rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1505/09
KIO/UZP 1505/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 8 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp. z o.o.
(partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony Polskiej 24,
70-486 Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29 , 87-100 Toruń protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Projektowo-Usługowe „MODUŁ” s.c., Arch.
M. J. Olbratowska, Arch. Z. Nowacki, ul. Jackowskiego 14, 85-232 Bydgoszcz
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp. z o.o.
(partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony Polskiej 24,
70-486 Szczecin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29 , 87-100 Toruń protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Projektowo-Usługowe „MODUŁ” s.c., Arch.
M. J. Olbratowska, Arch. Z. Nowacki, ul. Jackowskiego 14, 85-232 Bydgoszcz
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
nakazuje wykluczenie Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
i uznanie jego oferty za odrzuconą.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruń
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29,
87-100 Toruń na rzecz Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanieżądania pn.: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej
budowlanej
i
wykonawczej
Hali
widowiskowo-sportowej
wraz
z zagospodarowaniem terenu", zostało wszczęte przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Toruniu, ul. Gen. J. Bema 23/29, 87-100 Toruńzwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2009/S 123-179701 w dniu 01.07.2009 r.
W dniu 10.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Projektowo
- Usługowego „MODUŁ" S.C., Arch. M.J. Olbratowska, Arch. Z. Nowacki, ul. Jackowskiego
14, 85-232 Bydgoszcz, zwanego dalej: „PP-U „MODUŁ”” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: „Archimedia” Pracownia Architektoniczna,
Architekci & Inżynierowie, ul. Wolsztyńska 4, 60-361 Poznańzwana dalej: „ARCHIMEDIA”.
Trzecia pozycjęzajęło Konsorcjum firm: 1) MD Polska Sp. z o.o., ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin (lider); 2) Dedeco Sp. z o.o., ul.Św. Ducha 5 a/15,70-205
Szczecin (partner) zwane dalej: „Konsorcjum MD - DEDECO” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”.
W dniu 21.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum MD – DEDECO złożyło protest na:
1) czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze oferty PP-U „MODUŁ”,
2) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy
PP-U „MODUŁ”,
3) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy
ARCHIMEDIA. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Pzp.
Protestujący zażądał: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty PP-U „MODUŁ”,
2) dokonanie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy PP-U
„MODUŁ” i wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania,
3) dokonanie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu, oferty ARCHIMEDIA
i wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
4) powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
i dalszych czynności udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęPP-U „MODUŁ”, podczas gdy oferta ta
winna zostaćodrzucona ze względu na to,że jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Protestujący wskazał,że zgodnie z treściąSIWZ Wykonawca powinien przedstawić
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio,że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenie,że uzyskał przewidziana prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenia na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie wykonania decyzji w całości. Wykonawca nie złożył
wraz z ofertąwymaganych dokumentów, w związku z czym zgodnie z treściąart. 26 ust. 3
Pzp został wezwany pismem z dnia 13.08.2009 r. do uzupełnienia oferty. W dniu
14.08.2009 r. Wykonawca przedłożył dokumenty, ale dotyczyły one jedynie braku zaległości
podmiotu będącego spółkącywilną. Natomiast brak było dokumentów obejmujących
wykonawców tj. osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarczą, którzy złożyli
ofertę. Zamawiający ponownie pismem z dnia 24.08.2009 r. wezwał Wykonawców do
uzupełniania oferty w tym zakresie. W odpowiedzi na to przedstawili ponownie błędne
zaświadczenia, gdyżnie potwierdzały braku zaległości na dzieńzłożenia ofert. Zamawiający
pismem z dnia 02.09.2009 r. po raz trzeci wezwał Wykonawców do uzupełnienia oferty, co
zostało wykonane pismem z dnia 07.09.2009 r. W związku z powyższym Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie Wykonawców do uzupełnienia oferty może bowiem
odnośnie tego samego uchybienia byćdokonane tylko i wyłącznie jeden raz. Zamawiający
miał obowiązek odrzucićofertęWykonawcy, a nie ponownie wyzwaćdo uzupełnienia
braków.
Dodatkowo Protestujący stwierdził,że zgodnie z treściąSIWZ Wykonawca miał
wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia zrealizował co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzaje i wartością
usługąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. co najmniej 2 prace projektowe dotyczące
obiektu kubaturowego, w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub
zadaszonego obiektu widowiskowego, o wartości każdego projektu co najmniej 1 000 000,00
zł brutto lub o wartości kosztorysowej robót min. 50 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego
przez Wykonawcęwykazu robót wynikało,że tylko jednąpracętj. Hala Sportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy można uznaćza pracęprojektowądotyczącą
wykonania obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego. Tymczasem
przedmiotowa hala została oddana do użytku w październiku 2002 r. Powoduje to,że nie
można uznać, aby praca to została wykonana 3 lata przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania, jako dowód załączył wydruk ze strony internetowej hali widowiskowo-
sportowej „Łuczniczka
”
w Bydgoszczy.
Odnośnie oferty ARCHIMEDIA, Protestujący stwierdził,że oferta ta winna zostać
przez Zamawiającego odrzucona ze względu na to,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ
oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca składając ofertęnie określił
w sposób zgodny z kodeksem cywilnym oraz kodeksem spółek handlowych kto jest
Wykonawcą, tzn. kto składa ofertę. Wskazane oznaczenie Wykonawcy i załączone
dokumenty powodują,że osoby trzecie zostająwprowadzone w błąd, co do osoby
przedsiębiorcy przez wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa. Po analizie ww.
dokumentów wskazał,że pod tym samym adresem funkcjonujądwa różne przedsiębiorstwa;
1) Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o.
2) Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus.
W jego ocenie, z treści oferty oraz załączonych dokumentów i pieczęci
przedsiębiorstwa nie wynika, który z przedsiębiorców jest oferentem. Wbrew przepisom
k.s.h.
oznaczenie nie zawiera formy prawnej, lub wbrew przepisom k.c. oznaczenie
przedsiębiorstwa nie zawiera imienia i nazwiska przedsiębiorcy. Niniejsze działanie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził,że z analizy pozostałej części oferty można wywnioskować,że oferentem
jest Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus,
wynika to z okoliczności, ze do oferty załączono polisęubezpieczeniowa tego
przedsiębiorcy, zaświadczenia o nie zaleganiu z właściwego Urzędu Skarbowego oraz ZUS
oraz wypis z ewidencji działalności gospodarczej. Wobec powyższego podniósł,że nie
spełnione zostały wymogi SIWZ dotyczące wykazania przez Wykonawcę,że w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co
najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługąstanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. co najmniej 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego,
w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu
widowiskowego, o wartości każdego projektu co najmniej 1.000.000,00 zł brutto lub
o wartości kosztorysowej robót min. 50.000.000,00 zł brutto.
Wszystkie roboty na jakie powoduje sięWykonawca, tj. Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus wykazane zostały jako wykonane
przez Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. Wynika to ze strony internetowej tego
ostatniego przedsiębiorcy, tj. spółki z o.o. (dowód - 3 strony wydruku stron internetowych).
Wszystkie wykazane przez WykonawcęKrzysztofa Janusa projekty wykonane zostały przez
inny podmiot, tj. sp. z o.o. Archimedia Architekci & Inżynierowie. Potwierdzeniem tego jest
treśćzałączonych do oferty pozwoleńna budowę, które otrzymuje projektant tj. sp. z o.o.
Archimedia Architekci & Inżynierowie. Dodatkowo wskazał,że wartośćprac projektowych na
hale sportowo - widowiskowąw Koszalinie wynosi 524.900,00 zł, a wartośćrobót zgodnie
z informacjąze strony internetowej to 34 mln. zł. Reasumując stwierdził,że mając na
uwadze,że referencje nie dotycząpodmiotu, który złożył ofertęoraz,że podmiot ten
w sposób wprowadzający w błąd co do osoby przedsiębiorcy składa ofertęi oznacza swoje
przedsiębiorstwo jego ofertęnależy odrzucić.
W dniu 22.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 25.09.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Wykonawca PP-U
„MODUŁ” zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutów po stronie Zamawiającego,żądając oddalenia protestu z następujących przyczyn:
Wskazał,że art. 26 ust. 3 Pzp nie zakazuje Zamawiającemu, więcej niż
jednokrotnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, tym bardziejże te oświadczenia
i dokumenty mająjedynie charakter formalny i wżadnym zakresie nie wpływająna
merytorycznąocenęofert składanych przez wykonawców w toku postępowanie, a jedynie
mająumożliwićZamawiającemu wybranie najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
merytorycznych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Ponadto, w jego ocenie, wykazał,że spełnił wymogi art. 22 Pzp, tj. zrealizował
w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co
najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wykonał 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego,
w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu
widowiskowego, o wartości każdego projektu min. 1.000.000,00 zł brutto lub o wartości
kosztorysowej robót min. 50.000.000,00 zł. brutto. Kwestionowana przez Protestującego
Hala Sportowo-Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy była realizowana od 2001 ażdo
chwili obecnej, co potwierdzająnastępujące dokumenty: 1) zaświadczenie Dyrektora Hali
Sportowo-Widowiskowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy Pana Piotra Drażdżewskiego z dnia
24.09.2009 r.; 2) odpis decyzji nr 680/02 Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 7.10.2002 r.
w przedmiocie udzielenia pozwolenia na częściowe użytkowanie Hali Sportowo-
Widowiskowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy. Kopia przystąpienia została stosownie
przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.09.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iżw dniu 13.08.2009 r. wezwał do uzupełnienia oferty
w zakresie opisanym w proteście. Z uwagi na okoliczność, iżwykonawca w odpowiedzi na
wezwanie przedłożył identyczne dokumenty jak te, które znajdowały sięjużw ofercie,
skierował ponownie wezwanie do uzupełnienia oferty. W dniu 31.08.2009 r. wykonawca
złożył dokumenty wystawione przez ZUS i US potwierdzające, iżkażdy ze wspólników spółki
cywilnej nie zalega z należnymi opłatami i podatkami. Dokumenty te wystawione zostały
w dniu i na ten dzieńpotwierdzały brak zaległości. Z uwagi na fakt, iżw ofercie znajdowały
sięjużodpowiednie zaświadczenia z US i ZUS wystawione na spółkęcywilną
potwierdzające brak zaległości wystawione przed dniem składania ofert, Zamawiający
działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
złożonych zaświadczeń. Przedmiotem tych wyjaśnieńbyło potwierdzenie przez właściwe
organy, iżbrak zaległości wspólników spółki wystawiony we wrześniu 2009 r. obejmuje także
dzieńskładania ofert, tj. 10.08.2009 r. W dniu 7.09.2009 r. Zamawiający otrzymał stosowne
zaświadczenia ZUS i US.
