rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1487 /09
KIO/UZP 1487 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-
415 Kłodawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Strzelce Krajeńskie, Aleja
Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk,
Wiesław Polechoński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar”
Wiesław Polechoński ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów Wielkopolski zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-
415 Kłodawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Strzelce Krajeńskie, Aleja
Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie protestu z dnia 21 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk,
Wiesław Polechoński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „Wimar”
Wiesław Polechoński ul. Zubrzyckiego 8a/4, 66-400 Gorzów Wielkopolski zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura,
ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 234 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące dwieście
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Józefa śyburę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany
Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa na rzecz
Gminy Strzelce Krajeńskie, Aleja Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Józefa śybury prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowępomieszczeń
Publicznego Gimnazjum - segment C na bibliotekęz czytelniąoraz stołówkę”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP numer 1721990 w dniu 6 sierpnia 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły do zamawiającego dwie oferty. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powiadomił wykonawcęJózefaśyburęprowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmą"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józefśybura (odwołującego) z siedzibą
w Kłodawie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami) zwanej dalej Pzp i uznaniu za odrzuconązłożonej przez ww. wykonawcę
oferty, a także o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oświadczył,
w treści ww. pisma,że dokonuje czynności wykluczenia „po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk […], ponieważ
wykonawca nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2009 r. wniósł w dniu 22 września 2009 r. do
zamawiającego protest, w którym zarzucił zamawiającemu bezprawne wykluczenie
z postępowania przetargowego oraz uznanie jego oferty za odrzuconą. Podniósł w proteście,
iżspełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i złożył wymagany
dokument określony w pkt 12.2.6 specyfikacji potwierdzający spełnianie ww. warunku.
Odwołujący wskazał w proteście na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 193 Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, pismem z dnia 25
września 2009 r., które przekazał odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. Wobec
oddalenia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP, nadając pismo w dniu
2 października 2009 r. listem poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzut zawarty w proteście oraz przedstawioną
w proteście argumentację. Wyjaśnił,że złożył w ofercie wymagany dokument z banku
potwierdzający posiadaneśrodki, a ponadto uzupełnił informacjęz banku na wezwanie
zamawiającego, które nastąpiło po wniesieniu protestu w dniu 10 września 2009 r. przez
Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk. Wskazał naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 193 Pzp. W tym samym dniu
tj. 2 października odwołujący nadał listem poleconym kopięodwołania do zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania kopiędowodu nadania w dniu 2 października 2009 r. listu
poleconego na adres zamawiającego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu
5 października 2009 r., co potwierdza prezentata na pierwszej stronie ww. pisma oraz
złożone przez odwołującego potwierdzenie odbioru przez zamawiającego ww. pisma w dniu
5 października 2009 r. Strony zgodnie potwierdziły powyższe okoliczności w trakcie
posiedzenia Izby. Ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie równieżw treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym: w dniu 6 października
2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego o otrzymaniu w dniu 5 października 2009 r.
kopii odwołania wskazując na brak w przekazanych dokumentach dowodu przekazania kopii
odwołania, pismem z dnia 7 października 2009 r. odwołujący wyjaśnił,że wysłał kopię
odwołania, czego potwierdzeniem jest dowód nadania. Stwierdził, iżwypełnienie obowiązku
wynikającego z art. 184 ust. 2 Pzp, tj. przekazanie kopii odwołania wypełnia siępoprzez
wysłanie kopii pisma zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron złożonych na
posiedzeniu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący przekazał zamawiającemu kopięodwołania z uchybieniem terminu
określonego w art. 184 ust. 2 Pzp. Brak przekazania kopii odwołania w określonym w tym
przepisie terminie skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Izbęodwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 184 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni,
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, jak wynika z protokołu postępowania, nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie delegacji zawartej w 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
oznacza,że odwołanie w niniejszej sprawie należało wnieśćw terminie 5 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego i przekazania tego
rozstrzygnięcia odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 3 października 2009 r. (sobota). W tym samym terminie kopia
odwołania powinna zostaćprzekazana zamawiającemu. Wskazany termin nie ulega
przedłużeniu do dnia 5 października 2009 r. pomimo, iżupłynął w sobotę, gdyżsobota nie
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a zgodnie z art. 115 k.c. tylko w takim przypadku
przyjmuje się,że termin upływa dnia następnego.
