rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1488/09
KIO/UZP 1488/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul.
Jagiellońska 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział ZamówieńPublicznych, 31-004 Kraków, pl. WszystkichŚwiętych 3-
4 protestu z dnia 24 września 2009 r.
wniesionego przez INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul.
Jagiellońska 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miejska Kraków, Urząd
Miasta Krakowa, Oddział ZamówieńPublicznych, 31-004 Kraków, pl. WszystkichŚwiętych 3-
4 protestu z dnia 24 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840
Brwinów, ul. Jagiellońska 6 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul.
Jagiellońska 6;
2) dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul. Jagiellońska 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Kraków, Urząd Miasta Krakowa Oddział Zamówień
Publicznych, Pl. WszystkichŚwiętych 3-4, 31-004 Kraków wszczął postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą„świadczenie usług doradczych dla Gminy Miejskiej
Kraków w procesie przygotowania przedsięwzięcia w zakresie budowy mieszkań
komunalnych (OR-10.3410-61/09)”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241), zwanej dalej w skrócie Pzp.
24.07.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 119 105.
17.09.2009 r. zamawiający powiadomił o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i o zaniechaniu wystosowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy Agata
Kozłowska Investment Suport, ul. Jagiellońska 6, 05-840 Brwinów.
24.09.2009 r. wykonawca Agata Kozłowska Investment Suport wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego z postępowania;
2) wezwanie protestującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie w zakresie, w
którym nie wymagał on uzupełnienia, jak i zaniechanie wezwania do uzupełnienia
wniosku w zakresie podlegającym uzupełnieniu;
3) zaniechanie wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńzłożonych we wniosku
dokumentów oraz oświadczeń, jeżeli zamawiający miał wątpliwości, co do ich treści;
4) zaniechanie podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego wykluczenia
protestującego z postępowania;
5) zaniechanie dokonania oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez protestującego, po jego uzupełnieniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
wykluczenie z postępowania protestującego pomimo, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu oraz złożył oświadczenie o ich spełnianiu wraz z wymaganymi
dokumentami;
3) art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iżprotestujący nie złożył w uzupełnieniu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
sytuacji, gdy dokumenty te zostały złożone;
4) art. 57 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie protestującemu dalszego udziału w
postępowaniu, pomimo iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 3 Pzp przez nie podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego
wykluczenia protestującego z postępowania;
6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez wezwanie protestującego do uzupełnienia dokumentów, w
zakresie, w którym dokumenty te jużzostały złożone, jak i przez zaniechanie w
pozostałym zakresie, wymagającym uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia treści
wniosku protestującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie
w trakcie dokonywania jego oceny.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego przez protestującego.
Argumentacja protestującego
17 września 2009 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 3 Pzp. Zamawiający uzasadnił swojądecyzjęjedynie okolicznościąnie
złożenia przez protestującego na wezwanie do uzupełnienia „prawidłowych” dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt A I, sekcji
III.2 ogłoszenia, dotyczącego posiadanego doświadczenia. W pozostałym zakresie treści
wniosku oraz jego załączników zamawiający nie przedstawił swojej oceny.
W piśmie z 3 września 2009 r., przesłanym faksem, zamawiający wezwał protestującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez protestującego warunku
udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający określił następująco w ogłoszeniu powyższy warunek: „w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia (...) – wykonali
należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia,
polegające
na:
doradztwie
w
procesie
przygotowania
przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu
prywatnego, dotyczącego realizacji budynków użyteczności publicznej, budynków
mieszkalnych wielorodzinnych, 3 budynków zamieszkania zbiorowego budowli, w tym
wykonali analizy formalno-prawne oraz ekonomiczno-finansowe związane z finansowaniem
takiego przedsięwzięcia oraz uczestniczyli w przygotowaniu dokumentacji postępowania
mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego, lub zarządzaniu albo nadzorze nad
realizacjąprzedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem
podmiotu prywatnego, przy czym co najmniej jedna usługa powinna polegaćna doradztwie w
procesie przygotowania przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z
udziałem podmiotu prywatnego, dotyczącego realizacji np. budynków użyteczności
publicznej, budynków zamieszkania zbiorowego, budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budowli, obejmującąwykonanie analiz formalno-prawnych oraz ekonomiczno-
finansowych, związanych z pozyskaniem finansowania dla wyżej opisanego przedsięwzięcia,
jak równieżudział w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego.”.
Jednocześnie zamawiający wskazał w pkt C 5 w sekcji III.2 ogłoszenia, iż
potwierdzeniem spełniania ww. warunku będą„Dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie lub wykonywanie usług wymienionych w Wykazie usług”. Zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów jedynie w zakresie usług wskazanych w pozycji 2 dot. „Doradztwa
przy projekcie pn. Budowa i eksploatacja Hali Sportowo-Widowiskowej oraz Stadionu w
Łodzi”, wykonanej na rzecz Gminy Miasta Łódźoraz w pozycji 3 dot. „Doradztwa przy
projekcie pn. Zaprojektowanie, budowa i zarządzanie kompleksem sportowo-rekreacyjnym
wraz z parkiem wodnym w Szczecinie”, wykonanej na rzecz Gminy Miasta Szczecin. W
odpowiedzi protestujący w wyznaczonym terminie złożył jako uzupełnienie dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie ww. usług tj. wydruki potwierdzenia przelewu
otrzymanego, jako przelewu zewnętrznego przychodzącego:
1) poz. 2 – nadawca przelewu Urząd Miasta Łodzi:
a) zaksięgowanego 28.12.2007 r., z tytułu „usługi pomocnicze związane z realizacją
inwestycji” oraz
b) zaksięgowanego dnia 15.04.2009 r., z tytułu „Projekt Hala Widowiskowa”;
2) poz. 3 – nadawca przelewu Gmina Miasto Szczecin: – zaksięgowanego 08.04.2009 r.
z tytułu „Usługa doradcza”.
Protestujący złożył we wniosku o dopuszczenie „Wykaz usług doradczych”
zamieszczając w nim informacje o aż20 usługach doradczych odpowiadających swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Na potwierdzenie, iżusługi te zostały wykonane należycie protestujący załączył 20
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie lub wykonywanie usług (referencje i
protokoły zdawczo-odbiorcze albo protokoły odbioru), we wniosku (w tym również
dotyczących poz. 2), zawierających szczegółowy opis zakresuświadczonych usług oraz
określenie staranności ich wykonania lub wykonywania. W ww. wykazie protestujący zawarł
dokładny opis (jak wymagał tego zamawiający) rodzaju dokonanych analiz, rodzaju
procedury, rodzaju i przedmiotu przedsięwzięcia oraz rodzaju przygotowywanej przez
wykonawcędokumentacji postępowania. Wskazane przedsięwzięcia dotyczyły lub dotyczą
m.in. przygotowania analiz ekonomicznych, prawnych oraz przygotowania dokumentacji w
zakresie postępowańz udziałem partnerów prywatnych (zamówienia publiczne, partnerstwo
publiczno-prywatne oraz koncesje na roboty budowlane), udzielanych w celu realizacji
przedsięwzięćinwestycyjnych z zakresu gospodarki komunalnej tj. budynków użyteczności
publicznej, takich jak stadiony miejskie, hale sportowo-widowiskowe, parki wodne, zespoły
rekreacyjno--sportowe, pływalnie, kompleksy sportowe oraz parkingi podziemne, w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Zatem uznaćnależy, iżprotestujący
spełnił w stopniu znacznie wykraczającym poza wymóg zamawiającego (minimum 2 usługi
doradcze) warunek udziału w postępowaniu, potwierdzając w sposób niebudzący
wątpliwości posiadane doświadczenie i wiedzę. Jednakże w otrzymanym 17 września 2009
r. piśmie przesłanym drogąfaksowązamawiający stwierdził, nie podając ku temużadnego
uzasadnienia prawnego ani teżfaktycznego, iżprotestujący nie spełnia ww. warunku udziału
w postępowaniu, argumentując swojąocenęjedynie „nie złożeniem prawidłowych
dokumentów” w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
„warunków” (jednego –posiadania doświadczenia pkt A I. sekcja III.2 ogłoszenia) udziału w
postępowaniu. Ponadto zamawiający uznał, iżnie jest w stanie stwierdzić, na podstawie
złożonych w uzupełnieniu dokumentów, czy usługa, o której mowa w pozycji nr 2 w pkt 7, 8 i
9 wykazu, została wykonana w sposób należyty. W zakresie natomiast pozycji nr 3,
zamawiający uznał, iżnie może zidentyfikować, jakiej usługi dotyczy złożony dokument
polecenia przelewu. Tymczasem powyższe twierdzenie jest całkowicie sprzeczne ze stanem
faktycznym, gdyżw referencjach Gminy Miasta Łódźz 05.12.2007 r. in fine wskazano
wyraźnie, iżusługa dotyczy przygotowania postępowania prowadzonego w trybie koncesji na
roboty budowlane (specyfikacji oraz istotnych dla stron postanowieńumowy), jak
uczestnictwa w negocjacjach z wykonawcami. Zgodnie natomiast z wymogiem ogłoszenia,
znajdującym potwierdzenie w przepisach bezwzględnie obowiązujących, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli dotycząusług ciągłych
lub okresowych, jak jest w ww. sytuacji, mogązostaćwystawione w trakcie ich wykonywania.
Zamawiający natomiast, próbując uzasadnićswoje stanowisko, odwołał siędo
orzecznictwa KIO dotyczącego nie uznawania faktur VAT za dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie dostaw. Dokumenty takie nie były składane w toczącym się
postępowaniu przez protestującego. Zamawiający nie oparł swojej oceny wniosku nażadnej
wystarczającej argumentacji formalno-prawnej jak i merytorycznej, czym naruszył zarówno
swój obowiązek wynikający z art. 24 ust. 3 Pzp, polegający na obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego swojej decyzji. Zamawiający nie przytoczył wżadnym miejscu ww. oświadczenia wyników swojej analizy formalnej ani merytorycznej,
złożonych przez protestującego oświadczeńwiedzy, iżnie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu, jak i odnośnie treści i formy dokumentów, złożonych na potwierdzenie
zgodności ze stanem faktycznym ww. oświadczenia.
Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uznał,że protestujący nie spełnił warunków
uprawniających go do wzięcia udziału w postępowaniu. Ograniczył sięwyłącznie do
stwierdzenia,że warunki te nie zostały spełnione. Protestujący nie miał wiedzy, czym (jaką
interpretacją) kierował sięzamawiający, dokonując oceny spełniania ww. warunku. Zatem w
ocenie protestującego treśćpisma informującego o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie czyni zadośćwynikającemu z art. 24 ust. 3 Pzp
obowiązkowi wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Protestujący został tym samym pozbawiony prawa do rzetelnej informacji, w
jakim zakresie złożone przez niego dokumenty lub oświadczenia nie zostały uznane przez
zamawiającego za odpowiadające ustalonym wymaganiom. Informacja powyższa ma istotne
znaczenie w kontekście korzystania ześrodków ochrony prawnej, gdyżw dalszej kolejności
uniemożliwia ustosunkowanie siędo nieznanego protestującemu stanowiska zamawiającego
i obrony swoich interesów.
Dokonywana przez zamawiającego ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu powinna dotyczyćcałej treści wniosku, nie może byćdokonywana wybiórczo i
odnosićsięjedynie do dokumentów lub oświadczeńzłożonych jako uzupełnienie wniosku.
Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia całościowej oceny wniosku, czego
zaniechał, jak wynika z przedstawionej argumentacji. Dowodzi tego brak uzasadnienia
formalnego i faktycznego. Zamawiający naruszył tym równieżobowiązek dokonania oceny
złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie, do czego zobowiązuje go w art. 57
ust. 1 Pzp.
Stanowisko zamawiającego polegające na uznaniu, iżz dołączonych do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeńi dokumentów nie wynika, iż
protestujący nie spełnia wskazanego wyżej warunku udziału, należy uznaćza
nieuprawnione, gdyżwżaden sposób nie uzasadnione i nie znajdującego swojego oparcia w
istniejącym stanie faktycznym.
Nadto, z ostrożności, protestujący wskazuje,że pismem z 3 września 2009 r.,
zamawiający zwrócił sięrównieżo uzupełnienie doświadczenia osoby z zespołu wskazanego
do realizacji zamówienia (Pana Cezarego G.). W odpowiedzi protestujący przesłał
dodatkowe informacje, jednak do chwili obecnej nie wie, czy zamawiający zaakceptował
informacje uzupełniające, bowiem wżadnym z pism (w tym w piśmie z 17 września 2009
roku) zamawiający nie odniósł siędo tej kwestii.
II. Zgodnie z treściąpkt C 5. w sekcji III.2 ogłoszenia, do „Wykazu usług...” należało
dołączyć„Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług
wymienionych w wykazie usług”. W § 1 ust. 2 pkt 2 in fine rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155 (dalej: „rozporządzenie”), sformułowano jedyny
wymóg dotyczący dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
ma to być„dokument potwierdzający,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”,
a w przypadku usług o charakterze okresowym lub ciągłym, iżsąone wykonywane
należycie. Biorąc zatem pod uwagęformalne podstawy oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, opierające sięna badaniu i ocenie złożonych na potwierdzenie spełniania
tego warunku dokumentów, wskazaćnależy, iżsąone określone w przepisach bezwzględnie
obowiązujących. Nie jest dopuszczalneżądanie jakiegokolwiek innego dokumentu, na
potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych, niżprzewiduje to wymienione
rozporządzenie. Pogląd taki przyjmowany jest jednolicie, zarówno w orzecznictwie jak i w
doktrynie (por. wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 15 września 2004 r. sygn. akt Ca
529/04). Naruszeniem podanych przepisów, jest równieżżądanie innych dokumentów niż
określone w rozporządzeniu (np. wyrok ZA z 17.03.2005 r. UZP/ZO/O – 451/05). Ponadto
zauważyćnależy, iżustawodawca nie zawarł równieżżadnych ograniczeńani co do formy
ww. dokumentu, ani teżodnośnie jego treści, wyłączając tym samym wprowadzanie takich
ograniczeńprzez inne podmioty, jak np. zamawiający. Przywołany przepis rozporządzenia,
zgodnie z jego gramatycznąwykładniąnie wskazuje jednoznacznie, czy potwierdzenie
wykonania lub wykonywania usługi z należytąstarannościąodnosi siędo jakiejśkonkretnej
treści ww. dokumentu. Uznaćzatem należy, mając zwłaszcza na względzie równe
traktowanie wykonawców, jak i uczciwąkonkurencjęna rynku, iżinterpretacja ww. pojęcia
„potwierdzenia” nie powinna byćzawężająca, lecz winna ona dla zachowania przytoczonych
zasad, dopuszczaćdokumenty, które potwierdzająww. okolicznośćfaktycznąw dowolny
sposób, bez wprowadzaniażadnych w tym zakresie pozaustawowych ograniczeń, w tym, jak
to wymagał zamawiający, w zakresie potwierdzenia wykonania części usługi (poz. 2 pkt 7-9).
Podobne stanowisko od dłuższego czasu prezentuje równieżorzecznictwo KIO, uznając, iż
jakikolwiek dokument potwierdzający, iżusługi zostały wykonane, spełnia wymóg zawarty w
powołanym przepisie rozporządzenia. M.in. w wyroku z 18 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
191/08) sformułowano następujące tezy: „Sprzeczne z prawem jest narzucenie przez
zamawiającego treści listów referencyjnych, jakie wykonawcy majązałączyćdo oferty. (...)
Zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub
usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane
należycie. Takimi dokumentami mogąbyćnie tylko listy referencyjne, ale teżprotokoły
odbioru, potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego
dokumentu należy do wykonawcy. (...). Nie możnażądaćod wykonawcy, aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania zamówienia. Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia
wykonawcy.”. Zatem dopuszczane sąwszelkie dokumenty potwierdzające, w tym również
złożone przez protestującego potwierdzenia przelewu otrzymanego.