Zamawiający oceniając spełnianie przez
wykonawcę
warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia dokonywał swoich ocen na podstawie oświadczeń
i dokumentów przedłożonych w ofercie. Zlecenie zaprojektowania hali zostało dokonane na
podstawie jednej umowy, odbywało sięnatomiast w dwóch etapach, przy czym zakończenie
drugiego miało miejsce w grudniu 2006 r. Potwierdza to kopia referencji wystawiona przez
Dyrektora Hali Sportowo-Widowiskowej „Łuczniczka” w Bydgoszczy. Zamawiający nie miał
więcżadnych podstaw aby uznać,że wykonawca nie spełnia postawionych warunków,
tj. uznać, iżprojektowanie została zakończone przed 3 letnim okresem, o którym, mowa w §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane zwanego dalej: „Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów”.
W ocenie Zamawiającego także zarzuty dotyczące oferty złożonej przez firmę
ARCHIMEDIA nie znajdująpotwierdzenia. Bezsporne jest,że ofertęw przedmiotowym
postępowaniu złożyła „Archimedia" Pracownia Architektoniczna - Architekci & Inżynierowie
Krzysztof Janus. Na ten podmiot wystawione sąwszelkie dokumenty wymagane w SIWZ.
Ustalenia Protestującego, dotyczące informacji zawartych na stronie internetowej, której
adres podany został przez wykonawcęw formularzu nie potwierdzają, iżwykonawcąprac
wskazanych w ofercie na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest firma
Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. Opisy zamieszone pod nazwami
poszczególnych prac projektowych nie zawierająnazwy firmy. Na stronie gdzie znajduje się
charakterystyka firmy (min. in. czas i przedmiot działania) użyto określenia „Pracownia
Architektoniczna". Odniesienie do spółki Archimedia Architekci & Inżynierowie znajduje się
wyłącznie jako kontakt zawierający dane teleadresowe.
W dniu 07.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Stwierdził,że naruszony został przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Dokonywane
trzykrotnie wezwania do uzupełniania dokumentów dotyczyły bowiem tych samych
dokumentów potwierdzających te same okoliczności. Stanowisko to jest potwierdzone m.in.
orzecznictwem Sądów i KIO (np.: orzeczenie KIO z dnia 22.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
319/08).
Odnośnie wykazu robót wynika z niego,że tylko jedna pracętj. Hala Sportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy można uznaćza pracęprojektowądotyczącą
wykonania obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego. Odwołujący
podniósł,że przedmiotowa praca projektowa została wykonana w 2002 r., co wynika m.in. ze
strony internetowej tej hali, gdzie stwierdzono w sposób nie budzący wątpliwości,że została
ona oddana do użytku w 2002 r. Zgodnie z treściąprzedmiotowego pisma w 2002 r.
zakończono budowęczęści sportowej hali: „Łuczniczka" w Bydgoszczy, z wyłączeniem
pomieszczeń: części gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni i sali konferencyjnej
oraz zewnętrznych sieci. W latach 2002 - 2006 wykonywano projekty wykonawcze oraz
realizowano roboty budowlane dla części komercyjnej hali, pomieszczenia: części
gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni. Powyższe pismo potwierdza argumentacją
Odwołującego. Ponadto, stwierdził,że wykonanie prac projektowych hali dot. części
gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni nie można uznaćza spełnienie warunków
określonych przez Zamawiającego.
Odnośnie ARCHIMEDIA stwierdził,że jego działanie to czyn polegający na
przypisywaniu sobie (przedsiębiorcy) właściwości, których ten przedsiębiorca nie posiada.
Dodatkowo referencje załączone do oferty nie mogązostaćuznane za referencje dla
Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie bowiem
z wyżej wskazanymi przepisami oznaczenie przedsiębiorcy powinno zawieraćjego imię
i nazwisko (vide: art. 43.4 k.c.). Brak właściwego oznaczenia dla kogo sąreferencje, którymi
Wykonawca próbuje wykazać,że spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że ten Wykonawca je
spełnia. Wszystkie roboty na jakie powołuje sięArchmedia Pracownia Architektoniczna
Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus zostały wykonane przez Archimedia Architekci &
Inżynierowie Sp. z o.o. Informacje takie zostały potwierdzone w rozmowach telefonicznych
z Zamawiającymi dla poszczególnych prac (wystawcami referencji). Kopie treści odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 8.10.2009 r. Zamawiający przekazał firmie PP-U „MODUŁ” (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.10.2009 r. faxem (20.10.2009 r. wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) PP-
U „MODUŁ”, po stronie Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie. Podtrzymał
argumentacje z przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego oraz Wykonawcy drugiego w rankingu oceny ofert, wezwaniem
Zamawiającego skierowanym do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
13.08.2009 r. oraz 24.08.2009 r., wezwaniem do wyjaśnień skierowanym do
Przystępującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z dnia 02.09.2009 r.,
odpowiedziami Przystępującego na wezwania z dnia 13 i 24.08.2009 r. oraz z dnia
02.09.2009 r. wraz z załącznikami, po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania,
odpowiedzią Zamawiającego z dnia 07.12.2009 r. na odwołanie, pismem Wykonawcy,
tj. Przystępującego z dnia 07.12.2009 r. (w obu ostatnich wypadkach niniejsze pisma
zostały złożone na rozprawie), dowodami przedłożonymi przez Zamawiającego na
rozprawie (1 - wydrukiem ze strony internetowej Uniwersytetu Jagiellońskiego
dotyczącym zawiadomienia o rozstrzygnięciu - wyniku postępowania z dnia 24.10.2007
r., 2 - wydrukiem faxu pochodzącego od Lubińskiej Spółki Inwestycyjnej Sp. z o.o.
dotyczącego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.08.2007 r.
w postępowaniu na wykonanie projektu hali widowiskowo-sportowej w ramach
Regionalnego Centrum Sportowego OSIR na terenie OSIR w Lubinie), po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim
miejscu w rankingu oceny ofert, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów
względem oferty uznanej za najkorzystniejszą, tj. Przystępującego oraz drugiej oferty
w rankingu oceny ofert, miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym potwierdził siętylko jeden z zarzutów w stosunku do
Zamawiającego, względem jego działańw stosunku do oferty Przystępującego (naruszenie
art. 7 Pzp jest tylko jego konsekwencją), mimo to z uwagi na art. 191 ust. 1a Pzp, Izba
uwzględniła odwołanie. Należy bowiem uznać,że powyższe będzie miało wpływ na wynik
postępowania.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia oferty odnośnie tego samego uchybienia więcej niżjeden
raz, Izba uznaje w/w zarzut za zasadny i skutkujący uwzględnieniem odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w pkt 3 SIWZ określił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy spełniająokreślone warunki, m.in. nie podlegająwykluczeniu
z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 Pzp (pkt 3.4 SIWZ).
Zgodnie zaśz art. 24 ust.1 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
Wykonawców, którzy zalegająz uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. Na potwierdzenie nie zaistnienia m.in. okoliczności
wskazanych w przywołanej powyżej podstawie prawnej Zamawiający wskazał w pkt 4 SIWZ
dokumenty i oświadczenia składające sięna ofertę, w tym wymóg (pkt 4.8 SIWZ)
przedłożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz
właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio,że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenie,że uzyskał przewidziana prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenia na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu
wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed terminem składania ofert. Przystępujący
załączył do oferty zaświadczenie Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy
z dnia 08.07.2009 r. potwierdzające,że wobec Przedsiębiorstwa Projektowo-Usługowego
„MODUŁ” Maria Jankowska-Olbratowska Zenon Nowacki o numerze NIP 5540392614 nie
ujawniono zaległości podatkowych według stanu na dzień08.07.2009 r., oraz zaświadczenie
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Bydgoszczy, potwierdzające stosownie,że
Przedsiębiorstwo
Projektowo-Usługowe
„MODUŁ”
S.C./Maria
Jankowska-
Olbratowska/Zenon Nowacki o numerze NIP 5540392615 oraz REGON 008004977 - płatnik
składek
zobowiązany
do
opłacania
składek
na:
a)
ubezpieczenia
społeczne,
b) ubezpieczenia zdrowotne, c) Fundusz Pracy, d) Fundusz GwarantowanychŚwiadczeń
Pracowniczych, nie posiada zaległości według stanu na dzień08.07.2009 r. Pismem z dnia
13.08.2009 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia oferty o stosowne zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS-u dotyczące
każdego wspólnika spółki cywilnej. W dniu 14.08.2009 r. Wykonawca przedłożył takie
dokumenty, przy czym były to takie same dokumenty, które załączył do oferty. Zamawiający
pismem z dnia 24.08.2009 r. ponownie wezwał Przystępującego do uzupełnienia braków
w takim samym zakresie jak pismem z dnia 13.08.2009 r., dodając,że dotyczy to każdego
wspólnika spółki cywilnej – indywidualnie. Pismem z dnia 31.08.2009 r. Przystępujący
przedłożył zaświadczenia ZUS-u oraz właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego,
obejmujące każdego z Wykonawców (wspólników spółki cywilnej) - indywidualnie, z tym,że
zaświadczenia te nie potwierdzały braku zaległości na dzieńskładania ofert, gdyżokreślały
brak zaległości na dzieńwystawienia, czyli 25.08.2009 r. Wobec powyższego Zamawiający
pismem z dnia 02.09.2009 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez przedłożenie informacji wyjaśniającej
z właściwego urzędu skarbowego i oddział ZUS, czy zaświadczenie Urzędu Skarbowego
oraz oddziału ZUS wystawione indywidualnie na każdego wspólnika spółki cywilnej oznacza,
iżw dniu 10.08.2009 r., tj. w dniu otwarcia ofert wspólnicy nie zlegali z należnymi składkami
i opłatami. W dniu 07.09.2009 r. Przystępujący przedłożył kolejne zaświadczeńZUS-u
i właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego wystawione w dniu 03 i 04.09.2009 r.,
a zaświadczające stan na dzień10.08.2009 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 25 Pzp ust.1 pkt Pzp w postępowaniu
o udzielnie zamówienia Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zaśoświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog
dokumentów określa Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
m.in. dokumenty mające potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z art. 24 ust.1 pkt 3 Pzp, którego nie spełnienie skutkuje wykluczeniem
Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty (art. 24 ust. 4 Pzp). Art. 26 ust. 3 Pzp jest wyjątkiem
od zasady, aby wszyscy uczestnicy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
złożyli w określonym terminie (terminie złożenia oferty) wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, tudzieżpełnomocnictwa i nie może byćnadużywany.