Warunek jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie jest
dotrzymany w sytuacji, gdy wykonawca nada kopięodwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jednocześnie z nadaniem odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w terminie na wniesienie odwołania. Tylko w przypadku wnoszenia odwołania
do Prezesa UZP za termin wniesienia uznaje sięnadanie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego. W odniesieniu do wymogu jednoczesnego przekazania
zamawiającemu kopii odwołania - przekazanie kopii dokumentu następuje wraz z jej
dotarciem do adresata. Mając na uwadze cel ww. przepisu należy podkreślić,że przekazanie
kopii odwołania najpóźniej z upływem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania służy
uzyskaniu przez zamawiającego wiedzy odnośnie faktu wniesienia odwołania tj. skorzystania
przez wykonawcęześrodka ochrony prawnej. Jest to istotne zarówno dla wykonawcy jak
i zamawiającego, który - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - nie może podpisać
umowy o zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, kopia odwołania winna dotrzećdo zamawiającego
jednocześnie z wniesieniem odwołania tj. najpóźniej w dniu upływu terminu na jego
wniesienie. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, gdyżprzekazał zamawiającemu kopię
odwołania w dniu 5 października 2009 r. tj. dwa dni po upływie terminu na wniesienie
odwołania, który upłynął w dniu 3 października 2009 r. Podobnie wypowiedział sięSąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) gdy
uznał, iżpierwszorzędnąi priorytetowąsprawąprzy przekazaniu kopii odwołania
zamawiającemu jest cel, jakiemu służyćma ta czynność. Celem tym będzie jak najszybsze
powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądźnie postępowania
wywołanego protestem, a tym samym możliwośćskutecznego zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na
przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu sięz obowiązku jednoczesności
możemy mówićwtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie
przewidzianym na jego wniesienie. Sąd równieżwyraźnie stwierdził,że forma przekazania
pisma poprzez nadanie w urzędzie pocztowym jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności
złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności, poprzez
przekazanie kopii odwołania, forma ta nie została wprost przewidziana w przepisach ustawy,
a zatem nie może byćdomniemywana.
Odwołanie podlega równieżodrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
ponieważdotyczy czynności, której zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza
decyzjązamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. Na tęczynnośćwniosło protest
Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk i Wiesław Polechoński prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąPPHU „Wimar” Wiesław Polechoński, w którym podniosło
m.in. zarzut nr 2 w zakresie zaniechanie wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału ekonomicznego
i finansowego, określonego w pkt 12.2.6 tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy. W dniu
15 września 2009 r. odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego ww.
protestem wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu tj. 15 września 2009 r.
zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez uwzględnienie zarzutu nr 2 ww. protestu.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził,że odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu
pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie
wniósł odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powtórzył czynnośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczył odwołującego z postępowania. Stwierdził, m.in. „że po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Konsorcjum […] dokonał ponownej oceny ofert i działając zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę„TADBUD” Zakład
Ogólnobudowlany Józefśybura ponieważnie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Odwołujący wniósł protest na tęczynność,
a następnie odwołanie od oddalenia protestu przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba uznała,że rozpoznawane odwołanie
i poprzedzający je protest wniesione przez odwołującego dotyczączynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, której zamawiający dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem
w dniu 15 września 2009 r. protestu z dnia 10 września 2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
zamawiający uwzględnił zarzut, dotyczący nie złożenia dokumentu potwierdzającego
sytuacjęekonomicznąi finansowąodwołującego skutkujący wykluczeniem z wykonawcy
z postępowania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie
wniesiono odwołania – z upływem terminu do wniesienia odwołania. Wobec nie wniesienia
przez odwołującego odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15 września 2009 r. protest
z dnia 10 września 2009 r. stał sięostatecznie rozstrzygnięty w dniu 21 września 2009 r.
