rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1475/09
KIO/UZP 1475/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Jolanta Markowska, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul. Katowicka 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 56
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MWM
ELEKTRO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze "ROW-JAS" Sp. z o.o.,
SzSK DONIECKSZAHTOPROHODKA Sp. z o.o.; 32-540 Trzebinia, ul. Słowackiego 49
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul. Katowicka 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 56
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MWM
ELEKTRO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze "ROW-JAS" Sp. z o.o.,
SzSK DONIECKSZAHTOPROHODKA Sp. z o.o.; 32-540 Trzebinia, ul. Słowackiego 49
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul. Katowicka 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Kopex
-
Przedsiębiorstwo
Budowy
Szybów
S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 56 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
opracowanie dokumentacji technicznej, szczegółowej technologii wykonywania prac,
dostawęmateriałów i urządzeńoraz pogłębienie i zazbrojenie szybu VI od poziomu 1050 do
nowego poziomu 1290 dla JSW S.A. KWK „Budryk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 kwietnia 2009 roku pod poz. 2009/ S 66 - 095416.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku, doręczonym zmawiającemu w dniu 10 września 2009
roku, odwołujący - wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykonawcy: Kopex -
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych ROW Sp. z o.o. złożył protest, a następnie odwołanie na czynność
zamawiającego z dnia 4 września 2009 roku polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wspólnie ubiegających sięwykonawców: MWM Elektro Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze ROW - JAS Sp. z o.o. oraz
Donieckszahtoprohodka Sp. z o.o. (zwane dalej konsorcjum MWM Elektro Sp. z o. o.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podtrzymał następujące zarzuty podniesione
w proteście:
1. oferta MWM Elektro Sp. z o. o w zakresie określenia w pkt 5 treści oferty
30 - dniowego terminu płatności jest niezgodna z treściąsiwz i podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest uwzględnienie
przez zamawiającego wyjaśnieńw tym zakresie, gdyżzmiana ta nie mieści się
w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej, a jej poprawienie wywołuje zmianętreści
oświadczenia woli;
2. w załączniku nr 3 do siwz harmonogram rzeczowo - finansowy, w pkt 8 poz.
kołowroty i poz. koła linowe podano niewłaściwe wartości netto i brutto, co oznacza,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W pkt II.7 tiret 2 i 3 podano identyczną
kwotęjednostkowąwartośćnetto oraz wartośćnetto całej pozycji harmonogramu
wynikającąz pomnożenia zakresu i jednostkowej wartości netto. W pkt II.7 tiret 2
jednostkowa wartośćnetto kołowrotu, tj. 325 000 zł odpowiada wartości netto całej
pozycji, która powinna stanowićiloczyn zakresu (11 sztuk) i jednostkowej wartości
netto. Analogiczna sytuacja występuje w pkt II.7 tiret 3 odnośnie kół liniowych.
Zamawiający dokonał nieprawidłowego poprawienia omyłki rachunkowej. Omyłka ta
nie ma charakteru oczywistego, nie jest bezsporna, widoczna na pierwszy rzut oka i
wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, aby można stwierdzić,
która z wartości jednostkowych jest prawidłowa. W przypadku uznania,że prawidłowa
jest wartośćjednostkowa uległaby zmianie wartośćnetto oraz cena brutto, co w
konsekwencji spowodowałoby wzrost ceny oferty o kwotę5 519 280 zł;
3. załączony do oferty opis technologii wykonania przedmiotu zamówienia został
sporządzony niezgodnie z wymaganiami Specyfikacji technicznej, która w pkt IV.1.8.
wymaga zaprojektowania na poziomie 900 przejścia dla pracowników obsługi szybu
po likwidacji istniejącego pomostu. Zaproponowany sposób rozwiązania tej kwestii
polegający na przyjęciu lokalizacji pomostu ochronnego z warstwąamortyzacyjną
poniżej poziomu 900 jest błędem technologicznym, gdyżpomost ochronny z warstwą
amortyzacyjnąnie zabezpiecza pracowników pracujących na poziomie 900 jest
niezgodny z przepisami prawa geologicznego i górniczego oraz rozporządzeniami.
Opis technologii wykonania zamówienia ma wpływ na cenęofertową.
Zamawiający w dniu 23 września 2009 roku protest oddalił. W uzasadnieniu odnośnie
zarzutów podtrzymanych w odwołaniu, zamawiający wskazał:
1. w dniu 10 sierpnia 2009 roku w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia
wyjaśnieńMWM Elektro Sp. z o. o. powołując sięna oświadczenia złożone w pkt 14 i
15 formularza oferty, oświadczył,że przyjmuje warunki płatności określone przez
zamawiającego, tj. płatnośćw formie przelewu w terminie do 60 dni od daty
dostarczenia faktury zamawiającemu.
