” w jego
oznaczeniu, w piśmie z dnia 8 grudnia 2009 r. w stosunku do treści oświadczenia
przedstawiciela producenta, została wyjaśniona, w ocenie KIO, w sposób przekonujący na
podstawie złożonego protokołu odbioru z dnia 31 maja 2007 r., który potwierdzał wykonanie
umowy, na którąpowoływał sięodwołujący. Z protokołu w sposób jednoznaczny wynika,że
do Wydziału Informatyki UMK dostarczono przełącznik sieci LAN producenta 3Com, model
Switch 5500G-EI 24 Port, co do którego przedstawiciel producenta potwierdził spełnianie
wielofunkcyjności.
Zdaniem KIO, trudno jest uznać,że przystępujący nie posiada doświadczenia w realizacji
usługi, opisanego w piśmie z dnia 29 lipca 2009 r.
Doświadczenia tego wżaden sposób nie podważa, w ocenie KIO, stanowisko zastępcy
dyrektora Wydziału Edukacji Urzędu Miasta Krakowa z dnia 16.10.2009 r. Z pisma
jednoznacznie wynika,że wykonawca dostarczył, zainstalował i skonfigurował 1 urządzenie
typu switch, zainstalował i skonfigurował 1 urządzenie typu router, które pełni również
funkcjęzapory sieciowej. To,że urządzenie router nie było przedmiotem tego samego
postępowania przetargowego, nie ma zupełnie znaczenia dla nabycia doświadczenia w
zakresie jego zainstalowania i skonfigurowania. Z pewnością, zdaniem KIO, ważniejsze jest
doświadczenie w zainstalowaniu i skonfigurowaniu urządzenia, niżw jego nabyciu, które to
nabycie, jak wyjaśniono na rozprawie, jest zakupem u producentów lub dystrybutorów
urządzeń, gdyżodwołujący i przystępujący nie sąich producentami.
Ponadto, w ocenie KIO, doświadczenie wykonawcy nie musi byćidentycznym
odwzorowaniem przedmiotu prowadzonego postępowania, ocena w tym zakresie
dokonywana jest na podstawie postanowieńsiwz, w której zamawiający określił swoje
oczekiwania.
Z opisu warunku doświadczenia w cytowanym jużpiśmie z dnia 29 lipca 2009 r. wynika,że
zamawiający wskazał jako istotęwarunku, co potwierdził na rozprawie, by przede wszystkim
wykazaćdoświadczenie dotyczące wykonania co najmniej jednego systemu elektronicznego
obiegu dokumentów, gdzie powinien byćzawarty element dostarczenia, wdrożenia i
zintegrowania (…). Przedostatni opisany wymóg wskazywał przykładowo,że wykazywanie
powinno odpowiadaćinnym cechom w zakresie dostarczenia, zainstalowania i
skonfigurowania w ramach systemu m.in. aktywnych elementów sieciowych, przy którym to
określeniu podano jako przykładowe wskazanie zapory sieciowe, routery i switche. Opis ten
jest dalszączęściąmyśli wyrażonej w warunku, a nie stanowiącąjego zasadniczej kwestii.
W ocenie KIO, z opisu warunku nie można wżaden sposób wywieśćtwierdzenia,że trzy
nazwy aktywnych elementów sieciowych podane w siwz, stanowiązamknięty katalog i
wymagane sąwyłącznie do łącznego spełnienia.
Odwołujący potwierdził na rozprawie,że nie dysponuje jakimkolwiek dokumentem, by
zamawiającyżądał łącznego spełnienia wymogów wynikających z warunku.
Dla oceny doświadczenia wykonawcy nie ma równieżznaczenia okoliczność,że na
postanowienia siwz w zakresie warunku odwołujący wnosił protest i odwołanie, argumentując
wówczas,że nie jest w stanie złożyćoferty.
Ocena doświadczenia dokonywana jest na podstawie treści złożonej oferty i poprzednie
stanowisko wykonawcy, zakończone ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, nie może
przesądzaćbez innych podstaw, o negatywnej aktualnie ocenie. Wykonawca mógł korzystać
ześrodków ochrony prawnej, o ile potrafił wykazaćwymagane przesłanki skutecznego
wniesienia protestu, czy odwołania, by nawet poprawićwarunki swojego dalszego udziału w
prowadzonym postępowaniu.
Na podstawie powyższych ustaleń, KIO uznała,że odwołujący nie wykazał w sposób
przekonujący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2, w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zamawiającego, który uznał
doświadczenie przystępującego, jako odpowiadające postanowieniom siwz i wystarczające
do wykonania zamówienia, będącego przedmiotem prowadzonego postępowania.
KIO na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