(biorąc pod uwagęże termin uległ przedłużeniu z uwagi, iżostatni dzieńterminu upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy – niedziela). Odwołanie przysługiwało odwołującemu na
podstawie art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, gdyżrozstrzygniecie protestu dotyczyło wykluczenia
odwołującego z postępowania. Co prawda zamawiający nie stwierdził powyższego wprost
w rozstrzygnięciu protestu, ale należy miećna uwadze,że uwzględnienie zarzutu w zakresie
zaniechania wykluczenia nie może skutkowaćinaczej niżwykluczeniem wykonawcy.
Stosownie do art. 181 ust. 6 Pzp wykonawca wezwany, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym nie może następnie korzystaćześrodków
ochrony prawnej (protest odwołanie, skarga) na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia protestu. Bezsporne jest w sprawie,że odwołujący był uczestnikiem
postępowania protestacyjnego wszczętego protestem z dnia 10 września 2009 r.
Zważywszy,że czynnośćzamawiającego z dnia 21 września 2009 r. – wykluczenie
odwołującego z postępowania - nastąpiła w wyniku uwzględnienia zarzutu zawartego w ww.
proteście dotyczącego niezłożenia dokumentu wymaganego w pkt 12.2.6 siwz i zaniechania
wykluczenia wykonawcy, należało uznać,że rozpoznawane odwołanie wniesione od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego ww. czynności z dnia 21 września 2009 r. dotyczy de
facto czynności, która została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnieciem protestu
wniesionego wcześniej przez innego wykonawcę.
Biorąc pod uwagęustalony stan rzeczy Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura,
ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Józefa śyburę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 234 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące dwieście
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Józefa śyburę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany
Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa na rzecz
Gminy Strzelce Krajeńskie, Aleja Wolności 48, 66-500 Strzelce Krajeńskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Józefa śybury prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą "TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józef śybura, ul. Lotniskowa 8, Chwalęcice, 66-415 Kłodawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Przebudowępomieszczeń
Publicznego Gimnazjum - segment C na bibliotekęz czytelniąoraz stołówkę”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w BZP numer 1721990 w dniu 6 sierpnia 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły do zamawiającego dwie oferty. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powiadomił wykonawcęJózefaśyburęprowadzącego działalnośćgospodarczą
pod firmą"TADBUD" Zakład Ogólnobudowlany Józefśybura (odwołującego) z siedzibą
w Kłodawie o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami) zwanej dalej Pzp i uznaniu za odrzuconązłożonej przez ww. wykonawcę
oferty, a także o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający oświadczył,
w treści ww. pisma,że dokonuje czynności wykluczenia „po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk […], ponieważ
wykonawca nie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”.
Odwołujący pismem z dnia 21 września 2009 r. wniósł w dniu 22 września 2009 r. do
zamawiającego protest, w którym zarzucił zamawiającemu bezprawne wykluczenie
z postępowania przetargowego oraz uznanie jego oferty za odrzuconą. Podniósł w proteście,
iżspełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący znajdowania sięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia i złożył wymagany
dokument określony w pkt 12.2.6 specyfikacji potwierdzający spełnianie ww. warunku.
Odwołujący wskazał w proteście na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 193 Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, pismem z dnia 25
września 2009 r., które przekazał odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. Wobec
oddalenia protestu wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP, nadając pismo w dniu
2 października 2009 r. listem poleconym w placówce pocztowej operatora publicznego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzut zawarty w proteście oraz przedstawioną
w proteście argumentację. Wyjaśnił,że złożył w ofercie wymagany dokument z banku
potwierdzający posiadaneśrodki, a ponadto uzupełnił informacjęz banku na wezwanie
zamawiającego, które nastąpiło po wniesieniu protestu w dniu 10 września 2009 r. przez
Zakład Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk. Wskazał naruszenie przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 193 Pzp. W tym samym dniu
tj. 2 października odwołujący nadał listem poleconym kopięodwołania do zamawiającego.