2. w dniu 27 lipca 2009 roku zamawiający poinformował MWM Elektro Sp. z o. o.
o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w pkt 8 tiret 2 i 3 harmonogramu
rzeczowo-finansowego, na dokonanączynnośćwykonawca nie wniósł protestu, w
związku z czym poprawienie omyłki jest obowiązujące.
3. załączony do oferty opis technologii wraz z opisem technicznym urządzeńma
charakter poglądowy i służy do poznania sposobu realizacji zamówienia oraz sprzętu.
Opis nie jest równoznaczny z dokumentacjątechnicznąi szczegółowątechnologią
wykonywania zamówienia, które wymagająprzed rozpoczęciem prac zatwierdzenia
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie w dniu 30
września 2009 roku, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz
§ 526 ust.1 i 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych poprzez zaakceptowanie technologii, która nie
zabezpiecza
pracowników
przed
skutkami
ewentualnego
wpadnięcia
do
szybu
transportowanych elementów konstrukcyjnych lub urządzeńmocowanych do zawiesia
kubłowego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Górnicze ROW - JAS Sp. z o.o. oraz Donieckszahtoprohodka Sp. z o.o.
W oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności treść
złożonych ofert oraz postanowienia siwz, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzeszkody do merytorycznego rozpoznania zarzutów
podniesionych w proteście i odwołaniu, a odwołujący posiada interes prawy, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ewentualne uwzględnienie odwołania stwarza mu
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie, Izba wskazuje na niezasadnośćtwierdzeńzamawiającego co do rozszerzenia
przez odwołującego zakresu zarzutów zgłoszonych w odwołaniu w stosunku do zarzutów
podniesionych w proteście. Istotnie Izba zauważa, podnoszony przez zamawiającego i
przystępującego brak wskazania w proteście na naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, niemniej jednak, należy wziąćpod uwagę,że w proteście
odwołujący podniósł zarzut dotyczący czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćjako dalej idąca w skutkach prawnych nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od czynności jąpoprzedzających i zmierzających do wyboru
oferty najkorzystniejszej, w tym poprawienia omyłek i wyjaśnień.
Niezasadne jest równieżstanowisko zamawiającego,że zarzuty dotyczące poprawienia
omyłki w harmonogramie rzeczowo-finansowym w ofercie odwołującego sązarzutami
spóźnionymi na tym etapie postępowania, bowiem odwołujący nie wniósł w ustawowym
terminie protestu na czynnośćzamawiającego polegającąna poprawieniu tej omyłki.
Zdaniem Izby, sam fakt poprawienia oczywistej omyłki nie powodował jeszcze naruszenia
interesów odwołującego, gdyżnie doszło jeszcze do wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
nie istniała podstawa do skorzystania ześrodka ochrony prawnej jakim jest protest.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 in fine informacja o
poprawieniu oczywistej omyłki jest przekazywana jedynie wykonawcy, którego oferta została
poprawiona.
Izba ustaliła także,że w postępowaniu złożono dwie oferty:
1. oferta odwołującego z ceną77 932 604,11 zł
2. oferta przystępującego z ceną67 812 541,00 zł.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutu dotyczącego złożonego przez konsorcjum MWM
Elektro Sp. z o.o. oświadczenia w pkt 5 formularza oferty o terminie płatności faktury, Izba
ustaliła,że:
Pismem z dnia 2 czerwca 2009 roku (sygn. ZZ.216-717/09) zamawiający dokonał
modyfikacji treści siwz w ten sposób,że pkt 5 oferty otrzymał brzmienie „przyjmujemy
warunki płatności w formie przelewu w terminie do 60 dni od daty złożenia faktury do
Zamawiającego”. Jednocześnie § 10 ust. 2 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 9)
otrzymał brzmienie o treści „zapłata należności nastąpi na podstawie wystawionych przez
wykonawcęfaktur VAT w formie przelewu w terminie do 60 dni od daty dostarczenia faktury".
Izba ustaliła,że zamawiający przekazał wykonawcom modyfikacjępowyższej treści, pismem
z dnia 2 czerwca 2009 roku, nie załączając jednocześnie nowego formularza oferty oraz
projektu istotnych postanowieńumowy, uwzględniających dokonane zmiany.