Jeszcze dalej posunięto sięw wyroku z 31 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 338/09)
stwierdzając, iż: „Referencje nie muszązawieraćwprost sformułowania, iżdostawy zostały
wykonane należycie.”. Podobnie w wyroku z 29 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
494/09). Po drugie stwierdzićnależy,że treśćdokumentu referencji załączonego do oferty
wskazuje,że prace zostały wykonane, bez wyraźnego, czy teżchoćby pośrednio
zgłoszonego zastrzeżenia, co do negatywnego wykonania tego zamówienia. Uwzględniając
powyższe, skoro podmiot, na którego rzecz była wykonana praca, potwierdza,że faktycznie
została wykonana, brak jest podstaw do uznania,że roboty zostały wykonane nienależycie.
Tymczasem zamawiający, pomimo iżw treści ogłoszenia zawarł on tożsamy z
przytoczonym przepisem rozporządzenia wymóg odnośnie dokumentów potwierdzających
warunek posiadania doświadczenia, to jednakże stosowana przez zamawiającego
interpretacja tego przepisu jest znacznie zawężająca, a co za tym idzie prowadzi ona do
naruszenia ww. normy, przez jej niedozwolonąmodyfikację. Zamawiający nie możeżądać,
aby dokumenty potwierdzające posiadały jakąśkonkretnątreść, tj. zawierały dokładny opis
wykonanych usług, jak i zawierały wyraźne sformułowanie, w jaki sposób usługi zostały lub
sąwykonywane. Dokumenty te nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powoływanym rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencje (lub inne dokumenty) mająza zadanie
potwierdzaćjedynie wykonanie konkretnego zamówienia.
Zatem badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest nieuprawnione.
Zamawiający musi oprzećsięna oświadczeniu protestującego, jak i każdego wykonawcy, iż
składane dokumenty dotycząopisanych w wykazie usług.
Wszelkie niezbędne informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu powinny natomiast zostaćzawarte w wykazie, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia. Wykaz jest formąoświadczenia wykonawcy, za które ponosi on określoną
prawem odpowiedzialnośćw przypadku, gdy jest ono nieprawdziwe. Nie ma jakichkolwiek
podstaw dożądania od wykonawców, aby przedstawiali referencje zawierające w swojej
treści te same dane, które musząbyćzamieszczone w wykazie dotychczas realizowanych
usług. Protestujący podkreśla,że ww. kwestia jużdawno została przesądzona w
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, w pełni zachowującym swojąaktualność. Przykładowo, w
wyroku Zespołu Arbitrów z 11 kwietnia 2005 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-640/05), podkreślono,że „zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. (Dz. U.
Nr 71 poz. 645) w sprawie rodzajów dokumentów…, zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem
ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że
roboty te zostały wykonane należycie. Tym samym w ocenie Zespołu Arbitrów takimi
dokumentami mogąbyćzarówno listy referencyjne, protokół odbioru, potwierdzenie
dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do
wykonawcy. Nie możnażądaćod wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez
osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia.
Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy (§ 1 ust. 2 pkt 4
przytaczanego rozporządzenia).”.
Kolejnym wyrokiem potwierdzającym zasadnośćniniejszego twierdzenia jest wyrok
Zespołu Arbitrów z 9 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Podkreślono w nim,że
„[…] przepisy nie precyzujądokładnie treści dokumentu obejmującego referencjęi nie można
z tego tytułu wyciągaćnegatywnej konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając
spełnianie wymogu w zakresie realizacji posługuje sięreferencją, która w swej treści nie w
pełni odpowiada nażądane do podania informacje. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...),
zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzenia wykonania niczego więcej
ponad potwierdzenie,że usługi te zostały wykonane należycie.”. Także wyrok Zespołu
Arbitrów z 15 maja 2007 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-554/07). Podkreślono w nim,że „Na
podstawie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, (...) zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych usług
(...) oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane należycie.
Z treści przedmiotowego przepisu nie wynika, iżwykonawcy majądołączyćreferencje, ale
jedynie dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi. Z treści przedmiotowych
dokumentów nie musi wynikaćpotwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez
zamawiającego.”. Ta linia orzecznicza jest kontynuowana przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Protestujący wskazuje na wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., (sygn. akt: KIO/UZP 58/07). W
wyroku tym podkreślono,że „Izba zgadza sięz argumentem przystępującego
przedstawionym na rozprawie,że referencja nie musi wskazywaćdokładnego zakresu, dat,
wartości zamówienia itp., a jedynie ma potwierdzaćnależyte jego wykonanie.”. Ponadto
protestujący wskazuje,że innym wyrokiem Krajowej Izby potwierdzającym słuszność
niniejszego twierdzenia, jest wyrok KIO z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 27/08). W
wyroku tym zawarto następujące stwierdzenia: „Izba wskazuje,że przepisy prawa, w tym
przepisy rozporządzenia nie statuująwymagańformalnych, jakie powinny spełniać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia (referencje), w szczególności nie
wymagająwskazania wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład dostaw.”.
Identyczne tezy można teżodnaleźćw innych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok KIO z 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 281/08. Protestujący wskazuje zatem wświetle przedstawionej argumentacji,że Wykaz usług... zawiera usługi nie tylko
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale jednocześnie te, które
zostały wykonane należycie i w terminie. Wświetle treści wykazu, referencje nie muszą
potwierdzaći opisywaćtych samych treści co wykaz, lecz powinny wskazywać,że usługi
zostały wykonane należycie, zgodnie z umowąlub równoważnie. W kolejnym natomiast
wyroku KIO uznało, za wystarczająco potwierdzający spełnianie warunku doświadczenia
dokument, z którego wynika, iżusługa została wykonana (sygn. akt KIO/UZP 1105/08 z 27
października 2008 r.).
Ani ustawodawca, ani zamawiający nie określili,że takim dokumentem mogąbyć
wyłącznie referencje. Bezspornym jest w orzecznictwie i doktrynie,że może byćto każdy
dokument wystawiony przez bezpośredniego zleceniodawcę, który dotyczy oceny zgodności
realizacji usługi z umową. Takimi dokumentami sąprotokoły odbioru, referencje, ale mogą
byćinne dokumenty np. polecenia przelewu, potwierdzające, iżusługęwykonano zgodnie z
umową, co stanowi podstawędo wypłaty wynagrodzenia.
Taki dokument nie pochodzi od wykonawcy, ale od osoby trzeciej. Trudno wymagaćod
takiej osoby,żeby przewidziała wszystkie okoliczności, w jakich wykonawcy może przydać
sięten dokument. Zatem wymóg zamawiającego podania w treści złożonych przez
protestującego poleceńprzelewu dokładnych danych dotyczących wykonanych usług, jest
nieuprawniony. Potwierdzeniem natomiast należytego wykonania usługi jest samo w istocie
potwierdzenie przez jej zleceniodawcę, iżzostała ona wykonana. Protestujący będący
przedsiębiorcąna podstawie art. 355 § 1 i 2 Kc jest zawsze zobowiązany do wykonania
zobowiązania zgodnie z należytąstarannościąokreślanąprzy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w
stosunkach zarówno jednostronnie i dwustronnie profesjonalnych należy braćpod uwagęto,że działalnośćta ma charakter gospodarczy lub zawodowy, co oznacza m.in.,że jest
prowadzona stale i w założeniu przynajmniej oparta na szczególnej wiedzy i
umiejętnościach. Prowadzenie przez protestującego działalności profesjonalnej uzasadnia
zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności,
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Takie zwiększone oczekiwania
Kodeks cywilny stawia wobec przedsiębiorcy i jest to wzorzec surowszy niżodnoszący się
do osób wykonujących podobne zobowiązania poza zakresem działalności zawodowej lub
gospodarczej (E. Gniewek „Komentarz do kodeksu cywilnego”, wyd. C. H. Beck).
Wykonawca, będący przedsiębiorcą, wykonujący umowępowinien wykonaćjązgodnie z
należytąstarannością, określanąprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, tj. zgodnie z art. 355 § 1 i 2 Kc. Zatem uznaćnależy, iżdokument
potwierdzający wykonanie umowy przez przedsiębiorcę, jak np. potwierdzenie przelewu
otrzymanego (jako przelewu zewnętrznego przychodzącego), jest wystarczającym
dokumentem, potwierdzającym,że umowa ta została wykonana orazże wykonanie to było
należyte.
Przeciwne twierdzenia należałoby uznaćza niezgodne z przytoczonymi zasadami
wykonywania zobowiązańprzez profesjonalistów. Ewentualne wątpliwości zamawiający
zobowiązany był wyjaśniaćw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
III. Zamawiający przed ostatecznym zakończeniem oceny złożonych wniosków i
wykluczeniem wykonawców, zobligowany jest do uprzedniego wzywania wykonawców o
uzupełnienie lub wyjaśnienie treści wniosków, wypełniając tym samym dyspozycjęz art. 26
ust. 3 i 4 Pzp. Powołane przepisy zawierająbezwarunkowy nakaz działania „wzywa”, nie
pozostawiając w tym zakresieżadnej dowolności dla zamawiającego.
Tymczasem w toczącym siępostępowaniu zamawiający zaniechał dokonania ww.
obligatoryjnych czynności, naruszając tym samym powołane normy, gdyżdokonał
wykluczenia protestującego z postępowania bez wezwania go do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów dotyczących spełniania warunku doświadczenia,
w zakresie pozostałych 18 pozycji z „Wykazu usług...” (poz. 1, 4-20).
W pozostałym zaśzakresie zamawiający naruszył ww. normę, gdyżwezwał do
uzupełnienia dokumentów (poz. 2), które nie były niezbędne, gdyżna potwierdzenie
wykonania usługi na rzecz Gminy Miasta Łodzi zostały jużwe wniosku złożone referencje.
Ponadto zamawiający w sposób rażący naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców
w postępowaniu oraz zapewnienia równego dostępu do rynku dla wszystkich wykonawców
(art. 7 Pzp). Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby
przy identycznych (bądźbardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w
toczącym siępostępowaniu o udzielenie zamówienia miała miejsce. Jeśli bowiem
zamawiający miał wątpliwości dotyczące wskazanych przez protestującego informacji, to
miał obowiązek wezwaćprotestującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treściątego przepisu zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis ten zawiera nakaz wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, a więc także dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Analiza treści art. 26 ust. 3 i 4 Pzp potwierdza, iżoba ww. przepisy funkcjonują
niezależnie od siebie i oba nakładająna zamawiającego obowiązek określonego działania.
W treści ww. przepisów ustawodawca użył sformułowania „zamawiający wzywa”. W
przypadku wyjaśniania treści dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy
o wyjaśnienia ich treści. Wszelkie natomiast wątpliwości zamawiającego, co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez protestującego można usunąćw trybie art. 26 ust. 4
Pzp lub w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli takie braki nie mająmiejsca (poz. 2) zamawiający
nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający powinien wypełnićswoje wskazane powyżej
obowiązki i wezwaćprotestującego, dokonując ponownej oceny wniosków, do wyjaśnienia
także w ww. zakresie, jeżeli powziął takie wątpliwości.
IV. W zakresie natomiast sformułowania samego warunku udziału w postępowaniu tj.
posiadania doświadczenia, był niejednoznaczny, budząc uzasadnione wątpliwości
wykonawców, którzy na etapie przed składaniem wniosków o dopuszczenie zadawali
zamawiającemu wiele wniosków o wyjaśnienie w tym zakresie treści ogłoszenia. Jednakże
zamawiający w piśmie z 28 lipca 2009 r. na postawione pytania udzielał odpowiedzi
niejednoznacznych lub w ogóle takiej odpowiedzi nie (pytanie nr 2, 4, 5, 7), używając w
odpowiedzi na kolejne pytania protestującego, dotyczące rodzaju i formy wymaganych
dokumentów wymijającego określenia: „Przed otwarciem wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zamawiający nie może oceniaćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, do czego zmierza zadane pytanie.”. Zatem, uznając argumentację
zamawiającego, postawiony warunek należało interpretowaćw sposób szeroki, tak aby jego
interpretacja nie naruszała zasady uczciwej konkurencji, a w przypadku powstania
wątpliwości interpretowaćje na korzyśćwykonawców, aby nie naruszyćzasady równego ich
traktowania w postępowaniu przez przyjmowanie interpretacji jedynie niektórych
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza m.in.
w wyroku z 3 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 86/09, KIO/UZP 87/09) „…analizując treść
powyższego warunku należy sięprzede wszystkim odnieśćdo zasad prawidłowego
określenia warunku udziału w postępowaniu – przede wszystkim powinien on byćjak
najbardziej jasny, precyzyjny, kompletny i jednoznaczny, co służy zrozumieniu i wypełnieniu
przez wykonawców wymogów zamawiającego, zamawiającemu – ich prostej i rzetelnej
ocenie. Jakoże to zamawiający jest autorem warunku i to na nim spoczywa wypełnienie
postulatu jasności warunku, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iżprzy
odczytywaniu treści warunku nie stosuje siędomniemania dotyczącego nie wyrażonych w
nim zamiarów czy intencji zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia
sięna korzyśćwykonawców”.
Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału na tyle dokładnie,żeby wykonawca
przed przystąpieniem do sporządzania wniosku, a następnie oferty mógł zweryfikować, czy
spełnia te warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia
zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego
kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania.
Zatem zdaniem protestującego nie może on ponosićnegatywnych konsekwencji braku
doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania, prowadzącej do naruszenia fundamentalnej zasady
równego traktowania wykonawców. Wświetle powyższego, protestujący nie znajduje
podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, iżprotestujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Jeżeli natomiast zamawiający takie podstawy zauważył winien je w
zrozumiały i wyczerpujący sposób przytoczyć, w przeciwnym razie jego działanie nie będzie
zachowywaćprzymiotu legalnego.
30.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Ad zarzutu 1 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – „przez prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania Wykonawców”:
Próbę
uargumentowania
ww.
zarzutu,
sformułowaną
częściowo
w
tonie
przypuszczającym można znaleźćna stronie str. 12 i 13 protestu. Trudno jednak uznać,że w
istocie protestujący wykazał istnienie przesłanek pozwalających sformułowaćzarzut
rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zarzut
nie zapewnienia równego dostępu do rynku wszystkich wykonawców, do czego jest
zobowiązany jeśli z czynności tej chce wywodzićdla siebie korzystnie skutki prawne. Nie jest
dla zamawiającego jasne na jakiej podstawie sformułowano przedmiotowy zarzut. Brak
bowiem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,że zamawiający dokonał innych czynności
„dotyczących obu uczestników postępowania”. Protestujący nie wskazał nawet którego z
konkurencyjnych uczestników postępowania potencjalnie ma na myśli.
W tej sytuacji zamawiający nie może bardziej szczegółowo polemizowaćz zarzutem i
uznaje go za bezzasadny.
Ad zarzutu 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – „przez wykluczenie z postępowania protestującego pomimo, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz złożył oświadczenie o ich spełnianiu” oraz
ad zarzutu 4 dotyczącego naruszenia art. 57 ust. 2 Pzp – „przez uniemożliwienie
protestującemu dalszego udziału w postępowaniu pomimo, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu”:
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione uprzednio w informacji o
wykluczeniu protestującego z postępowania. Złożone przez protestującego dokumenty tj.
dokumenty załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w rozpoznawanym
postępowaniu wraz z ich wyjaśnieniami i uzupełnieniami, z pewnościąnie potwierdziły iż
wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji zamawiający, po zbadaniu dokumentów i wyczerpaniu trybu ich
uzupełniania, zobligowany był do wykluczenia protestującego z postępowania. Dodać
należy,że zamawiający oceniając wnioski przeanalizował – w zakresie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – całośćzłożonych w sprawie dokumentów w tym wykaz i
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Jest to działanie rutynowe,
wzmocnione ponadto orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający na podstawie
informacji zawartych w referencjach ma możliwośćweryfikowania treści innych dokumentów
lub oświadczeńzłożonych przez wykonawcę(por. wyrok KIO z 19 czerwca 2009 r. KIO/UZP
722/09).