Po drugie, art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu sanowanie złożonej oferty pod warunkiem,że uzupełnione oświadczenia lub dokumenty potwierdzająstan faktyczny i prawny
obowiązujący najpóźniej na dzieńskładania ofert.
Po trzecie, potwierdzone jest w orzecznictwie,że procedura przewidziana w art. 26
ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wezwanie Wykonawcy do uzupełniania tego samego
dokumentu. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wzywany ponownie
do uzupełnienia innego dokumentu niżokreślonego w ewentualnych wcześniejszych
wezwaniach. W przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie nie miała miejsca taka
sytuacja. Zamawiającemu tak w wezwaniu z dnia 13, jak i 18.08.2009 r. chodziło
bezsprzecznie o zaświadczenie z US oraz ZUS-u, także wezwanie z dnia 02.09.2009 r.
dotyczyło niniejszych dokumentów urzędowych.
Po czwarte, mimo formalnego wezwania 2-krotnie do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokumentów de facto miało to miejsce trzykrotnie, gdyżczynnościątakąbyła także czynność
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżdoprowadziła ona do faktycznego uzupełnienia
złożonej oferty poprzez wezwanie do wyjaśnieńw zakresie złożonych dokumentów.
Po piąte, bezsprzecznie złożone w ofercie przez Przystępującego dokumenty z US
oraz ZUS-u dotyczyły spółki cywilnej, a nie każdego ze wspólników niniejszej spółki,świadczy o tym chociażby NIP przynależny tej spółce, adres oraz brak daty urodzenia,
a w wypadku zaświadczenia z ZUS-u także REGON. NIP zaświadczeńuzyskanych „za
trzecim razem” jest NIP-em poszczególnych wspólników niniejszej spółki, wskazuje ich
adresy oraz daty urodzenia.
Po szóste, w ocenie Izby,żądanie uzupełnienia oferty Przystępującego w trybie art.
26 ust.3 Pzp było zasadne. Przystępujący nie złożył stosownych zaświadczeńw odniesieniu
do każdego ze wspólników spółki. Jednakże, w tym zakresie należy uznać,że Zamawiający
winien poprzestaćna wezwaniu z dnia 13.08.2009 r. Sformułowanie „dotyczącego każdego
wspólnika spółki cywilnej” było wystarczające jasne i precyzyjne, a dodanie słowa
„indywidualnie” w wezwaniu z dnia 24.08.2009 r. de facto niczego nie precyzowało, gdyż
pierwotne zaświadczenia jednoznacznie, jak wykazano powyżej odnosiły siędo spółki
cywilnej, a nie każdego ze wspólników. Wskazanie imienia i nazwiska wspólników w nazwie
spółki nie zmieniało tego stanu rzeczy. Należy bowiem wskazaćza stanowiskiem doktryny,że: „Utworzenie spółki cywilnej, poprzez zawarcie umowy spółki, wiąże się m. in.
z działaniami w zakresie zgłoszenia obowiązku podatkowego w urzędzie skarbowym. Od
tego momentu przedsiębiorcy, będący wspólnikami spółki cywilnej rozliczają się
indywidualnie z podatku dochodowego, natomiast rozliczeń z tytułu podatku od towarów
i usług (VAT) dokonuje podmiot będący spółką cywilną. Konsekwencją takiej sytuacji jest
konieczność załączania przez wykonawców działających w formie spółki cywilnej do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dwóch typów zaświadczeń z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z podatkami: osobno dla wspólników w zakresie podatku
dochodowego, osobno jako spółka w zakresie podatku VAT." (J. A. Laskowski: „Wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia”, Zamówienia publiczne Doradca, nr 118/2007).
Po siódme, spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcę
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, ponieważnie ma samodzielnej zdolności prawnej. Spółka
cywilna nie jest przedsiębiorcąw rozumieniu art. 43
K.c. oraz w rozumieniu art. 4 ust. 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz.
1095 z późn. zm.), ponieważodrębna ustawa nie przyznaje jej zdolności prawnej, jak to ma
miejsce np. w przypadku spółki jawnej (art. 8 KSH). Zgodnie z art. 4 ust. 2 ww. ustawy
przedsiębiorcami sąwspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich
działalności gospodarczej, zaśspółka cywilna jest stosunkiem zobowiązanym wspólników –
przedsiębiorców zawiązanym na podstawie Kodeksu cywilnego, dla osiągnięcia wspólnego
celu gospodarczego (art. 860 K.c.). Należy więc uznać,że to nie spółka cywilna, lecz jej
wspólnicy – przedsiębiorcy sąWykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, dlatego też
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami oraz opłatami na rzecz ZUS-u musi dotyczyć
wszystkich wspólników, ponieważto oni jako przedsiębiorcy w ramach działalności spółki
cywilnej ubiegająsięo zamówienie. Wyodrębnienie substratu w ramach spółki cywilnej pod
względem majątkowym i osobowym nie zmienia tego stanu rzeczy. Brak teżjest podstaw do
uznania,że tylko poszczególni wspólnicy spółki cywilnej musząspełniaćwymogi SIWZ i Pzp,
a nie musi ich spełniaćspółka cywilna. Definicji przedsiębiorcy zawartej w ustawie
o swobodzie działalności gospodarczej nie można bowiem przenosićna grunt prawa
podatkowego. Dotyczy to w szczególności podatku VAT, składki na ubezpieczania społeczne
i zdrowotne pracowników opłacane do ZUS. Spółka cywilna na gruncie prawa podatkowego
w zakresie podatku VAT jest odrębnym od jej wspólników podmiotem posiadającym odrębny
numer NIP (art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz. U.
z 2004 r., Nr 53, poz. 535 z późn. zm.), gdyżuznaje sięja za osoby fizyczne, wykonujące
samodzielnie działalnośćgospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
W konsekwencji spółka cywilna powinna złożyćstosowne zaświadczenia US i ZUS-u na
każdego z jej wspólnika (odnośnie podatku dochodowego od osób fizycznych albowiem
z
punktu widzenia tego podatku spółka cywilna jest transparentna tzn. nie jest uznawana za
podatnika. Opodatkowaniu podlegajązaśposzczególni wspólnicy w stosunku do
przyznanego im udziału w zyskach spółki
) oraz na samąspółkę(odnośnie VAT-u)
oddzielnie.
Po ósme, Izba wskazuję,że po nowelizacji z 4 września 2008 r. uzupełnienie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp zaświadczenia z US i ZUS-u z datąpo terminie składania ofert, w jej
ocenie nie jest faktycznie możliwe. Izba nie neguje,że wskazany organ podatkowy i ZUS
mogąwydaćzaświadczeńwedług stanu na dzieńpodany przez wnioskodawcę, co
prawdopodobnie miało miejsce „ostatecznie – za trzecim razem” w przedmiotowym stanie
faktycznym. Zaświadczenia ZUS bowiem wydawane sąw trybie Kpa – art. 217 i 218,
natomiast zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego w trybie art. 306a i następnych
Ordynacji podatkowej. W Ordynacji podatkowej określono zaś,że zaświadczenie potwierdza
stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania, ale także,że zaświadczenie
wydaje sięw granicachżądania wnioskodawcy (art. 306a § 3 i 4). Jednakże, w ocenie Izby
nawet uzyskanie takich dokumentów w tym trybie, wystawionych z datąpo terminie
składania ofert, a odnoszących siędo czasookresu przed terminem składania ofert nie
można uznaćza skuteczne prawnie, gdyżpotwierdzająone de facto stan faktyczny lub
prawny istniejący w dniu jego wydania, a nie w terminie oznaczonym w SIWZ i nie później
niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Uzupełnienie dokumentu z datą
późniejsząskutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli odrzucenia
oferty Przystępującego, poprzez uzupełnienie oferty Przystępującego w trybie naruszającym
art. 26 ust. 3 Pzp oraz poprzez uznanie,że Przystępujący spełniał warunek wymaganego
doświadczenia zawodowego, Izba oddaliła. Odwołujący nie wskazywał w proteście
i w odwołaniużadnych przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy wyraźnie odróżnićodrzucenie oferty w związku
z jej niezgodnościąz SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a wykluczeniem wykonawcy z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania jego spełniania (art. 24
ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Inne sąprzesłanki odrzucenia oferty, a inne –
wykluczenia wykonawcy.
Jednocześnie Izba wskazuje,że mimo wskazania błędnej podstawy prawnej, zarzuty
Odwołującego względem Przystępującego de facto dotyczązaniechania wykluczenia
Wykonawcy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania
jego spełniania (art. 24 ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zostały one
konsekwentnie podtrzymane tak w proteście, jak i odwołaniu, z tych względów podlegały one
rozpatrzeniu przez Izbę.
W ocenie Izby drugi z zarzutów dotyczących Przystępującego odnosił siędo
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10, tj. zaniechania wykluczenia
Przystępującego, mimoże nie spełniał on warunek wymaganego doświadczenia
zawodowego. Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiającyżądał (w pkt 3.2 lit. b SIWZ), aby Wykonawcy wykazali się,że w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2 usługi
odpowiadające swoim rodzaje i wartościąusługąstanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego, w tym co najmniej jednego
zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego, o wartości
każdego projektu co najmniej 1.000.000,00 zł brutto lub o wartości kosztorysowej robót min.
50.000.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Zamawiający
wymagał (pkt 4.11 SIWZ) przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców – wypełniony załącznik nr 4. Ponadto, wymagał przedłożenia
dokumentów potwierdzających,że pracęwskazane w tym wykazie (co najmniej 2), zostały
wykonane należycie (pkt 4.12 SIWZ).
Z przedstawionego przez Wykonawcęwykazu (str. 8 oferty) wraz z referencjami (str.