Odwołujący załączył do odwołania kopiędowodu nadania w dniu 2 października 2009 r. listu
poleconego na adres zamawiającego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu
5 października 2009 r., co potwierdza prezentata na pierwszej stronie ww. pisma oraz
złożone przez odwołującego potwierdzenie odbioru przez zamawiającego ww. pisma w dniu
5 października 2009 r. Strony zgodnie potwierdziły powyższe okoliczności w trakcie
posiedzenia Izby. Ustalony stan faktyczny znajduje potwierdzenie równieżw treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a odwołującym: w dniu 6 października
2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego o otrzymaniu w dniu 5 października 2009 r.
kopii odwołania wskazując na brak w przekazanych dokumentach dowodu przekazania kopii
odwołania, pismem z dnia 7 października 2009 r. odwołujący wyjaśnił,że wysłał kopię
odwołania, czego potwierdzeniem jest dowód nadania. Stwierdził, iżwypełnienie obowiązku
wynikającego z art. 184 ust. 2 Pzp, tj. przekazanie kopii odwołania wypełnia siępoprzez
wysłanie kopii pisma zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron złożonych na
posiedzeniu Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Odwołujący przekazał zamawiającemu kopięodwołania z uchybieniem terminu
określonego w art. 184 ust. 2 Pzp. Brak przekazania kopii odwołania w określonym w tym
przepisie terminie skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Izbęodwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 Pzp.
Zgodnie z treściąprzepisu art. 184 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie wnosi siędo Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w terminie 10 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu
lub upływu terminu do rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni,
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do
Prezesa Urzędu.
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, jak wynika z protokołu postępowania, nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie delegacji zawartej w 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
oznacza,że odwołanie w niniejszej sprawie należało wnieśćw terminie 5 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu.
Wobec rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego i przekazania tego
rozstrzygnięcia odwołującemu w dniu 28 września 2009 r. pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania upływał w dniu 3 października 2009 r. (sobota). W tym samym terminie kopia
odwołania powinna zostaćprzekazana zamawiającemu. Wskazany termin nie ulega
przedłużeniu do dnia 5 października 2009 r. pomimo, iżupłynął w sobotę, gdyżsobota nie
jest dniem ustawowo wolnym od pracy, a zgodnie z art. 115 k.c. tylko w takim przypadku
przyjmuje się,że termin upływa dnia następnego.
Warunek jednoczesnego przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie jest
dotrzymany w sytuacji, gdy wykonawca nada kopięodwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego jednocześnie z nadaniem odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w terminie na wniesienie odwołania. Tylko w przypadku wnoszenia odwołania
do Prezesa UZP za termin wniesienia uznaje sięnadanie odwołania w placówce pocztowej
operatora publicznego. W odniesieniu do wymogu jednoczesnego przekazania
zamawiającemu kopii odwołania - przekazanie kopii dokumentu następuje wraz z jej
dotarciem do adresata. Mając na uwadze cel ww. przepisu należy podkreślić,że przekazanie
kopii odwołania najpóźniej z upływem terminu przewidzianego na wniesienie odwołania służy
uzyskaniu przez zamawiającego wiedzy odnośnie faktu wniesienia odwołania tj. skorzystania
przez wykonawcęześrodka ochrony prawnej. Jest to istotne zarówno dla wykonawcy jak
i zamawiającego, który - przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - nie może podpisać
umowy o zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, kopia odwołania winna dotrzećdo zamawiającego
jednocześnie z wniesieniem odwołania tj. najpóźniej w dniu upływu terminu na jego
wniesienie. Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, gdyżprzekazał zamawiającemu kopię
odwołania w dniu 5 października 2009 r. tj. dwa dni po upływie terminu na wniesienie
odwołania, który upłynął w dniu 3 października 2009 r. Podobnie wypowiedział sięSąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) gdy
uznał, iżpierwszorzędnąi priorytetowąsprawąprzy przekazaniu kopii odwołania
zamawiającemu jest cel, jakiemu służyćma ta czynność. Celem tym będzie jak najszybsze
powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądźnie postępowania
wywołanego protestem, a tym samym możliwośćskutecznego zawarcia umowy
z wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na
przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu sięz obowiązku jednoczesności
możemy mówićwtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie
przewidzianym na jego wniesienie. Sąd równieżwyraźnie stwierdził,że forma przekazania
pisma poprzez nadanie w urzędzie pocztowym jest zastrzeżona wyłącznie dla czynności
złożenia odwołania, natomiast dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności, poprzez
przekazanie kopii odwołania, forma ta nie została wprost przewidziana w przepisach ustawy,
a zatem nie może byćdomniemywana.