Zamawiający nie może zatem zgodzićsięz ww. zarzutami.
Ad zarzutu 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – „przez uznanie, iżprotestujący
nie złożył w uzupełnieniu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, gdy dokumenty zostały złożone”:
Zamawiający wezwał protestującego, pismem z 4 września 2009 r., do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Protestujący takie wyjaśnienia i uzupełnienia złożył pismem z 9
września 2009 r. Jednakże złożone dokumenty w swej treści nie potwierdziły, iżprotestujący
spełnia wszystkie wskazane w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli protestujący – w swoim subiektywnym odczuciu – uważał,że opis warunków
udziału w postępowaniu zawarty w ogłoszeniu albo wezwanie do uzupełnienia dokumentów
zostały sformułowane nieprecyzyjnie, niewątpliwie mógł zwrócićsiędo zamawiającego o
wyjaśnienie treści, a nawet wnieśćprotest dotyczący określonej czynności, w terminie
określonym ustawą(por. wyrok KIO/UZP 591/09). Na tym etapie postępowania zarzut ten,
we wskazanym zakresie należy uznaćza spóźniony. Protestujący przedstawił szereg
wyroków usiłując wykazać, w jego ocenie, nieprawidłowe działania zamawiającego.
Zamawiający nie negując tez przedstawionych w cytowanych wyrokach zwraca uwagę,że
wyrywanie fragmentów zdańz ich kontekstu oraz wybiórcze stosowanie cytatów nie mogą
byćprzekonujące. Np. wyrok KIO/UZP 338/09 z 31 marca 2009 r.
W ocenie zamawiającego dokumenty przedstawione przez protestującego nie
potwierdzają,że prace zostały wykonane należycie. Można z ich treści jedynie
domniemywać,że zostały wykonane w pewnym zakresie. Brak jużjednak pewności,że np.
nie doszło do potrącenia kar umownych.
Zamawiający uznaje zatem i ten zarzut za nietrafny.
Ad zarzutu 5 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp – „przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego wykluczenia protestującego z postępowania”
Opisany na str. 5 protestu zarzut braku podania przez zamawiającego uzasadnienia
prawnego i faktycznego musi budzićzdziwienie. Można odnieśćwrażenie,że protestujący
zarzuca zamawiającemu, iżprzekazując informacje o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 57 ust. 1 Pzp, nie podał uzasadnienia
faktycznego i prawnego nie spełniania przez protestującego warunków udziału w
postępowaniu. Tymczasem art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu zawiadomienie
wykonawcy o jego wykluczeniu oraz przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego
tej czynności.
Biorąc pod uwagętreśćpisma z 17 września 2009 r., twierdzenie zawarte w zarzucie
należy uznaćza nieprawdziwe. Zgodnie bowiem z dyspozycjąustawy, zamawiający
przedstawił kolejno zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne anonsując je wyraźnym
nagłówkiem. Ważnym jest zatem przypomniećbrzmienie spornej informacji, które było
następujące: „(...) Wykonawca, który złożył wniosek nr 3 nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu.
– Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 1 pkt 10 Pzp;
– Uzasadnienie faktyczne: zamawiający opisał w ogłoszeniu warunek posiadania
doświadczenia w pkt A I. sekcji III.2 ogłoszenia, wskazując wymóg dla wykonawców: „...
wykonał należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia”. Wykonawca natomiast, w złożonym wraz z wnioskiem „Wykazie
usług”, przedstawił tylko jednątakąusługę, dla której załączył dokument potwierdzający jej
należyte wykonanie (poz. 10 „Wykazu usług”) Dla usługi wpisanej w poz. 2 „Wykazu usług”
nie załączył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi w części opisującej tę
usługęw pkt 7, 8, 9. Złożone, w ramach uzupełnienia wniosku, kopie przelewów w swej
treści nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanej usługi.”.
W tym samym piśmie zamawiający podał także wyniki oceny wniosków, załączając do
przedmiotowego pisma tabelępn. „Wyniki oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wykonawców”.
Zamawiający zbadał i ocenił wszystkie wnioski złożone w postępowaniu wg tych samych
zasad. Brak rezultatu oceny wniosku protestującego (tj. brak liczby przyznanych punktów) w
zestawieniu zawartym w załączonej do pisma tabeli wynika z faktu nie spełniania przez
protestującego warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co zostało wyraźnie podane w
zestawieniu wniosków. Podkreślićnależy,że ustawa mówi wyraźnie o ocenie spełnia
warunków udziału w postępowaniu nie zaśo dokonywaniu oceny nie spełniania, gdyżta jest
prawnie irrelewantna. Zarzut należy zatem uznaćza nieuzasadniony.
Ad zarzutu 6 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – „przez wezwanie
protestującego do uzupełnienia dokumentów, w zakresie, w którym dokumenty zostały już
złożone, jak i równieżprzez zaniechanie w pozostałym zakresie, wymagającym
uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia wniosku protestującego oraz zaniechanie
wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie w trakcie dokonywania jego oceny”:
Na str. 12 protestu opisany został kolejny zarzut zmierzający do wykazania, iż
zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia treści
złożonych wniosków. Zarzut ten budzi zdziwienie gdyż, pismem z 4 września 2009 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał protestującego zarówno
do złożenia wyjaśnieńjak i do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wyczerpał dyspozycjęprzepisu art. 26 ust.
3 i 4 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie protestujący, w przesłanych w 9 września 2009 r.
wyjaśnieniach, na ich drugiej stronie odniósł siędo „projektu z miasta Łodzi” – należy
przypuszczać,że do usługi wskazanej w pozycji 2 w załączonym do wniosku wykazie usług
– pisząc: „Podkreślamy,że w przypadku projektu z Miasta Łodzi mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi umowami, z których jedna dotyczy przygotowania analiz prawno-or-
ganizacyjnych i finansowych oraz przygotowania procedury wyboru koncesjonariusza w
trybie koncesji na roboty budowlane (tego dotycząreferencje i dodatkowo przesyłamy
potwierdzenie przelewu zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace), a druga dotyczyła –
analiz (analizy były wykonywane równolegle dla Hali oraz Stadionu) oraz przygotowania
procedury na wybór wspólnika do spółki, która miałaby zarządzaćStadionem i Halą(z
załączeniu potwierdzenia przelewu wynagrodzenia za wykonanie prac). To były dwie
oddzielne usługi i procedury.”. Taka informacja wykonawcy istotnie różniła sięod informacji
podanej w wykazie usług dołączonym do wniosku, gdzie w poz. 2 wykazu wskazana została
przez protestującego jedna usługa dla Miasta Łodzi, dotycząca jednego przedsięwzięcia.
Tymczasem jak wynikało z wyjaśnieńprotestującego, faktycznie były to dwie usługi
wykonane na podstawie dwóch odrębnych umów – jednej zakończonej w 2007 roku (co
wynika z daty przelewu 27.12.2007 r.), a drugiej w kwietniu 2009 r. (co wynika z daty
przelewu 15.04.2009 r.). W tym kontekście należy zwrócićuwagę,żeżadna ze wskazanych
usług nie może byćtraktowana jako „wykonywana”, gdyżobie zakończyły sięprzed
wszczęciem rozpoznawanego postępowania. Zgodnie bowiem z literalnąwykładniąoraz
orzecznictwem KIO prace wykonywane to prace realizowane w trakcie „czynnej umowy”
(por. wyroku KIO 1034/08 z 10 września 2008 r.). W sytuacji faktycznej sprecyzowanej przez
wykonawcęw wyjaśnieniach miał on obowiązek – chcąc wywodzićkorzystne dla siebie
skutki uzupełnienia – załączyćdokument potwierdzający należyte wykonanie „nowej” usługi.
Tymczasem dokument referencyjny (str. 30 wniosku) Urzędu Miasta Łodzi z 5 grudnia 2007
r. w zakresie wykonania usługi doradczej dotyczącej przygotowania dokumentacji
postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego:
1) potwierdza uczestniczenie w procedurze, ale zawiera jednocześnie sformułowanie w
brzmieniu: „W ramach obecnie prowadzonego postępowania na udzielenie koncesji
na roboty budowlane, Investment Support i Pani Agata Kozłowska przygotowuje
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia oraz istotne postanowienia umowy, a
także założenia do negocjacji z wykonawcami.”;
2) nie potwierdza czy usługa ta wykonana została należycie (a nawet czy została
zakończona); wiedzy tej nie daje także, złożona w ramach uzupełnienia dokumentów
złożonych z wnioskiem, kopia przelewu z 28 grudnia 2007 r. z wpisanym tytułem
operacji – usł. pomocnicze zw. z realizacjąinwestycji” – na kwotę153.729,00 zł, z
rachunku Urzędu Miasta Łodzi na rachunek Investment Support Doradztwo
Gospodarcze Agata Kozłowska.
Wświetle powyższego zarzut przedstawiony na str. 12 protestu, iżzamawiający naruszył
normę, bo wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
z „(poz. 2), które nie były niezbędne, gdyżna potwierdzenie wykonania usługi na rzecz
Gminy Miasta Łodzi zostały jużwe wniosku złożone referencje” – należy uznaćza chybiony.
Przedstawiony przez protestującego obszerny wywód,że istniejąca w prawie zasada –
nakazująca wykonywanie zobowiązańz należytąstarannościąi przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru działalności – sama w sobie gwarantuje należyte wykonanie usług
należy uznać,że odwołujący sięnawiązał do idealistycznego założenia. Postulat ten można
traktowaćwyłącznie w kategoriachżyczeniowych, zwłaszcza wświetle informacji o
praktycznym funkcjonowaniu rynku, także rynku usług doradczych. Ponadto sformułowane
przez protestującego domniemanie należytego wykonania usług przez przedsiębiorców nie
wynika z obowiązujących przepisów. Sam fakt wykonania usługi nie zawsze musi sięwiązać
z jej należytym wykonaniem o czym m.in.świadczy szeroko stosowana instytucja kar
umownych za nienależyte wykonanie zobowiązańnp. za opóźnienia w ich wykonaniu. Tak
więc polecenie przelewu nie może zostaćuznane za dokument potwierdzający należyte
wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, które jednoznacznie to
potwierdza.
Zamawiający zgadza sięz postulatem protestującego,że wybór właściwego dokumentu
składanego na potwierdzenie należytego wykonania usługi należy do kompetencji
wykonawcy. Ponadto przypomina, iżto właśnie na prośbęprotestującego przedstawił
wyraźne stanowisko w tej kwestii w ramach wyjaśnieńtreści ogłoszenia (28 lipca 2009 r.).
Stwierdził bowiem co następuje: „Zamawiający uzna za prawidłowy dokument, z którego
treści będzie wynikało należyte wykonanie usługi wskazanej w wykazie.”. Sformułowanie
takie należy uznaćza precyzyjne i zgodne z przepisami, a ponadto nie ograniczające
katalogu dokumentów i nie przesądzające wyniku badania dokumentów bez zapoznania się
z ich treściąoraz przed terminem w którym taka czynnośćzgodnie z ustawąjest
przewidziana.
Zamawiający był konsekwentny w stosowaniu przepisów co potwierdził uznając inny
dokument protestującego za prawidłowy. Dotyczy to „Protokołu Zdawczo-Odbiorczego” (str.
42 wniosku) – odpowiadającego usłudze z poz. 10 wykazu – który zawierał w swej treści
sformułowanie „że dzieło zostało wykonane zgodnie z zawartąumową”. Ten sposób
postępowania jest w swej istocie zgodny z liniąorzecznictwa, którąreprezentuje m.in. wyrok
KIO z 9 września 2008 r., w którym stwierdzono: „Referencje powinny zatem w sposób
wystarczający identyfikowaćwykonane zamówienie, wykonawcę, który je realizował oraz
stwierdzać, czy zostało ono wykonane zgodnie z umową.”.
Protestujący przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 20
usług, które jak twierdził swoim zakresem odpowiadały zakresowi usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia. Analiza i ocena przedstawionych usług oraz dokumentów
stwierdzających ich wykonanie nie potwierdziła jednak tego faktu. Jedynie usługa zawarta w
poz. 10 (Budowa Hali Sportowo-Widowiskowej Kraków-Czyżyny) w pełni pokrywała sięz
zakresem wyspecyfikowanej usługi. Pozostałe usługi, oprócz poz. 2, nie obejmowały
elementu uczestnictwa w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego lub zarządzania albo nadzoru nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu
prywatnego.
Zamawiający pragnie równieżzwrócićuwagęna tezy wyroku KIO/UZP 940/08 z 19
września 2008 r. dotyczące interpretacji przesłanek stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazano
w nim m.in., iżbrak podstaw prawnych do przyjęcia za dopuszczalnąwświetle powołanego
artykułu możliwości wielokrotnego korzystania z dobrodziejstwa przepisu względem tego
samego dokumentu. Jeżeli wykonawca raz wezwany do uzupełnienia konkretnego
dokumentu składa ponownie dokument nie potwierdzający spełniania warunku, zamawiający
nie ma prawa ponownieżądaćjego uzupełnienia.
Zamawiający słusznie odwołał siędo orzecznictwa KIO dotyczącego nieuznawania faktur
za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, bowiem zgodnie z przyjętąlinią
orzecznicząchoćkatalog dokumentów w tym zakresie jest otwarty, to musząone zawieraćw
swej treści sformułowania wskazujące na fakt,że usługi wykonane zostały należycie, czego
złożone w postępowaniu faktury niewątpliwie nie zawierały. (KIO/UZP 703/09; KIO/UZP
709/09 „Wybór dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac należy do
wykonawcy; istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał okolicznośćnależytego wykonania
prac wymienionych w wykazie robót przez wykonawców.”).
Zamawiający zdecydowanie nie może podzielićstanowiska protestującego sugerującego,
iżsłowo „należycie” nie jest istotne dla wykazania,że mamy do czynienia z dokumentem, o
którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Skoro ustawodawca posłużył się
sformułowaniem „potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”,
zakładając prawidłowe stosowanie wykładni przepisów nie można odmówićznaczenia
prawnegożadnemu ze składających sięna wyrażenie słów. W szczególności
niedopuszczalne jest pozbawianie znaczenia słów, które sąkluczowe i niosąw sobie
najistotniejszącześćprzekazu.
W tym kontekście zamawiający nie może uznaćżadnego z zarzutów protestującego oraz
uwzględnićżadnego z podnoszonych przez niegożądań.
05.10.2009 r. wykonawca Agata Kozłowska Investment Suport złożył odwołanie:
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący wniósł o uznanie protestu i odwołania oraz o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego
przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowisko stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
odwołującego – dwie umowy, raport z wykonanych czynności i aneks do umowy –
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut pierwszy, naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców
ze względu na niewłaściwe sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
zamieszczonych w ogłoszeniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięniewłaściwego sformułowania warunków udziału
w postępowaniu zamieszczonych w ogłoszeniu. Jeżeli jednak odwołujący miał zastrzeżenia
do ich treści miał prawo, zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wnieśćprotest w terminie 7 dni od dnia
zamieszczenia
ogłoszenia
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych,
gdyż
wartość
rozpoznawanego zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24.07.2009 r., a więc zarzut odnoszący siędo ogłoszenia mógł byćpostawiony
w proteście do 31.07 2009 r., tymczasem rozpoznawany protest został wniesiony po upływie
znacz nie dłuższego czasu – 24.09.2009 r. Dlatego nie może byćrozpoznawany przez
KrajowąIzbęOdwoławczą. Jednocześnie odwołujący nie wykazał,że zamawiający w różny
sposób w stosunku do różnych wykonawców dokonywał oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc nie można
stwierdzićnaruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut drugi, naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez wykluczenie z
postępowania odwołującego mimo, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
oświadczenie o spełnianiu warunków wraz z wymaganymi dokumentami.
Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w sekcji III.2 ogłoszenia. W
sekcji III.2 lit. A ust. I ogłoszenia zamawiający zawarł postanowienie,że o zamówienie mogą
sięubiegaćwykonawcy, którzy cyt.: „wykonali należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, polegające na doradztwie w
procesie przygotowania przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z
udziałem podmiotu prywatnego, dotyczącego realizacji budynków użyteczności publicznej,
budynków mieszkalnych wielorodzinnych, […], w tym wykonali analizy formalno-prawne oraz
ekonomiczno-finansowe związane z finansowaniem takiego przedsięwzięcia oraz
uczestniczyli w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie
partnera prywatnego, lub zarządzaniu albo nadzorze nad realizacjąprzedsięwzięcia
inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu prywatnego,
dotyczącego realizacji np. budynków użyteczności publicznej […] obejmującąwykonanie
analiz formalno-prawnych oraz ekonomiczno-finansowych, związanych z pozyskaniem
finansowania dla wyżej opisanego przedsięwzięcia, jak równieżudział w przygotowaniu
dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego.”.
Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako
załącznik nr 3, wykaz „Usług doradczych…” obejmujący 20 pozycji.
03.09.2009 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów wskazując podstawęprawnądo uzupełnienia dokumentów, cyt.: „W imieniu
Gminy Miejskiej Kraków, […], na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych […], wzywam Państwa do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów w złożonym przez Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający stwierdził, iż:
1) w Wykazie usług – na str. 7 wniosku – Wykonawca wskazał usługi doradcze, z opisu
których nie wynika, iżWykonawca przy realizacji większości usług (za wyjątkiem wskazanych
w poz. 2 i 10) brał udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego z potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Jedynie
usługa z poz. 10 wykazu spełnia warunek. Natomiast dla usługi wpisanej w poz. 2 – nie
załączono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie części tej usługi opisanej w pkt
7, 8, 9 wykonanej po dniu wystawienia załączonej referencji.”.
Zamawiający wskazał na koniecznośćuzupełnienia dokumentów w tylko pozycji 2
spośród wykazanych 20 pozycji, a uznał,że poz. 10 spełnia postawiony warunek.
Zamawiający dał wykonawcom (w tym także odwołującemu) na to termin 7 dni.
Odwołujący wniósł faksem odpowiednie dokumenty ósmego i jedenastego dnia, co
równieżnie zostało zaprzeczone przez odwołującego podczas rozprawy. Ponadto
odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o przedłużenie terminu wniesienia uzupełnień
ponad siedmiodniowy termin pierwotnie ustanowiony przez zamawiającego. Również
odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o wyjaśnienie motywów zażądania
uzupełnienia dokumentów we wskazanej konkretnej pozycji i zaniechania zażądania takiego
uzupełnienia w pozostałych pozycjach lub nie uznania 19 wykazanych usług za spełniające
warunek zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że termin 7 dni na dokonanie uzupełnieńoferty nie jest
terminem zbyt krótkim, gdyżw praktyce takie terminy występująniezwykle rzadko, a zwykle
zamykająsięw dwóch, trzech dniach, chociażzdarzająsięrównieżkrótsze terminy.
Wykonawcy wiedząo konieczności zgromadzenia odpowiednich dokumentów od momentu
zamieszczenia ogłoszenia w odpowiednim organie promulgacyjnym (Biuletynie Zamówień
Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Termin ten nie jest przeznaczony
na uzyskiwanie nowych dokumentów, ale na uzupełnienie oferty o dokumenty, które
wykonawca powinien miećstarając sięo wzięcie udziału w postępowaniu w sprawie
zamówienia publicznego, a tylko ze względu na jakiekolwiek przyczyny nie dołączył ich do
oferty w pierwotnym terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy spełnićżądanie zamawiającego w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przesunięcie tego terminu, po jego upływie w
stosunku do jednego z kilku wykonawców spotkałoby sięz zarzutem nierównego traktowania
wykonawców i naruszenia fundamentalnej zasady unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Podkreślenia wymaga fakt,że przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentów,
odwołujący nie wykazał siężadnąinicjatywą, aby wyjaśnićswojąsytuacjęi nie
zakwalifikowanie 19 pozycji, jako spełniających warunek zamawiającego lub spowodować
przesunięcie terminu na złożenie uzupełnionych dokumentów. Nie zgadzając sięz decyzją
zamawiającego odnośnie nie zakwalifikowania 19 pozycji, odwołujący miał możliwośćnawet
złożenia protestu, ale musiał to uczynićw terminie 7 dni od momentu dowiedzenia sięo
decyzji zamawiającego. Odwołujący uzyskał takąwiadomość03.09.2009 r., natomiast złożył
protest na wykluczenie go z postępowania 24.09.2009 r.
Skład orzekający Izby równieżstwierdza,że same referencje w zaprezentowanej formie
wraz z wykazem usług, a nawet wraz z dokumentami finansowymi nie dawały podstaw do
stwierdzenia,że zleceniodawcy potwierdzają,że wykazane usługi zostały wykonane
należycie i nie zostały nałożone na ich wykonawcęjakieśpotrącenia. Dopiero takie
stanowisko można było zająćpo zapoznaniu sięz umowami, które były podstawąwykonania
usług i dokonania zapłat za wykonanie usług. Jednak odwołujący złożył te umowy (i inne
dokumenty) dopiero na rozprawie.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może sięostać, a wprost przeciwnie zamawiający mając
wątpliwości do jakichkolwiek dokumentów złożonych przez wykonawców miał obowiązek
wyjaśnićte kwestie lub zażądaćzłożenia właściwych dokumentów, wskazując podstawę
prawnąi merytorycznątakiegożądania. I tak uczynił zamawiający.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut trzeci, naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp przez uznanie, iżprotestujący nie złożył w uzupełnieniu dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy dokumenty
te zostały złożone.
03.09.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył w terminie takie wyjaśnienia i uzupełnienia. Jednakże złożone dokumenty
w swej treści nie potwierdziły, iżodwołujący spełnia wszystkie wskazane w ogłoszeniu
warunki udziału w postępowaniu, co zostało omówione wyżej.
Skład orzekający Izby uważa,że odwołujący w razie wątpliwości dotyczących tego
wezwania do uzupełnienia oferty mógł we właściwym terminie podjąćpróbęwyjaśnienia
swojej sytuacji lub złożyćprotest, ale musiał to uczynićw terminie 7 dni od uzyskania
wiadomości o czynności zamawiającego, czyli od 03.09.2009 r.; termin ten upłynął
10.09.2009 r., zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp.
Odwołujący powołał sięna fragmenty wielu wyroków jednak przywołane wyroki odnoszą
siędo innych stanów faktycznych lub analiza całej treści wyroku nie może stanowić
argumentu za zasadnościąpostawionych zarzutów.
Wobec wyżej przedstawionych argumentów skład orzekający Izby nie może uznać
trzeciego zarzutu odwołującego za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięczwarty zarzut, naruszenia art. 57
ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie protestującemu dalszego udziału w postępowaniu, pomimo
iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza, na podstawie wyżej omówionych argumentów,że ze
względu na brak możliwości uznania przez zamawiającego,że odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu na podstawie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
załączonych do wniosku dokumentów i uzupełnieńwniosku do 10.09.2009 r., czyli do upływu
terminu wyznaczonego przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów zawartych we
wniosku – zamawiający był zobligowany uznać,że odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. W związku z tym zamawiający nie miał prawa zaprosićodwołującego do
składania oferty wstępnej i do udziału w dalszym postępowaniu. Wynika to z art. 57 ust. 2
Pzp, którego zamawiający nie naruszył, a zastosował siędo niego. Na podstawie art. 57 ust.
3 zd. 2 Pzp wykonawcęniezaproszonego do składania ofert wstępnych traktuje sięjak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia i tak jest traktowany odwołujący.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził siępiąty zarzut, naruszenia art. 24
ust. 3 Pzp przez nie podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania.
W piśmie z 17.09.2009 r. zamawiający zawarł uzasadnienie prawne jak i faktyczne
wykluczenia odwołującego. Kwestionowana przez odwołującego informacja brzmiała, cyt.:
>>[…] Wykonawca, który złożył wniosek nr 3 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu.
– Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 1 pkt 10 Pzp;
– Uzasadnienie faktyczne: zamawiający opisał w ogłoszeniu warunek posiadania
doświadczenia w pkt A I. sekcji III.2 ogłoszenia, wskazując wymóg dla wykonawców: „...
wykonał należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia”. Wykonawca natomiast, w złożonym wraz z wnioskiem „Wykazie
usług”, przedstawił tylko jednątakąusługę, dla której załączył dokument potwierdzający jej
należyte wykonanie (poz. 10 „Wykazu usług”) Dla usługi wpisanej w poz. 2 „Wykazu usług”
nie załączył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi w części opisującej tę
usługęw pkt 7, 8, 9. Złożone, w ramach uzupełnienia wniosku, kopie przelewów w swej
treści nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanej usługi.<<.
Skład orzekający Izby zauważa,że ustawa stanowi o ocenie spełnia warunków udziału w
postępowaniu nie zaśo dokonywaniu oceny nie spełniania, gdyżtaka ocena byłaby obojętna
dla postępowania.
W związku z powyższymi konstatacjami, skład orzekający Izby nie znajduje uzasadnienia
dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu
zawiadomienie
wykluczonego
wykonawcy
o
wykluczeniu
oraz
przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięostatni szósty zarzut, naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w
zakresie, w którym dokumenty te jużzostały złożone, jak i przez zaniechanie w pozostałym
zakresie, wymagającym uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia treści wniosku
odwołującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, pismem z 03.09.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnieńi do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wyczerpał
dyspozycjęprzepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący odniósł siędo projektu z Łodzi. Zamawiający
uznał,że dotyczyło to usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług, gdyżodwołujący
stwierdził, cyt.: „Podkreślamy,że w przypadku projektu z Miasta Łodzi mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi umowami, z których jedna dotyczy przygotowania analiz prawno-or-
ganizacyjnych i finansowych oraz przygotowania procedury wyboru koncesjonariusza w
trybie koncesji na roboty budowlane (tego dotycząreferencje i dodatkowo przesyłamy
potwierdzenie przelewu zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace), a druga dotyczyła –
analiz (analizy były wykonywane równolegle dla Hali oraz Stadionu) oraz przygotowania
procedury na wybór wspólnika do spółki, która miałaby zarządzaćStadionem i Halą(z
załączeniu potwierdzenia przelewu wynagrodzenia za wykonanie prac). To były dwie
oddzielne usługi i procedury.”.
Tak informacja odwołującego różniła sięod informacji podanej w wykazie usług
dołączonym do wniosku, gdzie w poz. 2 wykazu wskazana została przez odwołującego jedna
usługa dla Łodzi, dotycząca jednego przedsięwzięcia. Natomiast faktycznie były to dwie
usługi wykonane na podstawie dwóch odrębnych umów – jednej zakończonej w 2007 r. (co
wynika z daty przelewu 27.12.2007 r.), a drugiej zakończonej w kwietniu 2009 r. (co wynika z
daty przelewu 15.04.2009 r.).śadna z tych usług nie może byćtraktowana jako
„wykonywana”, gdyżobie zakończyły sięprzed wszczęciem rozpoznawanego postępowania.
Usługi wykonywane to usługi realizowane w trakcie „czynnej umowy” (podobnie wyrok KIO
1034/08 z 10 września 2008 r.). W tak doprecyzowanej sytuacji faktycznej, odwołujący miał
obowiązek – chcąc wywodzićkorzystne dla siebie skutki uzupełnienia – załączyćdokument
potwierdzający należyte wykonanie „nowej” usługi. Jednak referencje (str. 30 wniosku)
Urzędu Miasta Łodzi z 5 grudnia 2007 r. w zakresie wykonania usługi doradczej dotyczącej
przygotowania dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera
prywatnego:
1) potwierdza uczestniczenie w procedurze, ale zawiera jednocześnie sformułowanie w
brzmieniu, cyt.: „W ramach obecnie prowadzonego postępowania na udzielenie
koncesji na roboty budowlane, Investment Support i Pani Agata Kozłowska
przygotowuje
Specyfikację
Istotnych
Warunków
Zamówienia
oraz
istotne
postanowienia umowy, a także założenia do negocjacji z wykonawcami.”;
2) nie potwierdza czy usługa ta wykonana została należycie (a nawet czy została
zakończona); potwierdzenia tego nie daje również, złożona w ramach uzupełnienia,
kopia przelewu z 28.12.2007 r.
W związku z tym zarzut, bezprawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi z pozycji 2, które nie były niezbędne do
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyżna potwierdzenie
wykonania tej usługi zostały jużwe wniosku złożone referencje – skład orzekający Izby
traktuje jako bezzasadny.
Sformułowane przez odwołującego domniemanie należytego wykonania usług przez
przedsiębiorców nie wynika z obowiązujących przepisów. Sam fakt wykonania usługi nie
zawsze musi sięwiązaćz jej należytym wykonaniem, o czym chociażbyświadczy instytucja
kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązań. Dlatego polecenie przelewu nie może
zostaćuznane za dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w
swej treści sformułowania, które jednoznacznie to potwierdza.
Zamawiający na prośbęodwołującego – 28.07.2009 r. stwierdził, cyt.: „Zamawiający
uzna za prawidłowy dokument, z którego treści będzie wynikało należyte wykonanie usługi
wskazanej w wykazie.”. Sformułowanie takie jest zgodne z przepisami, a ponadto nie
ogranicza katalogu dokumentów, które mogli składaćwykonawcy na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 20
usług, które jego zdaniem odpowiadały zakresowi usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Analiza i ocena przedstawionych usług oraz dokumentów stwierdzających ich wykonanie nie
mogła potwierdzićtego faktu. Jedynie usługa zawarta w poz. 10 (Budowa Hali Sportowo-Wi-
dowiskowej Kraków-Czyżyny) w pełni pokrywała sięz zakresem wyspecyfikowanej usługi.
Pozostałe usługi, oprócz poz. 2, nie obejmowały elementu uczestnictwa w przygotowaniu
dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego lub
zarządzania albo nadzoru nad realizacjąprzedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu
gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu prywatnego.
Wobec powyższego równieżzarzut szósty nie może zostaćpodzielony przez skład
orzekający Izby, a co za tym idzieżaden z zarzutów nie został uznany przez skład
orzekający Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840
Brwinów, ul. Jagiellońska 6 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul.
Jagiellońska 6;
2) dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
INVESTMENT SUPPORT Agata Kozłowska, 05-840 Brwinów, ul. Jagiellońska 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Kraków, Urząd Miasta Krakowa Oddział Zamówień
Publicznych, Pl. WszystkichŚwiętych 3-4, 31-004 Kraków wszczął postępowanie w trybie
negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą„świadczenie usług doradczych dla Gminy Miejskiej
Kraków w procesie przygotowania przedsięwzięcia w zakresie budowy mieszkań
komunalnych (OR-10.3410-61/09)”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241), zwanej dalej w skrócie Pzp.
24.07.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 119 105.
17.09.2009 r. zamawiający powiadomił o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i o zaniechaniu wystosowania zaproszenia do negocjacji do wykonawcy Agata
Kozłowska Investment Suport, ul. Jagiellońska 6, 05-840 Brwinów.