69-71 oferty) wynikało,że: po pierwsze Przystępujący wykazał sięusługąspełniająca
warunek na rzecz INTER IKEA Center Polska S.A. (poz. 2 wykazu) okolicznośćbezsporna
miedzy stronami, po drugie Przystępujący wykazał siępracą, tj. HaląSportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy, którąOdwołujący uznaje za nie spełniającątak
przedmiotowo, jak i kwotowo warunku z pkt 3.2 lit. b SIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadnośćargumentacji Zamawiającego i Przystępującego.
Zgodnie z oświadczeniem zawartym w poz. 1 wykazu niniejsza praca była realizowana
zgodnie z jednąumowąrealizowana w dwóch etapach: I etap – od 200 do 2001 r., II etap od
2005 do 2006 r., dotyczyła wielobranżowego projektu budowlanego i projektu wykonawczego
budynku Hali Widowiskowo-Sportowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy, wartośćumowy:
1.464.000,00 zł. Stanowisko Odwołującego, który dokonywał „sztucznego” podziału jednej
umowy, tego samego budynku wskazując,że: „część sportowa w ramach hali (…) została
oddana do użytku pod koniec 2002 r. Pozostała część ani przedmiotowo ani kwoto nie
odpowiadała warunkowi przedstawionemu. (..)”, w ocenie Izby jest nietrafne. Należy
wskazać,że Przystępujący trafnie wskazywał na rozprawie,że chodzi o jeden budynek,
wielki kubaturowo oraz stanowiący funkcjonalnącałość. Ponadto, tzw. częśćsportowa była
realizowana także w ramach II etapu, np. kręgielnia. Odwołujący nie zaprzeczał na rozprawie
powyższemu stanowisku Przystępującego, nie przedłożył także na potwierdzenie swojego
zarzutużadnego dowodu. Reasumując Izba stwierdza,że przeważającąokolicznościąna
oddalenie zarzutu, jest fakt, którego Odwołujący nie kwestionował,że wykazywana praca
była realizowana w ramach jednej umowy.
Na marginesie Izba nie neguje słuszności stanowiska Odwołującego odnośnie nie
możności bezkrytycznego przyjmowania oświadczeńw ramach postępowania i konieczności
ich weryfikowaćzwłaszcza w sytuacji wskazania ich wad w proteście i odwołaniu. Jednakże
nie miało to miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odnośnie referencji przedłożonej na potwierdzenie należytego wykonania omawianej
pracy projektowej, Izba przywołuje w tym zakresie stanowisko orzecznictwa przytoczone
w piśmie Przystępującego z dnia 07.12.2009 r. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na
wstępie.
Podsumowując zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, który skutkuje uznaniem,że
Przystępujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega wykluczeniu, gdyżnie złożył
dokumentów z pkt 4.8 SIWZ potwierdzających spełnianie warunku z pkt 3.4 SIWZ. Skutkiem
niniejszego jest uznanie oferty Przystępującego za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnośnie zarzutów względem oferty Archmedia Pracownia Architektoniczna
Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus, Izba wskazuje,żeżaden z przytoczonych
argumentów nie uzasadnia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, całośćargumentacji mieści sięw ocenie Izby w zarzucie złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp.
Chodzi bowiem o przypisywanie sobie (przedsiębiorcy) właściwości, których ten
przedsiębiorca nie posiada. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanego
przepisu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Wykonawca składając ofertęwskazał na stronie tytułowej,że jest nim Archmedia
Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie, właściciel arch. Krzysztof Janus.
Wskazał NIP 697-137-00-85, REGON 631110220. Powyższe dane zawarte sąna każdej
stronie ofert w ramach informacji wynikających z pieczątki. Zaświadczenie o dokonaniu
zmiany wpisu do ewidencji działalności gospodarczej (str. 8 oferty) stwierdza,że –
przedsiębiorcąKrzysztof Janus jest Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci &
Inżynierowie, przywołując NIP wskazany wcześniej. Podobnie wynika z zaświadczenia z US
oraz ZUSu, w tym ostatnim wypadku podaje niniejsze zaświadczenie także REGON tożsamy
z wskazanym na każdej stronie oferty. Także polisa wystawiona przez HESTIE oraz PZU SA
podająte same dane. Polisa PZU SA podaje NIP i REGON przywołany wcześniej. Ponadto,
w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej InterRisk wskazuje sięna Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus. Wykonawca powołuje się
w załączonym wykazie (str. 42 i nast. oferty) na doświadczenie zawodowe uzyskane przy
realizowaniu następujących zadań: poz. 1) Opracowanie dokumentacji projektowej na
zadanie pn. „Hala widowiskowo-sportowa w ramach Regionalnego Centrum Sportowego
OSIR na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji w Lubinie”, poz. 2) Wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla inwestycji pod nazwą: „Budowa i wyposażenie Dolnośląskiego
Centrum Informacji Naukowej i Ekonomicznej na terenie Akademii Ekonomicznej we
Wrocławiu”, 3) Opracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej, dokumentacji
projektowej wraz z załącznikami dla zamierzenia inwestycyjnego Paderevianum UJ – I etap
w Krakowie. Dodatkowo niezależnie od wykazu wskazał także na hale sportowo -
widowiskowąw Koszalinie. W załączonych referencjach używa sięsformułowania: „dla
ARCHIMEDIA Architekci & Inżynierowie”, „DLA PRACOWNI ARCHITEKTONICZNEJ
ARCHIMEDIA”, „z Pracownią ARCHIEMDIA”, zaśw pozwoleniach na budowę: a) dla
inwestycji w Lubinie stwierdza się,że egzemplarz otrzymuje Archimedia Konsorcjum, b) dla
inwestycji w Krakowie - Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Po pierwsze, w ocenie Izby Wykonawca, którego status jest bezsporny miedzy
stronami Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus
nie złożył oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Nie wprowadził także
Zamawiającego, ani teżOdwołującego w błąd co do osoby przedsiębiorcy przez
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa.Świadczy o tym, chociażby brak spory
w tym zakresie miedzy stronami. Izba wskazuje,że Wykonawca określił w sposób zgodny
z kodeksem cywilnym kto jest Wykonawcą, tzn. kto składa ofertę. Każda ze stron oferty
wyraźnie bowiem wskazuje właściciela arch. Krzysztofa Janusa. Zaśw ewidencji działalności
gospodarczej wskazano wyraźnie,że przedsiębiorcąjest Krzysztof Janus. Zaśnazwa firmy
to: Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie.
Po drugie, w ocenie Izby, brak jednoznacznego wskazania co do podmiotu na rzecz
którego wystawiana jest referencja, mogłoby co najwyżej stanowićpodstawędo wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie zaśprzesłankędo odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym działanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie jest jednakże konieczne z uwagi zebrany
materiał dowodowy w sprawie.
Po trzecie, Izba stwierdza,że wiążące jest oświadczenie woli wyrażone
w przedłożonym wykazie, a referencje mająjedynie potwierdzaćnależyte wykonanie
wykazanych zadań.
Odnośnie zgodności podmiotowej Wykonawcy, który złożył ofertęz tym wskazanym
w referencjach i jego prawa do wykazywania sięwskazanymi powyżej zadaniami, Izba
wzięła pod uwagędowody przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1 - wydruk ze
strony
internetowej
Uniwersytetu
Jagiellońskiego
dotyczącym
zawiadomienia
o rozstrzygnięciu - wyniku postępowania z dnia 24.10.2007 r., 2 - wydruk faxu pochodzącego
od Lubińskiej Spółki Inwestycyjnej Sp. z o.o. dotyczącego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22.08.2007 r. w postępowaniu na wykonanie projektu hali
widowiskowo-sportowej w ramach Regionalnego Centrum Sportowego OSIR na terenie
OSIR w Lubinie. Ponadto, Izba uznała za fakt powszechnie znany treśćogłoszenia
o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 228-277671 w dniu 26.11.2007 r. oraz treśćogłoszenia
dostępnego na stronie:
http://zamowieniapubliczne.ae.wroc.pl/013_07%20informacja%20o%20wyborze.doc
.
Z powyższego materiału dowodowego wynika,że Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie działając w konsorcjum z Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. zrealizowała wszystkie trzy przywołane
w wykazie zadania. Izba w tej materii uznaje zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa,że doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum jest doświadczeniem
poszczególnych jego członków i uprawniania ich do wykazywania sięnim także
indywidualnie
w
innych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, Izba wskazuje,że przedstawione przez Odwołującego wraz
z protestem dowody, tj. 3 wydruki ze stron internetowych, nie potwierdzająfaktów na
okolicznośćktórych zostały złożone, co więcej dowody złożone na rozprawie oraz inne
stosowne informacje o charakterze ogólno dostępnym zaprzeczajątwierdzeniom
Odwołującego. Kwestia zadania realizowanego w Koszalinie przez Wykonawcędrugiego
w rankingu oceny ofert, jako bezsporna między stronami nie była przedmiotem rozpoznania
przez Izbę, tym bardziej,że niniejsze zadanie nie zostało wskazane w przedłożonym
wykazie. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
26 ust. 3 Pzp poprzez działania wykraczające poza przesłanki wynikające z tego przepisu,
w odniesieniu do oferty Przystępującego, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Powyższe naruszenie nie odnosi siędo Wykonawcy drugiego w rankingu
oceny ofert (pismo Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r.)
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie. Dodatkowo wskazując,że wszelkiego rodzaju wnioski
o zasadzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych są
nieskuteczne z uwagi na wskazana powyżej podstawęprawną, nakazującączynićniniejsze
na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
nakazuje wykluczenie Przystępującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu
i uznanie jego oferty za odrzuconą.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema
23/29, 87-100 Toruń
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. Gen. J. Bema 23/29,
87-100 Toruń na rzecz Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: MD Polska Sp. z o.o. (lider), Dedeco Sp.
z o.o. (partner), z adresem na rzecz lidera konsorcjum: ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanieżądania pn.: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji
projektowej
budowlanej
i
wykonawczej
Hali
widowiskowo-sportowej
wraz
z zagospodarowaniem terenu", zostało wszczęte przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Toruniu, ul. Gen. J. Bema 23/29, 87-100 Toruńzwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2009/S 123-179701 w dniu 01.07.2009 r.
W dniu 10.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Projektowo
- Usługowego „MODUŁ" S.C., Arch. M.J. Olbratowska, Arch. Z. Nowacki, ul. Jackowskiego
14, 85-232 Bydgoszcz, zwanego dalej: „PP-U „MODUŁ”” albo „Przystępującym”. Drugą
pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła firma: „Archimedia” Pracownia Architektoniczna,
Architekci & Inżynierowie, ul. Wolsztyńska 4, 60-361 Poznańzwana dalej: „ARCHIMEDIA”.