Odwołanie podlega równieżodrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
ponieważdotyczy czynności, której zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
Oferta odwołującego została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza
decyzjązamawiającego z dnia 28 sierpnia 2009 r. Na tęczynnośćwniosło protest
Konsorcjum: Agnieszka Gajowczyk prowadząca działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Ogólnobudowlany „AGAPP” Agnieszka Gajowczyk i Wiesław Polechoński prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąPPHU „Wimar” Wiesław Polechoński, w którym podniosło
m.in. zarzut nr 2 w zakresie zaniechanie wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału ekonomicznego
i finansowego, określonego w pkt 12.2.6 tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy. W dniu
15 września 2009 r. odwołujący zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego ww.
protestem wnosząc o jego oddalenie. W tym samym dniu tj. 15 września 2009 r.
zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez uwzględnienie zarzutu nr 2 ww. protestu.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził,że odwołujący nie złożył wymaganego dokumentu
pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący nie
wniósł odwołania od powyższego rozstrzygnięcia protestu. W dniu 21 września 2009 r.
zamawiający powtórzył czynnośćoceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wykluczył odwołującego z postępowania. Stwierdził, m.in. „że po rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez Konsorcjum […] dokonał ponownej oceny ofert i działając zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę„TADBUD” Zakład
Ogólnobudowlany Józefśybura ponieważnie spełnia warunku wymaganego w pkt 12.2.6
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” Odwołujący wniósł protest na tęczynność,
a następnie odwołanie od oddalenia protestu przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba uznała,że rozpoznawane odwołanie
i poprzedzający je protest wniesione przez odwołującego dotyczączynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, której zamawiający dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem
w dniu 15 września 2009 r. protestu z dnia 10 września 2009 r. W rozstrzygnięciu protestu
zamawiający uwzględnił zarzut, dotyczący nie złożenia dokumentu potwierdzającego
sytuacjęekonomicznąi finansowąodwołującego skutkujący wykluczeniem z wykonawcy
z postępowania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie
wniesiono odwołania – z upływem terminu do wniesienia odwołania. Wobec nie wniesienia
przez odwołującego odwołania od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15 września 2009 r. protest
z dnia 10 września 2009 r. stał sięostatecznie rozstrzygnięty w dniu 21 września 2009 r.
(biorąc pod uwagęże termin uległ przedłużeniu z uwagi, iżostatni dzieńterminu upływał
w dniu ustawowo wolnym od pracy – niedziela). Odwołanie przysługiwało odwołującemu na
podstawie art. 184 ust. 1a pkt 3 Pzp, gdyżrozstrzygniecie protestu dotyczyło wykluczenia
odwołującego z postępowania. Co prawda zamawiający nie stwierdził powyższego wprost
w rozstrzygnięciu protestu, ale należy miećna uwadze,że uwzględnienie zarzutu w zakresie
zaniechania wykluczenia nie może skutkowaćinaczej niżwykluczeniem wykonawcy.
Stosownie do art. 181 ust. 6 Pzp wykonawca wezwany, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, do
wzięcia udziału w postępowaniu protestacyjnym nie może następnie korzystaćześrodków
ochrony prawnej (protest odwołanie, skarga) na czynności zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu zapadłym w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia protestu. Bezsporne jest w sprawie,że odwołujący był uczestnikiem
postępowania protestacyjnego wszczętego protestem z dnia 10 września 2009 r.
Zważywszy,że czynnośćzamawiającego z dnia 21 września 2009 r. – wykluczenie
odwołującego z postępowania - nastąpiła w wyniku uwzględnienia zarzutu zawartego w ww.
proteście dotyczącego niezłożenia dokumentu wymaganego w pkt 12.2.6 siwz i zaniechania
wykluczenia wykonawcy, należało uznać,że rozpoznawane odwołanie wniesione od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego ww. czynności z dnia 21 września 2009 r. dotyczy de
facto czynności, która została wykonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnieciem protestu
wniesionego wcześniej przez innego wykonawcę.
Biorąc pod uwagęustalony stan rzeczy Izba orzekła jak w sentencji, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 i 7 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