24.09.2009 r. wykonawca Agata Kozłowska Investment Suport wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego z postępowania;
2) wezwanie protestującego do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie w zakresie, w
którym nie wymagał on uzupełnienia, jak i zaniechanie wezwania do uzupełnienia
wniosku w zakresie podlegającym uzupełnieniu;
3) zaniechanie wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńzłożonych we wniosku
dokumentów oraz oświadczeń, jeżeli zamawiający miał wątpliwości, co do ich treści;
4) zaniechanie podania uzasadnienia prawnego oraz faktycznego wykluczenia
protestującego z postępowania;
5) zaniechanie dokonania oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożonego przez protestującego, po jego uzupełnieniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
wykluczenie z postępowania protestującego pomimo, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu oraz złożył oświadczenie o ich spełnianiu wraz z wymaganymi
dokumentami;
3) art. 26 ust. 3 Pzp przez uznanie, iżprotestujący nie złożył w uzupełnieniu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
sytuacji, gdy dokumenty te zostały złożone;
4) art. 57 ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie protestującemu dalszego udziału w
postępowaniu, pomimo iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu;
5) art. 24 ust. 3 Pzp przez nie podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego
wykluczenia protestującego z postępowania;
6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez wezwanie protestującego do uzupełnienia dokumentów, w
zakresie, w którym dokumenty te jużzostały złożone, jak i przez zaniechanie w
pozostałym zakresie, wymagającym uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia treści
wniosku protestującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie
w trakcie dokonywania jego oceny.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego przez protestującego.
Argumentacja protestującego
17 września 2009 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 3 Pzp. Zamawiający uzasadnił swojądecyzjęjedynie okolicznościąnie
złożenia przez protestującego na wezwanie do uzupełnienia „prawidłowych” dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt A I, sekcji
III.2 ogłoszenia, dotyczącego posiadanego doświadczenia. W pozostałym zakresie treści
wniosku oraz jego załączników zamawiający nie przedstawił swojej oceny.
W piśmie z 3 września 2009 r., przesłanym faksem, zamawiający wezwał protestującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez protestującego warunku
udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający określił następująco w ogłoszeniu powyższy warunek: „w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia (...) – wykonali
należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot
zamówienia,
polegające
na:
doradztwie
w
procesie
przygotowania
przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu
prywatnego, dotyczącego realizacji budynków użyteczności publicznej, budynków
mieszkalnych wielorodzinnych, 3 budynków zamieszkania zbiorowego budowli, w tym
wykonali analizy formalno-prawne oraz ekonomiczno-finansowe związane z finansowaniem
takiego przedsięwzięcia oraz uczestniczyli w przygotowaniu dokumentacji postępowania
mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego, lub zarządzaniu albo nadzorze nad
realizacjąprzedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem
podmiotu prywatnego, przy czym co najmniej jedna usługa powinna polegaćna doradztwie w
procesie przygotowania przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z
udziałem podmiotu prywatnego, dotyczącego realizacji np. budynków użyteczności
publicznej, budynków zamieszkania zbiorowego, budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budowli, obejmującąwykonanie analiz formalno-prawnych oraz ekonomiczno-
finansowych, związanych z pozyskaniem finansowania dla wyżej opisanego przedsięwzięcia,
jak równieżudział w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego.”.
Jednocześnie zamawiający wskazał w pkt C 5 w sekcji III.2 ogłoszenia, iż
potwierdzeniem spełniania ww. warunku będą„Dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie lub wykonywanie usług wymienionych w Wykazie usług”. Zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów jedynie w zakresie usług wskazanych w pozycji 2 dot. „Doradztwa
przy projekcie pn. Budowa i eksploatacja Hali Sportowo-Widowiskowej oraz Stadionu w
Łodzi”, wykonanej na rzecz Gminy Miasta Łódźoraz w pozycji 3 dot. „Doradztwa przy
projekcie pn. Zaprojektowanie, budowa i zarządzanie kompleksem sportowo-rekreacyjnym
wraz z parkiem wodnym w Szczecinie”, wykonanej na rzecz Gminy Miasta Szczecin. W
odpowiedzi protestujący w wyznaczonym terminie złożył jako uzupełnienie dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie ww. usług tj. wydruki potwierdzenia przelewu
otrzymanego, jako przelewu zewnętrznego przychodzącego:
1) poz. 2 – nadawca przelewu Urząd Miasta Łodzi:
a) zaksięgowanego 28.12.2007 r., z tytułu „usługi pomocnicze związane z realizacją
inwestycji” oraz
b) zaksięgowanego dnia 15.04.2009 r., z tytułu „Projekt Hala Widowiskowa”;
2) poz. 3 – nadawca przelewu Gmina Miasto Szczecin: – zaksięgowanego 08.04.2009 r.
z tytułu „Usługa doradcza”.
Protestujący złożył we wniosku o dopuszczenie „Wykaz usług doradczych”
zamieszczając w nim informacje o aż20 usługach doradczych odpowiadających swoim
rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Na potwierdzenie, iżusługi te zostały wykonane należycie protestujący załączył 20
dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie lub wykonywanie usług (referencje i
protokoły zdawczo-odbiorcze albo protokoły odbioru), we wniosku (w tym również
dotyczących poz. 2), zawierających szczegółowy opis zakresuświadczonych usług oraz
określenie staranności ich wykonania lub wykonywania. W ww. wykazie protestujący zawarł
dokładny opis (jak wymagał tego zamawiający) rodzaju dokonanych analiz, rodzaju
procedury, rodzaju i przedmiotu przedsięwzięcia oraz rodzaju przygotowywanej przez
wykonawcędokumentacji postępowania. Wskazane przedsięwzięcia dotyczyły lub dotyczą
m.in. przygotowania analiz ekonomicznych, prawnych oraz przygotowania dokumentacji w
zakresie postępowańz udziałem partnerów prywatnych (zamówienia publiczne, partnerstwo
publiczno-prywatne oraz koncesje na roboty budowlane), udzielanych w celu realizacji
przedsięwzięćinwestycyjnych z zakresu gospodarki komunalnej tj. budynków użyteczności
publicznej, takich jak stadiony miejskie, hale sportowo-widowiskowe, parki wodne, zespoły
rekreacyjno--sportowe, pływalnie, kompleksy sportowe oraz parkingi podziemne, w okresie
ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Zatem uznaćnależy, iżprotestujący
spełnił w stopniu znacznie wykraczającym poza wymóg zamawiającego (minimum 2 usługi
doradcze) warunek udziału w postępowaniu, potwierdzając w sposób niebudzący
wątpliwości posiadane doświadczenie i wiedzę. Jednakże w otrzymanym 17 września 2009
r. piśmie przesłanym drogąfaksowązamawiający stwierdził, nie podając ku temużadnego
uzasadnienia prawnego ani teżfaktycznego, iżprotestujący nie spełnia ww. warunku udziału
w postępowaniu, argumentując swojąocenęjedynie „nie złożeniem prawidłowych
dokumentów” w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
„warunków” (jednego –posiadania doświadczenia pkt A I. sekcja III.2 ogłoszenia) udziału w
postępowaniu. Ponadto zamawiający uznał, iżnie jest w stanie stwierdzić, na podstawie
złożonych w uzupełnieniu dokumentów, czy usługa, o której mowa w pozycji nr 2 w pkt 7, 8 i
9 wykazu, została wykonana w sposób należyty. W zakresie natomiast pozycji nr 3,
zamawiający uznał, iżnie może zidentyfikować, jakiej usługi dotyczy złożony dokument
polecenia przelewu. Tymczasem powyższe twierdzenie jest całkowicie sprzeczne ze stanem
faktycznym, gdyżw referencjach Gminy Miasta Łódźz 05.12.2007 r. in fine wskazano
wyraźnie, iżusługa dotyczy przygotowania postępowania prowadzonego w trybie koncesji na
roboty budowlane (specyfikacji oraz istotnych dla stron postanowieńumowy), jak
uczestnictwa w negocjacjach z wykonawcami. Zgodnie natomiast z wymogiem ogłoszenia,
znajdującym potwierdzenie w przepisach bezwzględnie obowiązujących, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli dotycząusług ciągłych
lub okresowych, jak jest w ww. sytuacji, mogązostaćwystawione w trakcie ich wykonywania.
Zamawiający natomiast, próbując uzasadnićswoje stanowisko, odwołał siędo
orzecznictwa KIO dotyczącego nie uznawania faktur VAT za dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie dostaw. Dokumenty takie nie były składane w toczącym się
postępowaniu przez protestującego. Zamawiający nie oparł swojej oceny wniosku nażadnej
wystarczającej argumentacji formalno-prawnej jak i merytorycznej, czym naruszył zarówno
swój obowiązek wynikający z art. 24 ust. 3 Pzp, polegający na obowiązku podania
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego swojej decyzji. Zamawiający nie przytoczył wżadnym miejscu ww. oświadczenia wyników swojej analizy formalnej ani merytorycznej,
złożonych przez protestującego oświadczeńwiedzy, iżnie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu, jak i odnośnie treści i formy dokumentów, złożonych na potwierdzenie
zgodności ze stanem faktycznym ww. oświadczenia.
Zamawiający nie wskazał, z jakich powodów uznał,że protestujący nie spełnił warunków
uprawniających go do wzięcia udziału w postępowaniu. Ograniczył sięwyłącznie do
stwierdzenia,że warunki te nie zostały spełnione. Protestujący nie miał wiedzy, czym (jaką
interpretacją) kierował sięzamawiający, dokonując oceny spełniania ww. warunku. Zatem w
ocenie protestującego treśćpisma informującego o wynikach oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie czyni zadośćwynikającemu z art. 24 ust. 3 Pzp
obowiązkowi wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Protestujący został tym samym pozbawiony prawa do rzetelnej informacji, w
jakim zakresie złożone przez niego dokumenty lub oświadczenia nie zostały uznane przez
zamawiającego za odpowiadające ustalonym wymaganiom. Informacja powyższa ma istotne
znaczenie w kontekście korzystania ześrodków ochrony prawnej, gdyżw dalszej kolejności
uniemożliwia ustosunkowanie siędo nieznanego protestującemu stanowiska zamawiającego
i obrony swoich interesów.
Dokonywana przez zamawiającego ocena wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu powinna dotyczyćcałej treści wniosku, nie może byćdokonywana wybiórczo i
odnosićsięjedynie do dokumentów lub oświadczeńzłożonych jako uzupełnienie wniosku.
Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia całościowej oceny wniosku, czego
zaniechał, jak wynika z przedstawionej argumentacji. Dowodzi tego brak uzasadnienia
formalnego i faktycznego. Zamawiający naruszył tym równieżobowiązek dokonania oceny
złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie, do czego zobowiązuje go w art. 57
ust. 1 Pzp.
Stanowisko zamawiającego polegające na uznaniu, iżz dołączonych do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeńi dokumentów nie wynika, iż
protestujący nie spełnia wskazanego wyżej warunku udziału, należy uznaćza
nieuprawnione, gdyżwżaden sposób nie uzasadnione i nie znajdującego swojego oparcia w
istniejącym stanie faktycznym.
Nadto, z ostrożności, protestujący wskazuje,że pismem z 3 września 2009 r.,
zamawiający zwrócił sięrównieżo uzupełnienie doświadczenia osoby z zespołu wskazanego
do realizacji zamówienia (Pana Cezarego G.). W odpowiedzi protestujący przesłał
dodatkowe informacje, jednak do chwili obecnej nie wie, czy zamawiający zaakceptował
informacje uzupełniające, bowiem wżadnym z pism (w tym w piśmie z 17 września 2009
roku) zamawiający nie odniósł siędo tej kwestii.
II. Zgodnie z treściąpkt C 5. w sekcji III.2 ogłoszenia, do „Wykazu usług...” należało
dołączyć„Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie lub wykonywanie usług
wymienionych w wykazie usług”. W § 1 ust. 2 pkt 2 in fine rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155 (dalej: „rozporządzenie”), sformułowano jedyny
wymóg dotyczący dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
ma to być„dokument potwierdzający,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”,
a w przypadku usług o charakterze okresowym lub ciągłym, iżsąone wykonywane
należycie. Biorąc zatem pod uwagęformalne podstawy oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, opierające sięna badaniu i ocenie złożonych na potwierdzenie spełniania
tego warunku dokumentów, wskazaćnależy, iżsąone określone w przepisach bezwzględnie
obowiązujących. Nie jest dopuszczalneżądanie jakiegokolwiek innego dokumentu, na
potwierdzenie spełnienia warunków podmiotowych, niżprzewiduje to wymienione
rozporządzenie. Pogląd taki przyjmowany jest jednolicie, zarówno w orzecznictwie jak i w
doktrynie (por. wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 15 września 2004 r. sygn. akt Ca
529/04). Naruszeniem podanych przepisów, jest równieżżądanie innych dokumentów niż
określone w rozporządzeniu (np. wyrok ZA z 17.03.2005 r. UZP/ZO/O – 451/05). Ponadto
zauważyćnależy, iżustawodawca nie zawarł równieżżadnych ograniczeńani co do formy
ww. dokumentu, ani teżodnośnie jego treści, wyłączając tym samym wprowadzanie takich
ograniczeńprzez inne podmioty, jak np. zamawiający. Przywołany przepis rozporządzenia,
zgodnie z jego gramatycznąwykładniąnie wskazuje jednoznacznie, czy potwierdzenie
wykonania lub wykonywania usługi z należytąstarannościąodnosi siędo jakiejśkonkretnej
treści ww. dokumentu. Uznaćzatem należy, mając zwłaszcza na względzie równe
traktowanie wykonawców, jak i uczciwąkonkurencjęna rynku, iżinterpretacja ww. pojęcia
„potwierdzenia” nie powinna byćzawężająca, lecz winna ona dla zachowania przytoczonych
zasad, dopuszczaćdokumenty, które potwierdzająww. okolicznośćfaktycznąw dowolny
sposób, bez wprowadzaniażadnych w tym zakresie pozaustawowych ograniczeń, w tym, jak
to wymagał zamawiający, w zakresie potwierdzenia wykonania części usługi (poz. 2 pkt 7-9).
Podobne stanowisko od dłuższego czasu prezentuje równieżorzecznictwo KIO, uznając, iż
jakikolwiek dokument potwierdzający, iżusługi zostały wykonane, spełnia wymóg zawarty w
powołanym przepisie rozporządzenia. M.in. w wyroku z 18 marca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
191/08) sformułowano następujące tezy: „Sprzeczne z prawem jest narzucenie przez
zamawiającego treści listów referencyjnych, jakie wykonawcy majązałączyćdo oferty. (...)
Zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub
usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane
należycie. Takimi dokumentami mogąbyćnie tylko listy referencyjne, ale teżprotokoły
odbioru, potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego
dokumentu należy do wykonawcy. (...). Nie możnażądaćod wykonawcy, aby z dokumentów
sporządzonych przez osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego
wykonania zamówienia. Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia
wykonawcy.”. Zatem dopuszczane sąwszelkie dokumenty potwierdzające, w tym również
złożone przez protestującego potwierdzenia przelewu otrzymanego.
Jeszcze dalej posunięto sięw wyroku z 31 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 338/09)
stwierdzając, iż: „Referencje nie muszązawieraćwprost sformułowania, iżdostawy zostały
wykonane należycie.”. Podobnie w wyroku z 29 kwietnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
494/09). Po drugie stwierdzićnależy,że treśćdokumentu referencji załączonego do oferty
wskazuje,że prace zostały wykonane, bez wyraźnego, czy teżchoćby pośrednio
zgłoszonego zastrzeżenia, co do negatywnego wykonania tego zamówienia. Uwzględniając
powyższe, skoro podmiot, na którego rzecz była wykonana praca, potwierdza,że faktycznie
została wykonana, brak jest podstaw do uznania,że roboty zostały wykonane nienależycie.
Tymczasem zamawiający, pomimo iżw treści ogłoszenia zawarł on tożsamy z
przytoczonym przepisem rozporządzenia wymóg odnośnie dokumentów potwierdzających
warunek posiadania doświadczenia, to jednakże stosowana przez zamawiającego
interpretacja tego przepisu jest znacznie zawężająca, a co za tym idzie prowadzi ona do
naruszenia ww. normy, przez jej niedozwolonąmodyfikację. Zamawiający nie możeżądać,
aby dokumenty potwierdzające posiadały jakąśkonkretnątreść, tj. zawierały dokładny opis
wykonanych usług, jak i zawierały wyraźne sformułowanie, w jaki sposób usługi zostały lub
sąwykonywane. Dokumenty te nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powoływanym rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaśreferencje (lub inne dokumenty) mająza zadanie
potwierdzaćjedynie wykonanie konkretnego zamówienia.