Trzecia pozycjęzajęło Konsorcjum firm: 1) MD Polska Sp. z o.o., ul. Królowej Korony
Polskiej 24, 70-486 Szczecin (lider); 2) Dedeco Sp. z o.o., ul.Św. Ducha 5 a/15,70-205
Szczecin (partner) zwane dalej: „Konsorcjum MD - DEDECO” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”.
W dniu 21.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum MD – DEDECO złożyło protest na:
1) czynnośćZamawiającego polegającąna wyborze oferty PP-U „MODUŁ”,
2) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy
PP-U „MODUŁ”,
3) zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy
ARCHIMEDIA. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Pzp.
Protestujący zażądał: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty PP-U „MODUŁ”,
2) dokonanie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy PP-U
„MODUŁ” i wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania,
3) dokonanie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu, oferty ARCHIMEDIA
i wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
4) powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
i dalszych czynności udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęPP-U „MODUŁ”, podczas gdy oferta ta
winna zostaćodrzucona ze względu na to,że jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Protestujący wskazał,że zgodnie z treściąSIWZ Wykonawca powinien przedstawić
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio,że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenie,że uzyskał przewidziana prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenia na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie wykonania decyzji w całości. Wykonawca nie złożył
wraz z ofertąwymaganych dokumentów, w związku z czym zgodnie z treściąart. 26 ust. 3
Pzp został wezwany pismem z dnia 13.08.2009 r. do uzupełnienia oferty. W dniu
14.08.2009 r. Wykonawca przedłożył dokumenty, ale dotyczyły one jedynie braku zaległości
podmiotu będącego spółkącywilną. Natomiast brak było dokumentów obejmujących
wykonawców tj. osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarczą, którzy złożyli
ofertę. Zamawiający ponownie pismem z dnia 24.08.2009 r. wezwał Wykonawców do
uzupełniania oferty w tym zakresie. W odpowiedzi na to przedstawili ponownie błędne
zaświadczenia, gdyżnie potwierdzały braku zaległości na dzieńzłożenia ofert. Zamawiający
pismem z dnia 02.09.2009 r. po raz trzeci wezwał Wykonawców do uzupełnienia oferty, co
zostało wykonane pismem z dnia 07.09.2009 r. W związku z powyższym Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie Wykonawców do uzupełnienia oferty może bowiem
odnośnie tego samego uchybienia byćdokonane tylko i wyłącznie jeden raz. Zamawiający
miał obowiązek odrzucićofertęWykonawcy, a nie ponownie wyzwaćdo uzupełnienia
braków.
Dodatkowo Protestujący stwierdził,że zgodnie z treściąSIWZ Wykonawca miał
wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia zrealizował co najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzaje i wartością
usługąstanowiącym przedmiot zamówienia, tj. co najmniej 2 prace projektowe dotyczące
obiektu kubaturowego, w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub
zadaszonego obiektu widowiskowego, o wartości każdego projektu co najmniej 1 000 000,00
zł brutto lub o wartości kosztorysowej robót min. 50 000 000,00 zł brutto. Z przedstawionego
przez Wykonawcęwykazu robót wynikało,że tylko jednąpracętj. Hala Sportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy można uznaćza pracęprojektowądotyczącą
wykonania obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego. Tymczasem
przedmiotowa hala została oddana do użytku w październiku 2002 r. Powoduje to,że nie
można uznać, aby praca to została wykonana 3 lata przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania, jako dowód załączył wydruk ze strony internetowej hali widowiskowo-
sportowej „Łuczniczka
”
w Bydgoszczy.
Odnośnie oferty ARCHIMEDIA, Protestujący stwierdził,że oferta ta winna zostać
przez Zamawiającego odrzucona ze względu na to,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ
oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca składając ofertęnie określił
w sposób zgodny z kodeksem cywilnym oraz kodeksem spółek handlowych kto jest
Wykonawcą, tzn. kto składa ofertę. Wskazane oznaczenie Wykonawcy i załączone
dokumenty powodują,że osoby trzecie zostająwprowadzone w błąd, co do osoby
przedsiębiorcy przez wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa. Po analizie ww.
dokumentów wskazał,że pod tym samym adresem funkcjonujądwa różne przedsiębiorstwa;
1) Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o.
2) Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus.
W jego ocenie, z treści oferty oraz załączonych dokumentów i pieczęci
przedsiębiorstwa nie wynika, który z przedsiębiorców jest oferentem. Wbrew przepisom
k.s.h.
oznaczenie nie zawiera formy prawnej, lub wbrew przepisom k.c. oznaczenie
przedsiębiorstwa nie zawiera imienia i nazwiska przedsiębiorcy. Niniejsze działanie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdził,że z analizy pozostałej części oferty można wywnioskować,że oferentem
jest Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus,
wynika to z okoliczności, ze do oferty załączono polisęubezpieczeniowa tego
przedsiębiorcy, zaświadczenia o nie zaleganiu z właściwego Urzędu Skarbowego oraz ZUS
oraz wypis z ewidencji działalności gospodarczej. Wobec powyższego podniósł,że nie
spełnione zostały wymogi SIWZ dotyczące wykazania przez Wykonawcę,że w okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co
najmniej dwie usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługąstanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. co najmniej 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego,
w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu
widowiskowego, o wartości każdego projektu co najmniej 1.000.000,00 zł brutto lub
o wartości kosztorysowej robót min. 50.000.000,00 zł brutto.
Wszystkie roboty na jakie powoduje sięWykonawca, tj. Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus wykazane zostały jako wykonane
przez Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. Wynika to ze strony internetowej tego
ostatniego przedsiębiorcy, tj. spółki z o.o. (dowód - 3 strony wydruku stron internetowych).
Wszystkie wykazane przez WykonawcęKrzysztofa Janusa projekty wykonane zostały przez
inny podmiot, tj. sp. z o.o. Archimedia Architekci & Inżynierowie. Potwierdzeniem tego jest
treśćzałączonych do oferty pozwoleńna budowę, które otrzymuje projektant tj. sp. z o.o.
Archimedia Architekci & Inżynierowie. Dodatkowo wskazał,że wartośćprac projektowych na
hale sportowo - widowiskowąw Koszalinie wynosi 524.900,00 zł, a wartośćrobót zgodnie
z informacjąze strony internetowej to 34 mln. zł. Reasumując stwierdził,że mając na
uwadze,że referencje nie dotycząpodmiotu, który złożył ofertęoraz,że podmiot ten
w sposób wprowadzający w błąd co do osoby przedsiębiorcy składa ofertęi oznacza swoje
przedsiębiorstwo jego ofertęnależy odrzucić.
W dniu 22.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 25.09.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpił Wykonawca PP-U
„MODUŁ” zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w zakresie
zarzutów po stronie Zamawiającego,żądając oddalenia protestu z następujących przyczyn:
Wskazał,że art. 26 ust. 3 Pzp nie zakazuje Zamawiającemu, więcej niż
jednokrotnego wezwania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, tym bardziejże te oświadczenia
i dokumenty mająjedynie charakter formalny i wżadnym zakresie nie wpływająna
merytorycznąocenęofert składanych przez wykonawców w toku postępowanie, a jedynie
mająumożliwićZamawiającemu wybranie najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
merytorycznych kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Ponadto, w jego ocenie, wykazał,że spełnił wymogi art. 22 Pzp, tj. zrealizował
w ciągu ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia co
najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, tj. wykonał 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego,
w tym co najmniej jednego zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu
widowiskowego, o wartości każdego projektu min. 1.000.000,00 zł brutto lub o wartości
kosztorysowej robót min. 50.000.000,00 zł. brutto. Kwestionowana przez Protestującego
Hala Sportowo-Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy była realizowana od 2001 ażdo
chwili obecnej, co potwierdzająnastępujące dokumenty: 1) zaświadczenie Dyrektora Hali
Sportowo-Widowiskowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy Pana Piotra Drażdżewskiego z dnia
24.09.2009 r.; 2) odpis decyzji nr 680/02 Prezydenta Miasta Bydgoszczy z dnia 7.10.2002 r.
w przedmiocie udzielenia pozwolenia na częściowe użytkowanie Hali Sportowo-
Widowiskowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy. Kopia przystąpienia została stosownie
przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 28.09.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iżw dniu 13.08.2009 r. wezwał do uzupełnienia oferty
w zakresie opisanym w proteście. Z uwagi na okoliczność, iżwykonawca w odpowiedzi na
wezwanie przedłożył identyczne dokumenty jak te, które znajdowały sięjużw ofercie,
skierował ponownie wezwanie do uzupełnienia oferty. W dniu 31.08.2009 r. wykonawca
złożył dokumenty wystawione przez ZUS i US potwierdzające, iżkażdy ze wspólników spółki
cywilnej nie zalega z należnymi opłatami i podatkami. Dokumenty te wystawione zostały
w dniu i na ten dzieńpotwierdzały brak zaległości. Z uwagi na fakt, iżw ofercie znajdowały
sięjużodpowiednie zaświadczenia z US i ZUS wystawione na spółkęcywilną
potwierdzające brak zaległości wystawione przed dniem składania ofert, Zamawiający
działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp zwrócił siędo wykonawcy o wyjaśnienie treści
złożonych zaświadczeń. Przedmiotem tych wyjaśnieńbyło potwierdzenie przez właściwe
organy, iżbrak zaległości wspólników spółki wystawiony we wrześniu 2009 r. obejmuje także
dzieńskładania ofert, tj. 10.08.2009 r. W dniu 7.09.2009 r. Zamawiający otrzymał stosowne
zaświadczenia ZUS i US.
Zamawiający oceniając spełnianie przez
wykonawcę
warunku posiadania
odpowiedniego doświadczenia dokonywał swoich ocen na podstawie oświadczeń
i dokumentów przedłożonych w ofercie. Zlecenie zaprojektowania hali zostało dokonane na
podstawie jednej umowy, odbywało sięnatomiast w dwóch etapach, przy czym zakończenie
drugiego miało miejsce w grudniu 2006 r. Potwierdza to kopia referencji wystawiona przez
Dyrektora Hali Sportowo-Widowiskowej „Łuczniczka” w Bydgoszczy. Zamawiający nie miał
więcżadnych podstaw aby uznać,że wykonawca nie spełnia postawionych warunków,
tj. uznać, iżprojektowanie została zakończone przed 3 letnim okresem, o którym, mowa w §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane zwanego dalej: „Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów”.