Zatem badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest nieuprawnione.
Zamawiający musi oprzećsięna oświadczeniu protestującego, jak i każdego wykonawcy, iż
składane dokumenty dotycząopisanych w wykazie usług.
Wszelkie niezbędne informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału w
postępowaniu powinny natomiast zostaćzawarte w wykazie, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia. Wykaz jest formąoświadczenia wykonawcy, za które ponosi on określoną
prawem odpowiedzialnośćw przypadku, gdy jest ono nieprawdziwe. Nie ma jakichkolwiek
podstaw dożądania od wykonawców, aby przedstawiali referencje zawierające w swojej
treści te same dane, które musząbyćzamieszczone w wykazie dotychczas realizowanych
usług. Protestujący podkreśla,że ww. kwestia jużdawno została przesądzona w
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, w pełni zachowującym swojąaktualność. Przykładowo, w
wyroku Zespołu Arbitrów z 11 kwietnia 2005 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-640/05), podkreślono,że „zgodnie z § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. (Dz. U.
Nr 71 poz. 645) w sprawie rodzajów dokumentów…, zamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z podaniem
ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że
roboty te zostały wykonane należycie. Tym samym w ocenie Zespołu Arbitrów takimi
dokumentami mogąbyćzarówno listy referencyjne, protokół odbioru, potwierdzenie
dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do
wykonawcy. Nie możnażądaćod wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez
osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia.
Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy (§ 1 ust. 2 pkt 4
przytaczanego rozporządzenia).”.
Kolejnym wyrokiem potwierdzającym zasadnośćniniejszego twierdzenia jest wyrok
Zespołu Arbitrów z 9 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-346/06). Podkreślono w nim,że
„[…] przepisy nie precyzujądokładnie treści dokumentu obejmującego referencjęi nie można
z tego tytułu wyciągaćnegatywnej konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając
spełnianie wymogu w zakresie realizacji posługuje sięreferencją, która w swej treści nie w
pełni odpowiada nażądane do podania informacje. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...),
zamawiający nie możeżądaćw dokumentach potwierdzenia wykonania niczego więcej
ponad potwierdzenie,że usługi te zostały wykonane należycie.”. Także wyrok Zespołu
Arbitrów z 15 maja 2007 r., (sygn. akt UZP/ZO/0-554/07). Podkreślono w nim,że „Na
podstawie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, (...) zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych usług
(...) oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane należycie.
Z treści przedmiotowego przepisu nie wynika, iżwykonawcy majądołączyćreferencje, ale
jedynie dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi. Z treści przedmiotowych
dokumentów nie musi wynikaćpotwierdzenie wszystkich warunków postawionych przez
zamawiającego.”. Ta linia orzecznicza jest kontynuowana przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
Protestujący wskazuje na wyrok KIO z 17 stycznia 2008 r., (sygn. akt: KIO/UZP 58/07). W
wyroku tym podkreślono,że „Izba zgadza sięz argumentem przystępującego
przedstawionym na rozprawie,że referencja nie musi wskazywaćdokładnego zakresu, dat,
wartości zamówienia itp., a jedynie ma potwierdzaćnależyte jego wykonanie.”. Ponadto
protestujący wskazuje,że innym wyrokiem Krajowej Izby potwierdzającym słuszność
niniejszego twierdzenia, jest wyrok KIO z 5 lutego 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 27/08). W
wyroku tym zawarto następujące stwierdzenia: „Izba wskazuje,że przepisy prawa, w tym
przepisy rozporządzenia nie statuująwymagańformalnych, jakie powinny spełniać
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia (referencje), w szczególności nie
wymagająwskazania wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład dostaw.”.
Identyczne tezy można teżodnaleźćw innych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np.
wyrok KIO z 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 281/08. Protestujący wskazuje zatem wświetle przedstawionej argumentacji,że Wykaz usług... zawiera usługi nie tylko
potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale jednocześnie te, które
zostały wykonane należycie i w terminie. Wświetle treści wykazu, referencje nie muszą
potwierdzaći opisywaćtych samych treści co wykaz, lecz powinny wskazywać,że usługi
zostały wykonane należycie, zgodnie z umowąlub równoważnie. W kolejnym natomiast
wyroku KIO uznało, za wystarczająco potwierdzający spełnianie warunku doświadczenia
dokument, z którego wynika, iżusługa została wykonana (sygn. akt KIO/UZP 1105/08 z 27
października 2008 r.).
Ani ustawodawca, ani zamawiający nie określili,że takim dokumentem mogąbyć
wyłącznie referencje. Bezspornym jest w orzecznictwie i doktrynie,że może byćto każdy
dokument wystawiony przez bezpośredniego zleceniodawcę, który dotyczy oceny zgodności
realizacji usługi z umową. Takimi dokumentami sąprotokoły odbioru, referencje, ale mogą
byćinne dokumenty np. polecenia przelewu, potwierdzające, iżusługęwykonano zgodnie z
umową, co stanowi podstawędo wypłaty wynagrodzenia.
Taki dokument nie pochodzi od wykonawcy, ale od osoby trzeciej. Trudno wymagaćod
takiej osoby,żeby przewidziała wszystkie okoliczności, w jakich wykonawcy może przydać
sięten dokument. Zatem wymóg zamawiającego podania w treści złożonych przez
protestującego poleceńprzelewu dokładnych danych dotyczących wykonanych usług, jest
nieuprawniony. Potwierdzeniem natomiast należytego wykonania usługi jest samo w istocie
potwierdzenie przez jej zleceniodawcę, iżzostała ona wykonana. Protestujący będący
przedsiębiorcąna podstawie art. 355 § 1 i 2 Kc jest zawsze zobowiązany do wykonania
zobowiązania zgodnie z należytąstarannościąokreślanąprzy uwzględnieniu zawodowego
charakteru tej działalności. Konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w
stosunkach zarówno jednostronnie i dwustronnie profesjonalnych należy braćpod uwagęto,że działalnośćta ma charakter gospodarczy lub zawodowy, co oznacza m.in.,że jest
prowadzona stale i w założeniu przynajmniej oparta na szczególnej wiedzy i
umiejętnościach. Prowadzenie przez protestującego działalności profesjonalnej uzasadnia
zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności,
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Takie zwiększone oczekiwania
Kodeks cywilny stawia wobec przedsiębiorcy i jest to wzorzec surowszy niżodnoszący się
do osób wykonujących podobne zobowiązania poza zakresem działalności zawodowej lub
gospodarczej (E. Gniewek „Komentarz do kodeksu cywilnego”, wyd. C. H. Beck).
Wykonawca, będący przedsiębiorcą, wykonujący umowępowinien wykonaćjązgodnie z
należytąstarannością, określanąprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, tj. zgodnie z art. 355 § 1 i 2 Kc. Zatem uznaćnależy, iżdokument
potwierdzający wykonanie umowy przez przedsiębiorcę, jak np. potwierdzenie przelewu
otrzymanego (jako przelewu zewnętrznego przychodzącego), jest wystarczającym
dokumentem, potwierdzającym,że umowa ta została wykonana orazże wykonanie to było
należyte.
Przeciwne twierdzenia należałoby uznaćza niezgodne z przytoczonymi zasadami
wykonywania zobowiązańprzez profesjonalistów. Ewentualne wątpliwości zamawiający
zobowiązany był wyjaśniaćw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
III. Zamawiający przed ostatecznym zakończeniem oceny złożonych wniosków i
wykluczeniem wykonawców, zobligowany jest do uprzedniego wzywania wykonawców o
uzupełnienie lub wyjaśnienie treści wniosków, wypełniając tym samym dyspozycjęz art. 26
ust. 3 i 4 Pzp. Powołane przepisy zawierająbezwarunkowy nakaz działania „wzywa”, nie
pozostawiając w tym zakresieżadnej dowolności dla zamawiającego.
Tymczasem w toczącym siępostępowaniu zamawiający zaniechał dokonania ww.
obligatoryjnych czynności, naruszając tym samym powołane normy, gdyżdokonał
wykluczenia protestującego z postępowania bez wezwania go do wyjaśnienia lub
uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów dotyczących spełniania warunku doświadczenia,
w zakresie pozostałych 18 pozycji z „Wykazu usług...” (poz. 1, 4-20).
W pozostałym zaśzakresie zamawiający naruszył ww. normę, gdyżwezwał do
uzupełnienia dokumentów (poz. 2), które nie były niezbędne, gdyżna potwierdzenie
wykonania usługi na rzecz Gminy Miasta Łodzi zostały jużwe wniosku złożone referencje.
Ponadto zamawiający w sposób rażący naruszył zasadęrównego traktowania wykonawców
w postępowaniu oraz zapewnienia równego dostępu do rynku dla wszystkich wykonawców
(art. 7 Pzp). Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzićwówczas, gdyby
przy identycznych (bądźbardzo podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu
uczestników postępowania zamawiający dokonał innych czynności, a taka sytuacja w
toczącym siępostępowaniu o udzielenie zamówienia miała miejsce. Jeśli bowiem
zamawiający miał wątpliwości dotyczące wskazanych przez protestującego informacji, to
miał obowiązek wezwaćprotestującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treściątego przepisu zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis ten zawiera nakaz wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, a więc także dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Analiza treści art. 26 ust. 3 i 4 Pzp potwierdza, iżoba ww. przepisy funkcjonują
niezależnie od siebie i oba nakładająna zamawiającego obowiązek określonego działania.
W treści ww. przepisów ustawodawca użył sformułowania „zamawiający wzywa”. W
przypadku wyjaśniania treści dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek zwrócenia siędo wykonawcy
o wyjaśnienia ich treści. Wszelkie natomiast wątpliwości zamawiającego, co do spełniania
warunku udziału w postępowaniu przez protestującego można usunąćw trybie art. 26 ust. 4
Pzp lub w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli takie braki nie mająmiejsca (poz. 2) zamawiający
nie jest uprawniony do wzywania wykonawcy do uzupełniania dokumentów lub oświadczeń.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający powinien wypełnićswoje wskazane powyżej
obowiązki i wezwaćprotestującego, dokonując ponownej oceny wniosków, do wyjaśnienia
także w ww. zakresie, jeżeli powziął takie wątpliwości.
IV. W zakresie natomiast sformułowania samego warunku udziału w postępowaniu tj.
posiadania doświadczenia, był niejednoznaczny, budząc uzasadnione wątpliwości
wykonawców, którzy na etapie przed składaniem wniosków o dopuszczenie zadawali
zamawiającemu wiele wniosków o wyjaśnienie w tym zakresie treści ogłoszenia. Jednakże
zamawiający w piśmie z 28 lipca 2009 r. na postawione pytania udzielał odpowiedzi
niejednoznacznych lub w ogóle takiej odpowiedzi nie (pytanie nr 2, 4, 5, 7), używając w
odpowiedzi na kolejne pytania protestującego, dotyczące rodzaju i formy wymaganych
dokumentów wymijającego określenia: „Przed otwarciem wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zamawiający nie może oceniaćspełniania warunków udziału w
postępowaniu, do czego zmierza zadane pytanie.”. Zatem, uznając argumentację
zamawiającego, postawiony warunek należało interpretowaćw sposób szeroki, tak aby jego
interpretacja nie naruszała zasady uczciwej konkurencji, a w przypadku powstania
wątpliwości interpretowaćje na korzyśćwykonawców, aby nie naruszyćzasady równego ich
traktowania w postępowaniu przez przyjmowanie interpretacji jedynie niektórych
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza m.in.
w wyroku z 3 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 86/09, KIO/UZP 87/09) „…analizując treść
powyższego warunku należy sięprzede wszystkim odnieśćdo zasad prawidłowego
określenia warunku udziału w postępowaniu – przede wszystkim powinien on byćjak
najbardziej jasny, precyzyjny, kompletny i jednoznaczny, co służy zrozumieniu i wypełnieniu
przez wykonawców wymogów zamawiającego, zamawiającemu – ich prostej i rzetelnej
ocenie. Jakoże to zamawiający jest autorem warunku i to na nim spoczywa wypełnienie
postulatu jasności warunku, w orzecznictwie i piśmiennictwie przyjęto zasadę, iżprzy
odczytywaniu treści warunku nie stosuje siędomniemania dotyczącego nie wyrażonych w
nim zamiarów czy intencji zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia
sięna korzyśćwykonawców”.
Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki udziału na tyle dokładnie,żeby wykonawca
przed przystąpieniem do sporządzania wniosku, a następnie oferty mógł zweryfikować, czy
spełnia te warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania warunków pozostawia
zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego
kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do
jego wykonania.
Zatem zdaniem protestującego nie może on ponosićnegatywnych konsekwencji braku
doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania, prowadzącej do naruszenia fundamentalnej zasady
równego traktowania wykonawców. Wświetle powyższego, protestujący nie znajduje
podstaw do stwierdzenia przez zamawiającego, iżprotestujący nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Jeżeli natomiast zamawiający takie podstawy zauważył winien je w
zrozumiały i wyczerpujący sposób przytoczyć, w przeciwnym razie jego działanie nie będzie
zachowywaćprzymiotu legalnego.
30.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Ad zarzutu 1 dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – „przez prowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania Wykonawców”:
Próbę
uargumentowania
ww.
zarzutu,
sformułowaną
częściowo
w
tonie
przypuszczającym można znaleźćna stronie str. 12 i 13 protestu. Trudno jednak uznać,że w
istocie protestujący wykazał istnienie przesłanek pozwalających sformułowaćzarzut
rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zarzut
nie zapewnienia równego dostępu do rynku wszystkich wykonawców, do czego jest
zobowiązany jeśli z czynności tej chce wywodzićdla siebie korzystnie skutki prawne. Nie jest
dla zamawiającego jasne na jakiej podstawie sformułowano przedmiotowy zarzut. Brak
bowiem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,że zamawiający dokonał innych czynności
„dotyczących obu uczestników postępowania”. Protestujący nie wskazał nawet którego z
konkurencyjnych uczestników postępowania potencjalnie ma na myśli.
W tej sytuacji zamawiający nie może bardziej szczegółowo polemizowaćz zarzutem i
uznaje go za bezzasadny.
Ad zarzutu 2 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku art. 22 ust. 1 pkt 2
oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – „przez wykluczenie z postępowania protestującego pomimo, iż
spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz złożył oświadczenie o ich spełnianiu” oraz
ad zarzutu 4 dotyczącego naruszenia art. 57 ust. 2 Pzp – „przez uniemożliwienie
protestującemu dalszego udziału w postępowaniu pomimo, iżspełnia on warunki udziału w
postępowaniu”:
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione uprzednio w informacji o
wykluczeniu protestującego z postępowania. Złożone przez protestującego dokumenty tj.
dokumenty załączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w rozpoznawanym
postępowaniu wraz z ich wyjaśnieniami i uzupełnieniami, z pewnościąnie potwierdziły iż
wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji zamawiający, po zbadaniu dokumentów i wyczerpaniu trybu ich
uzupełniania, zobligowany był do wykluczenia protestującego z postępowania. Dodać
należy,że zamawiający oceniając wnioski przeanalizował – w zakresie oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu – całośćzłożonych w sprawie dokumentów w tym wykaz i
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług. Jest to działanie rutynowe,
wzmocnione ponadto orzecznictwem KIO, zgodnie z którym zamawiający na podstawie
informacji zawartych w referencjach ma możliwośćweryfikowania treści innych dokumentów
lub oświadczeńzłożonych przez wykonawcę(por. wyrok KIO z 19 czerwca 2009 r. KIO/UZP
722/09).
Zamawiający nie może zatem zgodzićsięz ww. zarzutami.
Ad zarzutu 3 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – „przez uznanie, iżprotestujący
nie złożył w uzupełnieniu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, gdy dokumenty zostały złożone”:
Zamawiający wezwał protestującego, pismem z 4 września 2009 r., do złożenia
wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Protestujący takie wyjaśnienia i uzupełnienia złożył pismem z 9
września 2009 r. Jednakże złożone dokumenty w swej treści nie potwierdziły, iżprotestujący
spełnia wszystkie wskazane w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu.
Jeżeli protestujący – w swoim subiektywnym odczuciu – uważał,że opis warunków
udziału w postępowaniu zawarty w ogłoszeniu albo wezwanie do uzupełnienia dokumentów
zostały sformułowane nieprecyzyjnie, niewątpliwie mógł zwrócićsiędo zamawiającego o
wyjaśnienie treści, a nawet wnieśćprotest dotyczący określonej czynności, w terminie
określonym ustawą(por. wyrok KIO/UZP 591/09). Na tym etapie postępowania zarzut ten,
we wskazanym zakresie należy uznaćza spóźniony. Protestujący przedstawił szereg
wyroków usiłując wykazać, w jego ocenie, nieprawidłowe działania zamawiającego.
Zamawiający nie negując tez przedstawionych w cytowanych wyrokach zwraca uwagę,że
wyrywanie fragmentów zdańz ich kontekstu oraz wybiórcze stosowanie cytatów nie mogą
byćprzekonujące. Np. wyrok KIO/UZP 338/09 z 31 marca 2009 r.
W ocenie zamawiającego dokumenty przedstawione przez protestującego nie
potwierdzają,że prace zostały wykonane należycie. Można z ich treści jedynie
domniemywać,że zostały wykonane w pewnym zakresie. Brak jużjednak pewności,że np.
nie doszło do potrącenia kar umownych.
Zamawiający uznaje zatem i ten zarzut za nietrafny.
Ad zarzutu 5 dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 3 Pzp – „przez nie podanie
uzasadnienia faktycznego oraz prawnego wykluczenia protestującego z postępowania”
Opisany na str. 5 protestu zarzut braku podania przez zamawiającego uzasadnienia
prawnego i faktycznego musi budzićzdziwienie. Można odnieśćwrażenie,że protestujący
zarzuca zamawiającemu, iżprzekazując informacje o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 57 ust. 1 Pzp, nie podał uzasadnienia
faktycznego i prawnego nie spełniania przez protestującego warunków udziału w
postępowaniu. Tymczasem art. 24 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu zawiadomienie
wykonawcy o jego wykluczeniu oraz przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego
tej czynności.
Biorąc pod uwagętreśćpisma z 17 września 2009 r., twierdzenie zawarte w zarzucie
należy uznaćza nieprawdziwe. Zgodnie bowiem z dyspozycjąustawy, zamawiający
przedstawił kolejno zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne anonsując je wyraźnym
nagłówkiem. Ważnym jest zatem przypomniećbrzmienie spornej informacji, które było
następujące: „(...) Wykonawca, który złożył wniosek nr 3 nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu i podlega wykluczeniu.
– Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 1 pkt 10 Pzp;
– Uzasadnienie faktyczne: zamawiający opisał w ogłoszeniu warunek posiadania
doświadczenia w pkt A I. sekcji III.2 ogłoszenia, wskazując wymóg dla wykonawców: „...
wykonał należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia”. Wykonawca natomiast, w złożonym wraz z wnioskiem „Wykazie
usług”, przedstawił tylko jednątakąusługę, dla której załączył dokument potwierdzający jej
należyte wykonanie (poz. 10 „Wykazu usług”) Dla usługi wpisanej w poz. 2 „Wykazu usług”
nie załączył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi w części opisującej tę
usługęw pkt 7, 8, 9. Złożone, w ramach uzupełnienia wniosku, kopie przelewów w swej
treści nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanej usługi.”.
W tym samym piśmie zamawiający podał także wyniki oceny wniosków, załączając do
przedmiotowego pisma tabelępn. „Wyniki oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków przez wykonawców”.
Zamawiający zbadał i ocenił wszystkie wnioski złożone w postępowaniu wg tych samych
zasad. Brak rezultatu oceny wniosku protestującego (tj. brak liczby przyznanych punktów) w
zestawieniu zawartym w załączonej do pisma tabeli wynika z faktu nie spełniania przez
protestującego warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co zostało wyraźnie podane w
zestawieniu wniosków. Podkreślićnależy,że ustawa mówi wyraźnie o ocenie spełnia
warunków udziału w postępowaniu nie zaśo dokonywaniu oceny nie spełniania, gdyżta jest
prawnie irrelewantna. Zarzut należy zatem uznaćza nieuzasadniony.
Ad zarzutu 6 dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – „przez wezwanie
protestującego do uzupełnienia dokumentów, w zakresie, w którym dokumenty zostały już
złożone, jak i równieżprzez zaniechanie w pozostałym zakresie, wymagającym
uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia wniosku protestującego oraz zaniechanie
wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie w trakcie dokonywania jego oceny”:
Na str. 12 protestu opisany został kolejny zarzut zmierzający do wykazania, iż
zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia treści
złożonych wniosków. Zarzut ten budzi zdziwienie gdyż, pismem z 4 września 2009 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał protestującego zarówno
do złożenia wyjaśnieńjak i do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym wyczerpał dyspozycjęprzepisu art. 26 ust.
3 i 4 Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie protestujący, w przesłanych w 9 września 2009 r.
wyjaśnieniach, na ich drugiej stronie odniósł siędo „projektu z miasta Łodzi” – należy
przypuszczać,że do usługi wskazanej w pozycji 2 w załączonym do wniosku wykazie usług
– pisząc: „Podkreślamy,że w przypadku projektu z Miasta Łodzi mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi umowami, z których jedna dotyczy przygotowania analiz prawno-or-
ganizacyjnych i finansowych oraz przygotowania procedury wyboru koncesjonariusza w
trybie koncesji na roboty budowlane (tego dotycząreferencje i dodatkowo przesyłamy
potwierdzenie przelewu zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace), a druga dotyczyła –
analiz (analizy były wykonywane równolegle dla Hali oraz Stadionu) oraz przygotowania
procedury na wybór wspólnika do spółki, która miałaby zarządzaćStadionem i Halą(z
załączeniu potwierdzenia przelewu wynagrodzenia za wykonanie prac). To były dwie
oddzielne usługi i procedury.”. Taka informacja wykonawcy istotnie różniła sięod informacji
podanej w wykazie usług dołączonym do wniosku, gdzie w poz. 2 wykazu wskazana została
przez protestującego jedna usługa dla Miasta Łodzi, dotycząca jednego przedsięwzięcia.
Tymczasem jak wynikało z wyjaśnieńprotestującego, faktycznie były to dwie usługi
wykonane na podstawie dwóch odrębnych umów – jednej zakończonej w 2007 roku (co
wynika z daty przelewu 27.12.2007 r.), a drugiej w kwietniu 2009 r. (co wynika z daty
przelewu 15.04.2009 r.). W tym kontekście należy zwrócićuwagę,żeżadna ze wskazanych
usług nie może byćtraktowana jako „wykonywana”, gdyżobie zakończyły sięprzed
wszczęciem rozpoznawanego postępowania. Zgodnie bowiem z literalnąwykładniąoraz
orzecznictwem KIO prace wykonywane to prace realizowane w trakcie „czynnej umowy”
(por. wyroku KIO 1034/08 z 10 września 2008 r.). W sytuacji faktycznej sprecyzowanej przez
wykonawcęw wyjaśnieniach miał on obowiązek – chcąc wywodzićkorzystne dla siebie
skutki uzupełnienia – załączyćdokument potwierdzający należyte wykonanie „nowej” usługi.
Tymczasem dokument referencyjny (str. 30 wniosku) Urzędu Miasta Łodzi z 5 grudnia 2007
r. w zakresie wykonania usługi doradczej dotyczącej przygotowania dokumentacji
postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego:
1) potwierdza uczestniczenie w procedurze, ale zawiera jednocześnie sformułowanie w
brzmieniu: „W ramach obecnie prowadzonego postępowania na udzielenie koncesji
na roboty budowlane, Investment Support i Pani Agata Kozłowska przygotowuje
SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia oraz istotne postanowienia umowy, a
także założenia do negocjacji z wykonawcami.”;
2) nie potwierdza czy usługa ta wykonana została należycie (a nawet czy została
zakończona); wiedzy tej nie daje także, złożona w ramach uzupełnienia dokumentów
złożonych z wnioskiem, kopia przelewu z 28 grudnia 2007 r. z wpisanym tytułem
operacji – usł. pomocnicze zw. z realizacjąinwestycji” – na kwotę153.729,00 zł, z
rachunku Urzędu Miasta Łodzi na rachunek Investment Support Doradztwo
Gospodarcze Agata Kozłowska.
Wświetle powyższego zarzut przedstawiony na str. 12 protestu, iżzamawiający naruszył
normę, bo wezwał do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi
z „(poz. 2), które nie były niezbędne, gdyżna potwierdzenie wykonania usługi na rzecz
Gminy Miasta Łodzi zostały jużwe wniosku złożone referencje” – należy uznaćza chybiony.
Przedstawiony przez protestującego obszerny wywód,że istniejąca w prawie zasada –
nakazująca wykonywanie zobowiązańz należytąstarannościąi przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru działalności – sama w sobie gwarantuje należyte wykonanie usług
należy uznać,że odwołujący sięnawiązał do idealistycznego założenia. Postulat ten można
traktowaćwyłącznie w kategoriachżyczeniowych, zwłaszcza wświetle informacji o
praktycznym funkcjonowaniu rynku, także rynku usług doradczych. Ponadto sformułowane
przez protestującego domniemanie należytego wykonania usług przez przedsiębiorców nie
wynika z obowiązujących przepisów. Sam fakt wykonania usługi nie zawsze musi sięwiązać
z jej należytym wykonaniem o czym m.in.świadczy szeroko stosowana instytucja kar
umownych za nienależyte wykonanie zobowiązańnp. za opóźnienia w ich wykonaniu. Tak
więc polecenie przelewu nie może zostaćuznane za dokument potwierdzający należyte
wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w swej treści sformułowania, które jednoznacznie to
potwierdza.
Zamawiający zgadza sięz postulatem protestującego,że wybór właściwego dokumentu
składanego na potwierdzenie należytego wykonania usługi należy do kompetencji
wykonawcy. Ponadto przypomina, iżto właśnie na prośbęprotestującego przedstawił
wyraźne stanowisko w tej kwestii w ramach wyjaśnieńtreści ogłoszenia (28 lipca 2009 r.).
Stwierdził bowiem co następuje: „Zamawiający uzna za prawidłowy dokument, z którego
treści będzie wynikało należyte wykonanie usługi wskazanej w wykazie.”. Sformułowanie
takie należy uznaćza precyzyjne i zgodne z przepisami, a ponadto nie ograniczające
katalogu dokumentów i nie przesądzające wyniku badania dokumentów bez zapoznania się
z ich treściąoraz przed terminem w którym taka czynnośćzgodnie z ustawąjest
przewidziana.
Zamawiający był konsekwentny w stosowaniu przepisów co potwierdził uznając inny
dokument protestującego za prawidłowy. Dotyczy to „Protokołu Zdawczo-Odbiorczego” (str.
42 wniosku) – odpowiadającego usłudze z poz. 10 wykazu – który zawierał w swej treści
sformułowanie „że dzieło zostało wykonane zgodnie z zawartąumową”. Ten sposób
postępowania jest w swej istocie zgodny z liniąorzecznictwa, którąreprezentuje m.in. wyrok
KIO z 9 września 2008 r., w którym stwierdzono: „Referencje powinny zatem w sposób
wystarczający identyfikowaćwykonane zamówienie, wykonawcę, który je realizował oraz
stwierdzać, czy zostało ono wykonane zgodnie z umową.”.
Protestujący przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 20
usług, które jak twierdził swoim zakresem odpowiadały zakresowi usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia. Analiza i ocena przedstawionych usług oraz dokumentów
stwierdzających ich wykonanie nie potwierdziła jednak tego faktu. Jedynie usługa zawarta w
poz. 10 (Budowa Hali Sportowo-Widowiskowej Kraków-Czyżyny) w pełni pokrywała sięz
zakresem wyspecyfikowanej usługi. Pozostałe usługi, oprócz poz. 2, nie obejmowały
elementu uczestnictwa w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego lub zarządzania albo nadzoru nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu
prywatnego.
Zamawiający pragnie równieżzwrócićuwagęna tezy wyroku KIO/UZP 940/08 z 19
września 2008 r. dotyczące interpretacji przesłanek stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazano
w nim m.in., iżbrak podstaw prawnych do przyjęcia za dopuszczalnąwświetle powołanego
artykułu możliwości wielokrotnego korzystania z dobrodziejstwa przepisu względem tego
samego dokumentu. Jeżeli wykonawca raz wezwany do uzupełnienia konkretnego
dokumentu składa ponownie dokument nie potwierdzający spełniania warunku, zamawiający
nie ma prawa ponownieżądaćjego uzupełnienia.
Zamawiający słusznie odwołał siędo orzecznictwa KIO dotyczącego nieuznawania faktur
za dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, bowiem zgodnie z przyjętąlinią
orzecznicząchoćkatalog dokumentów w tym zakresie jest otwarty, to musząone zawieraćw
swej treści sformułowania wskazujące na fakt,że usługi wykonane zostały należycie, czego
złożone w postępowaniu faktury niewątpliwie nie zawierały. (KIO/UZP 703/09; KIO/UZP
709/09 „Wybór dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac należy do
wykonawcy; istotne jest to, aby dokument ten potwierdzał okolicznośćnależytego wykonania
prac wymienionych w wykazie robót przez wykonawców.”).
Zamawiający zdecydowanie nie może podzielićstanowiska protestującego sugerującego,
iżsłowo „należycie” nie jest istotne dla wykazania,że mamy do czynienia z dokumentem, o
którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Skoro ustawodawca posłużył się
sformułowaniem „potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie”,
zakładając prawidłowe stosowanie wykładni przepisów nie można odmówićznaczenia
prawnegożadnemu ze składających sięna wyrażenie słów. W szczególności
niedopuszczalne jest pozbawianie znaczenia słów, które sąkluczowe i niosąw sobie
najistotniejszącześćprzekazu.
W tym kontekście zamawiający nie może uznaćżadnego z zarzutów protestującego oraz
uwzględnićżadnego z podnoszonych przez niegożądań.
05.10.2009 r. wykonawca Agata Kozłowska Investment Suport złożył odwołanie:
Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty podniesione w proteście.
Odwołujący wniósł o uznanie protestu i odwołania oraz o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego
z postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku złożonego
przez Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowisko stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
odwołującego – dwie umowy, raport z wykonanych czynności i aneks do umowy –
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut pierwszy, naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał zachowania
uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób, który nie
zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców
ze względu na niewłaściwe sformułowanie warunków udziału w postępowaniu
zamieszczonych w ogłoszeniu.
Skład orzekający Izby nie dopatrzył sięniewłaściwego sformułowania warunków udziału
w postępowaniu zamieszczonych w ogłoszeniu. Jeżeli jednak odwołujący miał zastrzeżenia
do ich treści miał prawo, zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wnieśćprotest w terminie 7 dni od dnia
zamieszczenia
ogłoszenia
w
Biuletynie
Zamówień
Publicznych,
gdyż
wartość
rozpoznawanego zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 24.07.2009 r., a więc zarzut odnoszący siędo ogłoszenia mógł byćpostawiony
w proteście do 31.07 2009 r., tymczasem rozpoznawany protest został wniesiony po upływie
znacz nie dłuższego czasu – 24.09.2009 r. Dlatego nie może byćrozpoznawany przez
KrajowąIzbęOdwoławczą. Jednocześnie odwołujący nie wykazał,że zamawiający w różny
sposób w stosunku do różnych wykonawców dokonywał oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc nie można
stwierdzićnaruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut drugi, naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez wykluczenie z
postępowania odwołującego mimo, iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz złożył
oświadczenie o spełnianiu warunków wraz z wymaganymi dokumentami.
Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w sekcji III.2 ogłoszenia. W
sekcji III.2 lit. A ust. I ogłoszenia zamawiający zawarł postanowienie,że o zamówienie mogą
sięubiegaćwykonawcy, którzy cyt.: „wykonali należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, polegające na doradztwie w
procesie przygotowania przedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z
udziałem podmiotu prywatnego, dotyczącego realizacji budynków użyteczności publicznej,
budynków mieszkalnych wielorodzinnych, […], w tym wykonali analizy formalno-prawne oraz
ekonomiczno-finansowe związane z finansowaniem takiego przedsięwzięcia oraz
uczestniczyli w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie
partnera prywatnego, lub zarządzaniu albo nadzorze nad realizacjąprzedsięwzięcia
inwestycyjnego z zakresu gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu prywatnego,
dotyczącego realizacji np. budynków użyteczności publicznej […] obejmującąwykonanie
analiz formalno-prawnych oraz ekonomiczno-finansowych, związanych z pozyskaniem
finansowania dla wyżej opisanego przedsięwzięcia, jak równieżudział w przygotowaniu
dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego.”.
Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jako
załącznik nr 3, wykaz „Usług doradczych…” obejmujący 20 pozycji.
03.09.2009 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów wskazując podstawęprawnądo uzupełnienia dokumentów, cyt.: „W imieniu
Gminy Miejskiej Kraków, […], na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych […], wzywam Państwa do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów w złożonym przez Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w niniejszym
postępowaniu. Zamawiający stwierdził, iż:
1) w Wykazie usług – na str. 7 wniosku – Wykonawca wskazał usługi doradcze, z opisu
których nie wynika, iżWykonawca przy realizacji większości usług (za wyjątkiem wskazanych
w poz. 2 i 10) brał udział w przygotowaniu dokumentacji postępowania mającego na celu
wyłonienie partnera prywatnego z potwierdzeniem należytego wykonania usługi. Jedynie
usługa z poz. 10 wykazu spełnia warunek. Natomiast dla usługi wpisanej w poz. 2 – nie
załączono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie części tej usługi opisanej w pkt
7, 8, 9 wykonanej po dniu wystawienia załączonej referencji.”.
Zamawiający wskazał na koniecznośćuzupełnienia dokumentów w tylko pozycji 2
spośród wykazanych 20 pozycji, a uznał,że poz. 10 spełnia postawiony warunek.
Zamawiający dał wykonawcom (w tym także odwołującemu) na to termin 7 dni.
Odwołujący wniósł faksem odpowiednie dokumenty ósmego i jedenastego dnia, co
równieżnie zostało zaprzeczone przez odwołującego podczas rozprawy. Ponadto
odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o przedłużenie terminu wniesienia uzupełnień
ponad siedmiodniowy termin pierwotnie ustanowiony przez zamawiającego. Również
odwołujący nie zwracał siędo zamawiającego o wyjaśnienie motywów zażądania
uzupełnienia dokumentów we wskazanej konkretnej pozycji i zaniechania zażądania takiego
uzupełnienia w pozostałych pozycjach lub nie uznania 19 wykazanych usług za spełniające
warunek zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że termin 7 dni na dokonanie uzupełnieńoferty nie jest
terminem zbyt krótkim, gdyżw praktyce takie terminy występująniezwykle rzadko, a zwykle
zamykająsięw dwóch, trzech dniach, chociażzdarzająsięrównieżkrótsze terminy.
Wykonawcy wiedząo konieczności zgromadzenia odpowiednich dokumentów od momentu
zamieszczenia ogłoszenia w odpowiednim organie promulgacyjnym (Biuletynie Zamówień
Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Termin ten nie jest przeznaczony
na uzyskiwanie nowych dokumentów, ale na uzupełnienie oferty o dokumenty, które
wykonawca powinien miećstarając sięo wzięcie udziału w postępowaniu w sprawie
zamówienia publicznego, a tylko ze względu na jakiekolwiek przyczyny nie dołączył ich do
oferty w pierwotnym terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nakazuje wykonawcy spełnićżądanie zamawiającego w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przesunięcie tego terminu, po jego upływie w
stosunku do jednego z kilku wykonawców spotkałoby sięz zarzutem nierównego traktowania
wykonawców i naruszenia fundamentalnej zasady unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Podkreślenia wymaga fakt,że przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentów,
odwołujący nie wykazał siężadnąinicjatywą, aby wyjaśnićswojąsytuacjęi nie
zakwalifikowanie 19 pozycji, jako spełniających warunek zamawiającego lub spowodować
przesunięcie terminu na złożenie uzupełnionych dokumentów. Nie zgadzając sięz decyzją
zamawiającego odnośnie nie zakwalifikowania 19 pozycji, odwołujący miał możliwośćnawet
złożenia protestu, ale musiał to uczynićw terminie 7 dni od momentu dowiedzenia sięo
decyzji zamawiającego. Odwołujący uzyskał takąwiadomość03.09.2009 r., natomiast złożył
protest na wykluczenie go z postępowania 24.09.2009 r.
Skład orzekający Izby równieżstwierdza,że same referencje w zaprezentowanej formie
wraz z wykazem usług, a nawet wraz z dokumentami finansowymi nie dawały podstaw do
stwierdzenia,że zleceniodawcy potwierdzają,że wykazane usługi zostały wykonane
należycie i nie zostały nałożone na ich wykonawcęjakieśpotrącenia. Dopiero takie
stanowisko można było zająćpo zapoznaniu sięz umowami, które były podstawąwykonania
usług i dokonania zapłat za wykonanie usług. Jednak odwołujący złożył te umowy (i inne
dokumenty) dopiero na rozprawie.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może sięostać, a wprost przeciwnie zamawiający mając
wątpliwości do jakichkolwiek dokumentów złożonych przez wykonawców miał obowiązek
wyjaśnićte kwestie lub zażądaćzłożenia właściwych dokumentów, wskazując podstawę
prawnąi merytorycznątakiegożądania. I tak uczynił zamawiający.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięzarzut trzeci, naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp przez uznanie, iżprotestujący nie złożył w uzupełnieniu dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy dokumenty
te zostały złożone.
03.09.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia
dokumentów złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył w terminie takie wyjaśnienia i uzupełnienia. Jednakże złożone dokumenty
w swej treści nie potwierdziły, iżodwołujący spełnia wszystkie wskazane w ogłoszeniu
warunki udziału w postępowaniu, co zostało omówione wyżej.
Skład orzekający Izby uważa,że odwołujący w razie wątpliwości dotyczących tego
wezwania do uzupełnienia oferty mógł we właściwym terminie podjąćpróbęwyjaśnienia
swojej sytuacji lub złożyćprotest, ale musiał to uczynićw terminie 7 dni od uzyskania
wiadomości o czynności zamawiającego, czyli od 03.09.2009 r.; termin ten upłynął
10.09.2009 r., zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp.
Odwołujący powołał sięna fragmenty wielu wyroków jednak przywołane wyroki odnoszą
siędo innych stanów faktycznych lub analiza całej treści wyroku nie może stanowić
argumentu za zasadnościąpostawionych zarzutów.
Wobec wyżej przedstawionych argumentów skład orzekający Izby nie może uznać
trzeciego zarzutu odwołującego za zasadny.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięczwarty zarzut, naruszenia art. 57
ust. 2 Pzp przez uniemożliwienie protestującemu dalszego udziału w postępowaniu, pomimo
iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby stwierdza, na podstawie wyżej omówionych argumentów,że ze
względu na brak możliwości uznania przez zamawiającego,że odwołujący spełnił warunki
udziału w postępowaniu na podstawie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
załączonych do wniosku dokumentów i uzupełnieńwniosku do 10.09.2009 r., czyli do upływu
terminu wyznaczonego przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów zawartych we
wniosku – zamawiający był zobligowany uznać,że odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. W związku z tym zamawiający nie miał prawa zaprosićodwołującego do
składania oferty wstępnej i do udziału w dalszym postępowaniu. Wynika to z art. 57 ust. 2
Pzp, którego zamawiający nie naruszył, a zastosował siędo niego. Na podstawie art. 57 ust.
3 zd. 2 Pzp wykonawcęniezaproszonego do składania ofert wstępnych traktuje sięjak
wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia i tak jest traktowany odwołujący.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził siępiąty zarzut, naruszenia art. 24
ust. 3 Pzp przez nie podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego wykluczenia
protestującego z postępowania.
W piśmie z 17.09.2009 r. zamawiający zawarł uzasadnienie prawne jak i faktyczne
wykluczenia odwołującego. Kwestionowana przez odwołującego informacja brzmiała, cyt.:
>>[…] Wykonawca, który złożył wniosek nr 3 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i
podlega wykluczeniu.
– Uzasadnienie prawne: art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 1 pkt 10 Pzp;
– Uzasadnienie faktyczne: zamawiający opisał w ogłoszeniu warunek posiadania
doświadczenia w pkt A I. sekcji III.2 ogłoszenia, wskazując wymóg dla wykonawców: „...
wykonał należycie co najmniej 2 usługi odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej
przedmiot zamówienia”. Wykonawca natomiast, w złożonym wraz z wnioskiem „Wykazie
usług”, przedstawił tylko jednątakąusługę, dla której załączył dokument potwierdzający jej
należyte wykonanie (poz. 10 „Wykazu usług”) Dla usługi wpisanej w poz. 2 „Wykazu usług”
nie załączył dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi w części opisującej tę
usługęw pkt 7, 8, 9. Złożone, w ramach uzupełnienia wniosku, kopie przelewów w swej
treści nie potwierdzająnależytego wykonania wskazanej usługi.<<.
Skład orzekający Izby zauważa,że ustawa stanowi o ocenie spełnia warunków udziału w
postępowaniu nie zaśo dokonywaniu oceny nie spełniania, gdyżtaka ocena byłaby obojętna
dla postępowania.
W związku z powyższymi konstatacjami, skład orzekający Izby nie znajduje uzasadnienia
dla zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 3 Pzp, który nakazuje
zamawiającemu
zawiadomienie
wykluczonego
wykonawcy
o
wykluczeniu
oraz
przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności.
W ocenie składu orzekającego Izby nie potwierdził sięostatni szósty zarzut, naruszenia
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w
zakresie, w którym dokumenty te jużzostały złożone, jak i przez zaniechanie w pozostałym
zakresie, wymagającym uzupełnienia, wezwania do uzupełnienia treści wniosku
odwołującego oraz zaniechanie wyjaśnienia treści wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Zamawiający, pismem z 03.09.2009 r., na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnieńi do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wyczerpał
dyspozycjęprzepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący odniósł siędo projektu z Łodzi. Zamawiający
uznał,że dotyczyło to usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu usług, gdyżodwołujący
stwierdził, cyt.: „Podkreślamy,że w przypadku projektu z Miasta Łodzi mamy do czynienia z
dwiema odrębnymi umowami, z których jedna dotyczy przygotowania analiz prawno-or-
ganizacyjnych i finansowych oraz przygotowania procedury wyboru koncesjonariusza w
trybie koncesji na roboty budowlane (tego dotycząreferencje i dodatkowo przesyłamy
potwierdzenie przelewu zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace), a druga dotyczyła –
analiz (analizy były wykonywane równolegle dla Hali oraz Stadionu) oraz przygotowania
procedury na wybór wspólnika do spółki, która miałaby zarządzaćStadionem i Halą(z
załączeniu potwierdzenia przelewu wynagrodzenia za wykonanie prac). To były dwie
oddzielne usługi i procedury.”.
Tak informacja odwołującego różniła sięod informacji podanej w wykazie usług
dołączonym do wniosku, gdzie w poz. 2 wykazu wskazana została przez odwołującego jedna
usługa dla Łodzi, dotycząca jednego przedsięwzięcia. Natomiast faktycznie były to dwie
usługi wykonane na podstawie dwóch odrębnych umów – jednej zakończonej w 2007 r. (co
wynika z daty przelewu 27.12.2007 r.), a drugiej zakończonej w kwietniu 2009 r. (co wynika z
daty przelewu 15.04.2009 r.).śadna z tych usług nie może byćtraktowana jako
„wykonywana”, gdyżobie zakończyły sięprzed wszczęciem rozpoznawanego postępowania.
Usługi wykonywane to usługi realizowane w trakcie „czynnej umowy” (podobnie wyrok KIO
1034/08 z 10 września 2008 r.). W tak doprecyzowanej sytuacji faktycznej, odwołujący miał
obowiązek – chcąc wywodzićkorzystne dla siebie skutki uzupełnienia – załączyćdokument
potwierdzający należyte wykonanie „nowej” usługi. Jednak referencje (str. 30 wniosku)
Urzędu Miasta Łodzi z 5 grudnia 2007 r. w zakresie wykonania usługi doradczej dotyczącej
przygotowania dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera
prywatnego:
1) potwierdza uczestniczenie w procedurze, ale zawiera jednocześnie sformułowanie w
brzmieniu, cyt.: „W ramach obecnie prowadzonego postępowania na udzielenie
koncesji na roboty budowlane, Investment Support i Pani Agata Kozłowska
przygotowuje
Specyfikację
Istotnych
Warunków
Zamówienia
oraz
istotne
postanowienia umowy, a także założenia do negocjacji z wykonawcami.”;
2) nie potwierdza czy usługa ta wykonana została należycie (a nawet czy została
zakończona); potwierdzenia tego nie daje również, złożona w ramach uzupełnienia,
kopia przelewu z 28.12.2007 r.
W związku z tym zarzut, bezprawnego wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usługi z pozycji 2, które nie były niezbędne do
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyżna potwierdzenie
wykonania tej usługi zostały jużwe wniosku złożone referencje – skład orzekający Izby
traktuje jako bezzasadny.
Sformułowane przez odwołującego domniemanie należytego wykonania usług przez
przedsiębiorców nie wynika z obowiązujących przepisów. Sam fakt wykonania usługi nie
zawsze musi sięwiązaćz jej należytym wykonaniem, o czym chociażbyświadczy instytucja
kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązań. Dlatego polecenie przelewu nie może
zostaćuznane za dokument potwierdzający należyte wykonanie umowy, jeżeli nie zawiera w
swej treści sformułowania, które jednoznacznie to potwierdza.
Zamawiający na prośbęodwołującego – 28.07.2009 r. stwierdził, cyt.: „Zamawiający
uzna za prawidłowy dokument, z którego treści będzie wynikało należyte wykonanie usługi
wskazanej w wykazie.”. Sformułowanie takie jest zgodne z przepisami, a ponadto nie
ogranicza katalogu dokumentów, które mogli składaćwykonawcy na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedstawił we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 20
usług, które jego zdaniem odpowiadały zakresowi usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Analiza i ocena przedstawionych usług oraz dokumentów stwierdzających ich wykonanie nie
mogła potwierdzićtego faktu. Jedynie usługa zawarta w poz. 10 (Budowa Hali Sportowo-Wi-
dowiskowej Kraków-Czyżyny) w pełni pokrywała sięz zakresem wyspecyfikowanej usługi.
Pozostałe usługi, oprócz poz. 2, nie obejmowały elementu uczestnictwa w przygotowaniu
dokumentacji postępowania mającego na celu wyłonienie partnera prywatnego lub
zarządzania albo nadzoru nad realizacjąprzedsięwzięcia inwestycyjnego z zakresu
gospodarki komunalnej z udziałem podmiotu prywatnego.
Wobec powyższego równieżzarzut szósty nie może zostaćpodzielony przez skład
orzekający Izby, a co za tym idzieżaden z zarzutów nie został uznany przez skład
orzekający Izby.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