W ocenie Zamawiającego także zarzuty dotyczące oferty złożonej przez firmę
ARCHIMEDIA nie znajdująpotwierdzenia. Bezsporne jest,że ofertęw przedmiotowym
postępowaniu złożyła „Archimedia" Pracownia Architektoniczna - Architekci & Inżynierowie
Krzysztof Janus. Na ten podmiot wystawione sąwszelkie dokumenty wymagane w SIWZ.
Ustalenia Protestującego, dotyczące informacji zawartych na stronie internetowej, której
adres podany został przez wykonawcęw formularzu nie potwierdzają, iżwykonawcąprac
wskazanych w ofercie na potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia jest firma
Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. Opisy zamieszone pod nazwami
poszczególnych prac projektowych nie zawierająnazwy firmy. Na stronie gdzie znajduje się
charakterystyka firmy (min. in. czas i przedmiot działania) użyto określenia „Pracownia
Architektoniczna". Odniesienie do spółki Archimedia Architekci & Inżynierowie znajduje się
wyłącznie jako kontakt zawierający dane teleadresowe.
W dniu 07.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Stwierdził,że naruszony został przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Dokonywane
trzykrotnie wezwania do uzupełniania dokumentów dotyczyły bowiem tych samych
dokumentów potwierdzających te same okoliczności. Stanowisko to jest potwierdzone m.in.
orzecznictwem Sądów i KIO (np.: orzeczenie KIO z dnia 22.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
319/08).
Odnośnie wykazu robót wynika z niego,że tylko jedna pracętj. Hala Sportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy można uznaćza pracęprojektowądotyczącą
wykonania obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego. Odwołujący
podniósł,że przedmiotowa praca projektowa została wykonana w 2002 r., co wynika m.in. ze
strony internetowej tej hali, gdzie stwierdzono w sposób nie budzący wątpliwości,że została
ona oddana do użytku w 2002 r. Zgodnie z treściąprzedmiotowego pisma w 2002 r.
zakończono budowęczęści sportowej hali: „Łuczniczka" w Bydgoszczy, z wyłączeniem
pomieszczeń: części gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni i sali konferencyjnej
oraz zewnętrznych sieci. W latach 2002 - 2006 wykonywano projekty wykonawcze oraz
realizowano roboty budowlane dla części komercyjnej hali, pomieszczenia: części
gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni. Powyższe pismo potwierdza argumentacją
Odwołującego. Ponadto, stwierdził,że wykonanie prac projektowych hali dot. części
gastronomicznej, odnowy biologicznej, kręgielni nie można uznaćza spełnienie warunków
określonych przez Zamawiającego.
Odnośnie ARCHIMEDIA stwierdził,że jego działanie to czyn polegający na
przypisywaniu sobie (przedsiębiorcy) właściwości, których ten przedsiębiorca nie posiada.
Dodatkowo referencje załączone do oferty nie mogązostaćuznane za referencje dla
Wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie bowiem
z wyżej wskazanymi przepisami oznaczenie przedsiębiorcy powinno zawieraćjego imię
i nazwisko (vide: art. 43.4 k.c.). Brak właściwego oznaczenia dla kogo sąreferencje, którymi
Wykonawca próbuje wykazać,że spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego
w niniejszym postępowaniu nie mogąstanowićpodstawy do uznania,że ten Wykonawca je
spełnia. Wszystkie roboty na jakie powołuje sięArchmedia Pracownia Architektoniczna
Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus zostały wykonane przez Archimedia Architekci &
Inżynierowie Sp. z o.o. Informacje takie zostały potwierdzone w rozmowach telefonicznych
z Zamawiającymi dla poszczególnych prac (wystawcami referencji). Kopie treści odwołania
Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 8.10.2009 r. Zamawiający przekazał firmie PP-U „MODUŁ” (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 13.10.2009 r. faxem (20.10.2009 r. wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) PP-
U „MODUŁ”, po stronie Zamawiającego, wnosząc o jego oddalenie. Podtrzymał
argumentacje z przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego oraz Wykonawcy drugiego w rankingu oceny ofert, wezwaniem
Zamawiającego skierowanym do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
13.08.2009 r. oraz 24.08.2009 r., wezwaniem do wyjaśnień skierowanym do
Przystępującego przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp z dnia 02.09.2009 r.,
odpowiedziami Przystępującego na wezwania z dnia 13 i 24.08.2009 r. oraz z dnia
02.09.2009 r. wraz z załącznikami, po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania,
odpowiedzią Zamawiającego z dnia 07.12.2009 r. na odwołanie, pismem Wykonawcy,
tj. Przystępującego z dnia 07.12.2009 r. (w obu ostatnich wypadkach niniejsze pisma
zostały złożone na rozprawie), dowodami przedłożonymi przez Zamawiającego na
rozprawie (1 - wydrukiem ze strony internetowej Uniwersytetu Jagiellońskiego
dotyczącym zawiadomienia o rozstrzygnięciu - wyniku postępowania z dnia 24.10.2007
r., 2 - wydrukiem faxu pochodzącego od Lubińskiej Spółki Inwestycyjnej Sp. z o.o.
dotyczącego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22.08.2007 r.
w postępowaniu na wykonanie projektu hali widowiskowo-sportowej w ramach
Regionalnego Centrum Sportowego OSIR na terenie OSIR w Lubinie), po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim
miejscu w rankingu oceny ofert, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów
względem oferty uznanej za najkorzystniejszą, tj. Przystępującego oraz drugiej oferty
w rankingu oceny ofert, miałby szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym potwierdził siętylko jeden z zarzutów w stosunku do
Zamawiającego, względem jego działańw stosunku do oferty Przystępującego (naruszenie
art. 7 Pzp jest tylko jego konsekwencją), mimo to z uwagi na art. 191 ust. 1a Pzp, Izba
uwzględniła odwołanie. Należy bowiem uznać,że powyższe będzie miało wpływ na wynik
postępowania.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie
Przystępującego do uzupełnienia oferty odnośnie tego samego uchybienia więcej niżjeden
raz, Izba uznaje w/w zarzut za zasadny i skutkujący uwzględnieniem odwołania.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w pkt 3 SIWZ określił,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy spełniająokreślone warunki, m.in. nie podlegająwykluczeniu
z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 Pzp (pkt 3.4 SIWZ).
Zgodnie zaśz art. 24 ust.1 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się
Wykonawców, którzy zalegająz uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. Na potwierdzenie nie zaistnienia m.in. okoliczności
wskazanych w przywołanej powyżej podstawie prawnej Zamawiający wskazał w pkt 4 SIWZ
dokumenty i oświadczenia składające sięna ofertę, w tym wymóg (pkt 4.8 SIWZ)
przedłożenia aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz
właściwego oddziału ZUS lub KRUS potwierdzające odpowiednio,że Wykonawca nie zalega
z opłacaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenie,że uzyskał przewidziana prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenia na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu
wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed terminem składania ofert. Przystępujący
załączył do oferty zaświadczenie Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy
z dnia 08.07.2009 r. potwierdzające,że wobec Przedsiębiorstwa Projektowo-Usługowego
„MODUŁ” Maria Jankowska-Olbratowska Zenon Nowacki o numerze NIP 5540392614 nie
ujawniono zaległości podatkowych według stanu na dzień08.07.2009 r., oraz zaświadczenie
Zakładu UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Bydgoszczy, potwierdzające stosownie,że
Przedsiębiorstwo
Projektowo-Usługowe
„MODUŁ”
S.C./Maria
Jankowska-
Olbratowska/Zenon Nowacki o numerze NIP 5540392615 oraz REGON 008004977 - płatnik
składek
zobowiązany
do
opłacania
składek
na:
a)
ubezpieczenia
społeczne,
b) ubezpieczenia zdrowotne, c) Fundusz Pracy, d) Fundusz GwarantowanychŚwiadczeń
Pracowniczych, nie posiada zaległości według stanu na dzień08.07.2009 r. Pismem z dnia
13.08.2009 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia oferty o stosowne zaświadczenia z Urzędu Skarbowego i ZUS-u dotyczące
każdego wspólnika spółki cywilnej. W dniu 14.08.2009 r. Wykonawca przedłożył takie
dokumenty, przy czym były to takie same dokumenty, które załączył do oferty. Zamawiający
pismem z dnia 24.08.2009 r. ponownie wezwał Przystępującego do uzupełnienia braków
w takim samym zakresie jak pismem z dnia 13.08.2009 r., dodając,że dotyczy to każdego
wspólnika spółki cywilnej – indywidualnie. Pismem z dnia 31.08.2009 r. Przystępujący
przedłożył zaświadczenia ZUS-u oraz właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego,
obejmujące każdego z Wykonawców (wspólników spółki cywilnej) - indywidualnie, z tym,że
zaświadczenia te nie potwierdzały braku zaległości na dzieńskładania ofert, gdyżokreślały
brak zaległości na dzieńwystawienia, czyli 25.08.2009 r. Wobec powyższego Zamawiający
pismem z dnia 02.09.2009 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez przedłożenie informacji wyjaśniającej
z właściwego urzędu skarbowego i oddział ZUS, czy zaświadczenie Urzędu Skarbowego
oraz oddziału ZUS wystawione indywidualnie na każdego wspólnika spółki cywilnej oznacza,
iżw dniu 10.08.2009 r., tj. w dniu otwarcia ofert wspólnicy nie zlegali z należnymi składkami
i opłatami. W dniu 07.09.2009 r. Przystępujący przedłożył kolejne zaświadczeńZUS-u
i właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego wystawione w dniu 03 i 04.09.2009 r.,
a zaświadczające stan na dzień10.08.2009 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 25 Pzp ust.1 pkt Pzp w postępowaniu
o udzielnie zamówienia Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy wyłącznie oświadczeńlub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zaśoświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog
dokumentów określa Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił
m.in. dokumenty mające potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu
wynikającego z art. 24 ust.1 pkt 3 Pzp, którego nie spełnienie skutkuje wykluczeniem
Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty (art. 24 ust. 4 Pzp). Art. 26 ust. 3 Pzp jest wyjątkiem
od zasady, aby wszyscy uczestnicy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
złożyli w określonym terminie (terminie złożenia oferty) wymagane przez Zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, tudzieżpełnomocnictwa i nie może byćnadużywany.
Po drugie, art. 26 ust. 3 Pzp ma na celu sanowanie złożonej oferty pod warunkiem,że uzupełnione oświadczenia lub dokumenty potwierdzająstan faktyczny i prawny
obowiązujący najpóźniej na dzieńskładania ofert.
Po trzecie, potwierdzone jest w orzecznictwie,że procedura przewidziana w art. 26
ust. 3 Pzp zezwala na jednokrotne wezwanie Wykonawcy do uzupełniania tego samego
dokumentu. Nie ma natomiast przeszkód prawnych, aby Wykonawca był wzywany ponownie
do uzupełnienia innego dokumentu niżokreślonego w ewentualnych wcześniejszych
wezwaniach. W przedmiotowym stanie faktycznym bezsprzecznie nie miała miejsca taka
sytuacja. Zamawiającemu tak w wezwaniu z dnia 13, jak i 18.08.2009 r. chodziło
bezsprzecznie o zaświadczenie z US oraz ZUS-u, także wezwanie z dnia 02.09.2009 r.
dotyczyło niniejszych dokumentów urzędowych.
Po czwarte, mimo formalnego wezwania 2-krotnie do uzupełnienia wskazanych wyżej
dokumentów de facto miało to miejsce trzykrotnie, gdyżczynnościątakąbyła także czynność
wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyżdoprowadziła ona do faktycznego uzupełnienia
złożonej oferty poprzez wezwanie do wyjaśnieńw zakresie złożonych dokumentów.
Po piąte, bezsprzecznie złożone w ofercie przez Przystępującego dokumenty z US
oraz ZUS-u dotyczyły spółki cywilnej, a nie każdego ze wspólników niniejszej spółki,świadczy o tym chociażby NIP przynależny tej spółce, adres oraz brak daty urodzenia,
a w wypadku zaświadczenia z ZUS-u także REGON. NIP zaświadczeńuzyskanych „za
trzecim razem” jest NIP-em poszczególnych wspólników niniejszej spółki, wskazuje ich
adresy oraz daty urodzenia.
Po szóste, w ocenie Izby,żądanie uzupełnienia oferty Przystępującego w trybie art.
26 ust.3 Pzp było zasadne. Przystępujący nie złożył stosownych zaświadczeńw odniesieniu
do każdego ze wspólników spółki. Jednakże, w tym zakresie należy uznać,że Zamawiający
winien poprzestaćna wezwaniu z dnia 13.08.2009 r. Sformułowanie „dotyczącego każdego
wspólnika spółki cywilnej” było wystarczające jasne i precyzyjne, a dodanie słowa
„indywidualnie” w wezwaniu z dnia 24.08.2009 r. de facto niczego nie precyzowało, gdyż
pierwotne zaświadczenia jednoznacznie, jak wykazano powyżej odnosiły siędo spółki
cywilnej, a nie każdego ze wspólników. Wskazanie imienia i nazwiska wspólników w nazwie
spółki nie zmieniało tego stanu rzeczy. Należy bowiem wskazaćza stanowiskiem doktryny,że: „Utworzenie spółki cywilnej, poprzez zawarcie umowy spółki, wiąże się m. in.
z działaniami w zakresie zgłoszenia obowiązku podatkowego w urzędzie skarbowym. Od
tego momentu przedsiębiorcy, będący wspólnikami spółki cywilnej rozliczają się
indywidualnie z podatku dochodowego, natomiast rozliczeń z tytułu podatku od towarów
i usług (VAT) dokonuje podmiot będący spółką cywilną. Konsekwencją takiej sytuacji jest
konieczność załączania przez wykonawców działających w formie spółki cywilnej do oferty
lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dwóch typów zaświadczeń z urzędu
skarbowego o niezaleganiu z podatkami: osobno dla wspólników w zakresie podatku
dochodowego, osobno jako spółka w zakresie podatku VAT." (J. A. Laskowski: „Wspólne
ubieganie się o udzielenie zamówienia”, Zamówienia publiczne Doradca, nr 118/2007).
Po siódme, spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcę
w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, ponieważnie ma samodzielnej zdolności prawnej. Spółka
cywilna nie jest przedsiębiorcąw rozumieniu art. 43
K.c. oraz w rozumieniu art. 4 ust. 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz.
1095 z późn. zm.), ponieważodrębna ustawa nie przyznaje jej zdolności prawnej, jak to ma
miejsce np. w przypadku spółki jawnej (art. 8 KSH). Zgodnie z art. 4 ust. 2 ww. ustawy
przedsiębiorcami sąwspólnicy spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich
działalności gospodarczej, zaśspółka cywilna jest stosunkiem zobowiązanym wspólników –
przedsiębiorców zawiązanym na podstawie Kodeksu cywilnego, dla osiągnięcia wspólnego
celu gospodarczego (art. 860 K.c.). Należy więc uznać,że to nie spółka cywilna, lecz jej
wspólnicy – przedsiębiorcy sąWykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp, dlatego też
zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami oraz opłatami na rzecz ZUS-u musi dotyczyć
wszystkich wspólników, ponieważto oni jako przedsiębiorcy w ramach działalności spółki
cywilnej ubiegająsięo zamówienie. Wyodrębnienie substratu w ramach spółki cywilnej pod
względem majątkowym i osobowym nie zmienia tego stanu rzeczy. Brak teżjest podstaw do
uznania,że tylko poszczególni wspólnicy spółki cywilnej musząspełniaćwymogi SIWZ i Pzp,
a nie musi ich spełniaćspółka cywilna. Definicji przedsiębiorcy zawartej w ustawie
o swobodzie działalności gospodarczej nie można bowiem przenosićna grunt prawa
podatkowego. Dotyczy to w szczególności podatku VAT, składki na ubezpieczania społeczne
i zdrowotne pracowników opłacane do ZUS. Spółka cywilna na gruncie prawa podatkowego
w zakresie podatku VAT jest odrębnym od jej wspólników podmiotem posiadającym odrębny
numer NIP (art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz. U.
z 2004 r., Nr 53, poz. 535 z późn. zm.), gdyżuznaje sięja za osoby fizyczne, wykonujące
samodzielnie działalnośćgospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
W konsekwencji spółka cywilna powinna złożyćstosowne zaświadczenia US i ZUS-u na
każdego z jej wspólnika (odnośnie podatku dochodowego od osób fizycznych albowiem
z
punktu widzenia tego podatku spółka cywilna jest transparentna tzn. nie jest uznawana za
podatnika. Opodatkowaniu podlegajązaśposzczególni wspólnicy w stosunku do
przyznanego im udziału w zyskach spółki
) oraz na samąspółkę(odnośnie VAT-u)
oddzielnie.
Po ósme, Izba wskazuję,że po nowelizacji z 4 września 2008 r. uzupełnienie w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp zaświadczenia z US i ZUS-u z datąpo terminie składania ofert, w jej
ocenie nie jest faktycznie możliwe. Izba nie neguje,że wskazany organ podatkowy i ZUS
mogąwydaćzaświadczeńwedług stanu na dzieńpodany przez wnioskodawcę, co
prawdopodobnie miało miejsce „ostatecznie – za trzecim razem” w przedmiotowym stanie
faktycznym. Zaświadczenia ZUS bowiem wydawane sąw trybie Kpa – art. 217 i 218,
natomiast zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego w trybie art. 306a i następnych
Ordynacji podatkowej. W Ordynacji podatkowej określono zaś,że zaświadczenie potwierdza
stan faktyczny lub prawny istniejący w dniu jego wydania, ale także,że zaświadczenie
wydaje sięw granicachżądania wnioskodawcy (art. 306a § 3 i 4). Jednakże, w ocenie Izby
nawet uzyskanie takich dokumentów w tym trybie, wystawionych z datąpo terminie
składania ofert, a odnoszących siędo czasookresu przed terminem składania ofert nie
można uznaćza skuteczne prawnie, gdyżpotwierdzająone de facto stan faktyczny lub
prawny istniejący w dniu jego wydania, a nie w terminie oznaczonym w SIWZ i nie później
niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Uzupełnienie dokumentu z datą
późniejsząskutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli odrzucenia
oferty Przystępującego, poprzez uzupełnienie oferty Przystępującego w trybie naruszającym
art. 26 ust. 3 Pzp oraz poprzez uznanie,że Przystępujący spełniał warunek wymaganego
doświadczenia zawodowego, Izba oddaliła. Odwołujący nie wskazywał w proteście
i w odwołaniużadnych przesłanek, które mogłyby skutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy wyraźnie odróżnićodrzucenie oferty w związku
z jej niezgodnościąz SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp), a wykluczeniem wykonawcy z powodu
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania jego spełniania (art. 24
ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Inne sąprzesłanki odrzucenia oferty, a inne –
wykluczenia wykonawcy.
Jednocześnie Izba wskazuje,że mimo wskazania błędnej podstawy prawnej, zarzuty
Odwołującego względem Przystępującego de facto dotyczązaniechania wykluczenia
Wykonawcy z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu bądźniewykazania
jego spełniania (art. 24 ust. 1 pkt 10 bądźart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp). Zostały one
konsekwentnie podtrzymane tak w proteście, jak i odwołaniu, z tych względów podlegały one
rozpatrzeniu przez Izbę.
W ocenie Izby drugi z zarzutów dotyczących Przystępującego odnosił siędo
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10, tj. zaniechania wykluczenia
Przystępującego, mimoże nie spełniał on warunek wymaganego doświadczenia
zawodowego. Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiającyżądał (w pkt 3.2 lit. b SIWZ), aby Wykonawcy wykazali się,że w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował co najmniej 2 usługi
odpowiadające swoim rodzaje i wartościąusługąstanowiącym przedmiot zamówienia,
tj. 2 prace projektowe dotyczące obiektu kubaturowego, w tym co najmniej jednego
zadaszonego obiektu sportowego lub zadaszonego obiektu widowiskowego, o wartości
każdego projektu co najmniej 1.000.000,00 zł brutto lub o wartości kosztorysowej robót min.
50.000.000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełniania niniejszego warunku Zamawiający
wymagał (pkt 4.11 SIWZ) przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców – wypełniony załącznik nr 4. Ponadto, wymagał przedłożenia
dokumentów potwierdzających,że pracęwskazane w tym wykazie (co najmniej 2), zostały
wykonane należycie (pkt 4.12 SIWZ).
Z przedstawionego przez Wykonawcęwykazu (str. 8 oferty) wraz z referencjami (str.
69-71 oferty) wynikało,że: po pierwsze Przystępujący wykazał sięusługąspełniająca
warunek na rzecz INTER IKEA Center Polska S.A. (poz. 2 wykazu) okolicznośćbezsporna
miedzy stronami, po drugie Przystępujący wykazał siępracą, tj. HaląSportowo-
Widowiskowa „Łuczniczka" w Bydgoszczy, którąOdwołujący uznaje za nie spełniającątak
przedmiotowo, jak i kwotowo warunku z pkt 3.2 lit. b SIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadnośćargumentacji Zamawiającego i Przystępującego.
Zgodnie z oświadczeniem zawartym w poz. 1 wykazu niniejsza praca była realizowana
zgodnie z jednąumowąrealizowana w dwóch etapach: I etap – od 200 do 2001 r., II etap od
2005 do 2006 r., dotyczyła wielobranżowego projektu budowlanego i projektu wykonawczego
budynku Hali Widowiskowo-Sportowej „Łuczniczka" w Bydgoszczy, wartośćumowy:
1.464.000,00 zł. Stanowisko Odwołującego, który dokonywał „sztucznego” podziału jednej
umowy, tego samego budynku wskazując,że: „część sportowa w ramach hali (…) została
oddana do użytku pod koniec 2002 r. Pozostała część ani przedmiotowo ani kwoto nie
odpowiadała warunkowi przedstawionemu. (..)”, w ocenie Izby jest nietrafne. Należy
wskazać,że Przystępujący trafnie wskazywał na rozprawie,że chodzi o jeden budynek,
wielki kubaturowo oraz stanowiący funkcjonalnącałość. Ponadto, tzw. częśćsportowa była
realizowana także w ramach II etapu, np. kręgielnia. Odwołujący nie zaprzeczał na rozprawie
powyższemu stanowisku Przystępującego, nie przedłożył także na potwierdzenie swojego
zarzutużadnego dowodu. Reasumując Izba stwierdza,że przeważającąokolicznościąna
oddalenie zarzutu, jest fakt, którego Odwołujący nie kwestionował,że wykazywana praca
była realizowana w ramach jednej umowy.
Na marginesie Izba nie neguje słuszności stanowiska Odwołującego odnośnie nie
możności bezkrytycznego przyjmowania oświadczeńw ramach postępowania i konieczności
ich weryfikowaćzwłaszcza w sytuacji wskazania ich wad w proteście i odwołaniu. Jednakże
nie miało to miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym.
Odnośnie referencji przedłożonej na potwierdzenie należytego wykonania omawianej
pracy projektowej, Izba przywołuje w tym zakresie stanowisko orzecznictwa przytoczone
w piśmie Przystępującego z dnia 07.12.2009 r. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na
wstępie.
Podsumowując zarzuty w stosunku do oferty Przystępującego, Izba uznała zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, który skutkuje uznaniem,że
Przystępujący na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp podlega wykluczeniu, gdyżnie złożył
dokumentów z pkt 4.8 SIWZ potwierdzających spełnianie warunku z pkt 3.4 SIWZ. Skutkiem
niniejszego jest uznanie oferty Przystępującego za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnośnie zarzutów względem oferty Archmedia Pracownia Architektoniczna
Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus, Izba wskazuje,żeżaden z przytoczonych
argumentów nie uzasadnia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, całośćargumentacji mieści sięw ocenie Izby w zarzucie złożenia oferty stanowiącej
czyn nieuczciwej konkurencji, czyli naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp.
Chodzi bowiem o przypisywanie sobie (przedsiębiorcy) właściwości, których ten
przedsiębiorca nie posiada. Jednakże w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył wskazanego
przepisu.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Wykonawca składając ofertęwskazał na stronie tytułowej,że jest nim Archmedia
Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie, właściciel arch. Krzysztof Janus.
Wskazał NIP 697-137-00-85, REGON 631110220. Powyższe dane zawarte sąna każdej
stronie ofert w ramach informacji wynikających z pieczątki. Zaświadczenie o dokonaniu
zmiany wpisu do ewidencji działalności gospodarczej (str. 8 oferty) stwierdza,że –
przedsiębiorcąKrzysztof Janus jest Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci &
Inżynierowie, przywołując NIP wskazany wcześniej. Podobnie wynika z zaświadczenia z US
oraz ZUSu, w tym ostatnim wypadku podaje niniejsze zaświadczenie także REGON tożsamy
z wskazanym na każdej stronie oferty. Także polisa wystawiona przez HESTIE oraz PZU SA
podająte same dane. Polisa PZU SA podaje NIP i REGON przywołany wcześniej. Ponadto,
w ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej InterRisk wskazuje sięna Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus. Wykonawca powołuje się
w załączonym wykazie (str. 42 i nast. oferty) na doświadczenie zawodowe uzyskane przy
realizowaniu następujących zadań: poz. 1) Opracowanie dokumentacji projektowej na
zadanie pn. „Hala widowiskowo-sportowa w ramach Regionalnego Centrum Sportowego
OSIR na terenie Ośrodka Sportu i Rekreacji w Lubinie”, poz. 2) Wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej dla inwestycji pod nazwą: „Budowa i wyposażenie Dolnośląskiego
Centrum Informacji Naukowej i Ekonomicznej na terenie Akademii Ekonomicznej we
Wrocławiu”, 3) Opracowanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej, dokumentacji
projektowej wraz z załącznikami dla zamierzenia inwestycyjnego Paderevianum UJ – I etap
w Krakowie. Dodatkowo niezależnie od wykazu wskazał także na hale sportowo -
widowiskowąw Koszalinie. W załączonych referencjach używa sięsformułowania: „dla
ARCHIMEDIA Architekci & Inżynierowie”, „DLA PRACOWNI ARCHITEKTONICZNEJ
ARCHIMEDIA”, „z Pracownią ARCHIEMDIA”, zaśw pozwoleniach na budowę: a) dla
inwestycji w Lubinie stwierdza się,że egzemplarz otrzymuje Archimedia Konsorcjum, b) dla
inwestycji w Krakowie - Archimedia Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Po pierwsze, w ocenie Izby Wykonawca, którego status jest bezsporny miedzy
stronami Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Krzysztof Janus
nie złożył oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Nie wprowadził także
Zamawiającego, ani teżOdwołującego w błąd co do osoby przedsiębiorcy przez
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa.Świadczy o tym, chociażby brak spory
w tym zakresie miedzy stronami. Izba wskazuje,że Wykonawca określił w sposób zgodny
z kodeksem cywilnym kto jest Wykonawcą, tzn. kto składa ofertę. Każda ze stron oferty
wyraźnie bowiem wskazuje właściciela arch. Krzysztofa Janusa. Zaśw ewidencji działalności
gospodarczej wskazano wyraźnie,że przedsiębiorcąjest Krzysztof Janus. Zaśnazwa firmy
to: Archmedia Pracownia Architektoniczna Architekci & Inżynierowie.
Po drugie, w ocenie Izby, brak jednoznacznego wskazania co do podmiotu na rzecz
którego wystawiana jest referencja, mogłoby co najwyżej stanowićpodstawędo wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, nie zaśprzesłankędo odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie
faktycznym działanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie jest jednakże konieczne z uwagi zebrany
materiał dowodowy w sprawie.
Po trzecie, Izba stwierdza,że wiążące jest oświadczenie woli wyrażone
w przedłożonym wykazie, a referencje mająjedynie potwierdzaćnależyte wykonanie
wykazanych zadań.
Odnośnie zgodności podmiotowej Wykonawcy, który złożył ofertęz tym wskazanym
w referencjach i jego prawa do wykazywania sięwskazanymi powyżej zadaniami, Izba
wzięła pod uwagędowody przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1 - wydruk ze
strony
internetowej
Uniwersytetu
Jagiellońskiego
dotyczącym
zawiadomienia
o rozstrzygnięciu - wyniku postępowania z dnia 24.10.2007 r., 2 - wydruk faxu pochodzącego
od Lubińskiej Spółki Inwestycyjnej Sp. z o.o. dotyczącego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22.08.2007 r. w postępowaniu na wykonanie projektu hali
widowiskowo-sportowej w ramach Regionalnego Centrum Sportowego OSIR na terenie
OSIR w Lubinie. Ponadto, Izba uznała za fakt powszechnie znany treśćogłoszenia
o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2007/S 228-277671 w dniu 26.11.2007 r. oraz treśćogłoszenia
dostępnego na stronie:
http://zamowieniapubliczne.ae.wroc.pl/013_07%20informacja%20o%20wyborze.doc
.
Z powyższego materiału dowodowego wynika,że Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie działając w konsorcjum z Archmedia Pracownia
Architektoniczna Architekci & Inżynierowie Sp. z o.o. zrealizowała wszystkie trzy przywołane
w wykazie zadania. Izba w tej materii uznaje zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
orzecznictwa,że doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum jest doświadczeniem
poszczególnych jego członków i uprawniania ich do wykazywania sięnim także
indywidualnie
w
innych postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, Izba wskazuje,że przedstawione przez Odwołującego wraz
z protestem dowody, tj. 3 wydruki ze stron internetowych, nie potwierdzająfaktów na
okolicznośćktórych zostały złożone, co więcej dowody złożone na rozprawie oraz inne
stosowne informacje o charakterze ogólno dostępnym zaprzeczajątwierdzeniom
Odwołującego. Kwestia zadania realizowanego w Koszalinie przez Wykonawcędrugiego
w rankingu oceny ofert, jako bezsporna między stronami nie była przedmiotem rozpoznania
przez Izbę, tym bardziej,że niniejsze zadanie nie zostało wskazane w przedłożonym
wykazie. Z uwagi na niniejsze, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
26 ust. 3 Pzp poprzez działania wykraczające poza przesłanki wynikające z tego przepisu,
w odniesieniu do oferty Przystępującego, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Powyższe naruszenie nie odnosi siędo Wykonawcy drugiego w rankingu
oceny ofert (pismo Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r.)
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie. Dodatkowo wskazując,że wszelkiego rodzaju wnioski
o zasadzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych są
nieskuteczne z uwagi na wskazana powyżej podstawęprawną, nakazującączynićniniejsze
na podstawie rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