W formularzu oferty złożonej przez konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. w pkt 5 znajduje się
oświadczenie nie uwzględniające dokonanej modyfikacji o treści „przyjmujemy warunki
płatności w formie przelewu w terminie 30 dni od daty złożenia faktury do zamawiającego”.
W dniu 10 sierpnia 2009 roku (sygn. 888/MWM Elektro/RR/2009) konsorcjum MWM Elektro
Sp. z o.o. w związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 23 lipca 2009 roku (sygn. ZZ.216 -
890/09) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazało,że w
oświadczeniu złożonym w punkcie 5 oferty występuje oczywista omyłka polegająca na
wpisaniu liczby „30” zamiast liczby „60”. Powyższe potwierdza treśćdalszych oświadczeń
konsorcjum złożonych w punktach 1, 14, i 15 oferty. Z oświadczenia złożonego w pkt 15
oferty o treści „oświadczamy,że zapoznaliśmy sięz istotnymi postanowieniami umowy, jaka
zostanie zawarta z wybranym Wykonawcą. Zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej
oferty do zawarcia umowy zgodnej z niniejsząofertąi siwz wraz z załącznikami”, wynika,że
konsorcjum przyjmuje warunki płatności w formie przelewu w terminie 60 dni od daty
złożenia faktury do zamawiającego.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Należy zgodzićsięco do zasady z odwołującym,że w zaistniałym stanie faktycznym
działanie zamawiającego polegające na uwzględnieniu wyjaśnieńzłożonych przez
konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. narusza przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, nie można mówićo sprzeczności pomiędzy złożonym w pkt 5 oferty oświadczeniem o
przyjęciu 30 – dniowego terminu płatności a oświadczeniami ujętymi w pkt 1, 14 czy 15
oferty. Oświadczenia typu „zapoznaliśmy sięz treściąsiwz i postanowieniami umowy, jaka
zostanie zawarta z wybranym Wykonawcą” czy „w przypadku wyboru naszej oferty
zobowiązujemy siędo zawarcia umowy zgodnej z siwz i ofertą” sąoświadczeniami o
charakterze ogólnym i nie zmieniająone innych szczegółowych oświadczeńzłożonych w
ofercie. Ogólne oświadczenia odnosząsiędo akceptacji pozostałych, nie wyartykułowanych
wprost w formularzu oferty, wymogów zawartych w siwz czy projekcie umowy. Omyłki
polegającej na odmiennym, niżwymagał to zamawiający zadeklarowaniu terminu płatności
faktury nie można równieżuznaćza oczywistąomyłkępisarską, jak to wskazał
przystępujący. W oparciu o ugruntowane stanowisko doktryny i orzecznictwa za oczywistą
omyłkępisarskąnależy uznaćniezamierzone opuszczenie wyrazu, błąd logiczny,
przypadkowąniedokładność, która jest widoczna dla każdego, bez przeprowadzania
dodatkowej analizy. Zdaniem Izby, należy zgodzićsięz odwołującym,że niezgodnośćw
podaniu terminu płatności nie mieści sięw pojęciu oczywistej omyłki pisarskiej.
Niezależnie od powyższych rozważań, w ocenie Izby, w rozpatrywanych okolicznościach
faktycznych sprawy, sporna omyłka polegająca na niezgodnym ze zmienionymi przez
zamawiającego wymaganiami siwz, zadeklarowaniu terminu płatności faktury, mieści się
w kategorii omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający poprawia w ofercie „inne omyłki” polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmieniło de facto zakres
stosowania i rozumienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ograniczenie
konieczności odrzucenia oferty ze względu na niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia wyłącznie do niezgodności powodujących istotne zmiany w treści
oferty. Jednocześnie posłużenie sięprzez ustawodawcęw cytowanym przepisie nieostrym
zwrotem „omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” powoduje, iżmożliwość
poprawienia omyłki nie może zmieniaćtreści oświadczenia woli w sposób znaczący.
Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpić
w wyniku poprawienia omyłek, uznając,że dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87
ust. 2 ustawy Pzp należy oceniaćw konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagę
istotnośćzmian wprowadzonych w treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego
oświadczenie woli.
Wświetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp za „dopuszczalne wydaje siędokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (podobnie KIO w wyroku z dnia 3
lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 88/09, KIO/UZP 89/09). Mając na uwadze zaistniałe
okoliczności sporu oraz fakt,że zamawiający dokonał zmiany terminu płatności nie
przekazując wykonawcom nowego zmienionego formularza oferty, a także biorąc pod uwagę
intencje i zamiar składającego ofertę, a przede wszystkim istotnośćwprowadzonych zmian w
treści oferty w stosunku do całego zobowiązania, Izba uznała,że zamawiający był
zobligowany do poprawienia spornej omyłki w oparciu o dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Okoliczności sprawy wskazują,że działanie konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o.
i złożenie oświadczenia w pkt 5 formularza oferty jest działaniem niezamierzonym,
popełnionym pod wpływem błędu, a poprawienie omyłki jest zgodne z intencjąwykonawcy,
składającego ofertę. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagęcałokształt złożonej oferty dokonanie
zmiany w zakresie oświadczenia dotyczącego terminu płatności faktury nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty, nie sprzeciwia sięnaturze stosunku umownego i nie pozostaje
w sprzeczności z istotązobowiązania wykonawcy składającego ofertę, jakim jest wykonanie
dokumentacji technicznej, szczegółowej technologii wykonania prac oraz materiałów i
urządzeń, a także pogłębienie i zazbrojenie szybu. Dodatkowo, wskazaćnależy,że
popełniona omyłka może byćpoprawiona przez zamawiającego właściwie bez udziału
wykonawcy, poza obligatoryjnym zawiadomieniem o jej poprawieniu. Sposób jej poprawienia
nie daje zamawiającemużadnych arbitralnych decyzji i nie wymaga konsultacji z
wykonawcą, tym bardziej,że zamawiający nie dopuścił możliwości dowolnego
zaproponowania terminu płatności, a wymagał jedynie akceptacji wprowadzonego
modyfikacją60 - dniowego terminu płatności faktury.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że pomimo, iżzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający
nie był uprawniony do zmiany w oparciu o dyspozycjętego przepisu złożonego przez
wykonawcęw pkt 5 oświadczenia woli, nie zachodzi koniecznośćnakazania zamawiającemu
ponownego poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyżczynnośćtaka byłaby w
ocenie Izby zbędna i prowadziłaby w efekcie do tego samego skutku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłek w harmonogramie rzeczowo –
finansowym, Izba zważyła, co następuje:
W dziale XV „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, zamawiający wskazał,że cenęnależy
ustalićza wykonanie całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, cena podana
w ofercie musi wynikaćz harmonogramu rzeczowo – finansowego, który należy opracować
przez wypełnienie każdej pozycji załącznika nr 3 do siwz. Zamawiający określił wzór
harmonogramu rzeczowo – finansowego, który załączył do siwz.
Konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. w poz. 8 „Roboty związane z likwidacjąwszystkich
zbędnych urządzeńzabudowanych w celu realizacji zadańwchodzących w zakres przetargu
na poziomach i powierzchni” tiret 3 „kołowroty” w kolumnie C „zakres” wskazano na 11 sztuk,
w kolumnie D „jednostkowa wartośćnetto” podano 325 000 zł, zaśw kolumnie E „wartość
netto” podano również325 000 zł.
Analogicznie w odniesieniu do poz. 8 tiret 4 „koła liniowe” w harmonogramie rzeczowo-
finansowym podano: kolumna C „zakres” - 15 kpl, kolumna D „jednostkowa wartość” 91 000
zł, zaśw kolumnie E „wartośćnetto” 91 000 zł.
Tymczasem w poz. 2 a tiret 3 i 4 „kołowroty” i „koła linowe” podano w kolumnie „zakres”
odpowiednio 11 szt. oraz 15 kpl.
Pismem z dnia 23 lipca 2009 roku zamawiający poinformował konsorcjum MWM Elektro Sp.
z o.o. o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek
rachunkowych, zmieniając w kolumnie „zakres” odpowiednio dla „kołowrotów” – 11 szt. na 1
kpl a dla „kół liniowych” – 15 kpl na 1 kpl.
Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym między stronami jest okoliczność,że ilośćkołowrotów i kół linowych
zdemontowanych musi byćidentyczna z ilościązamontowanych elementów.
W ocenie Izby okolicznośćta została potwierdzona w treści złożonego przez konsorcjum
MWM Elektro Sp. z o.o. harmonogramu rzeczowo – finansowego, gdzie w poz. 2 a tiret 3 i 4
oraz w poz. 8 tiret 3 i 4 wykonawca wskazał na identycznąilość11 szt. kołowrotów oraz 15
kpl kół linowych.
Dopiero dokonana przez zamawiającego poprawa omyłki doprowadziła do niezgodności
w ilościach zamontowanych i zdemontowanych elementów.
W ocenie Izby, omyłka w podaniu spornych poz. 8 tiret 3 i 4 harmonogramu rzeczowo-
finansowego złożonego przez konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. polegała, nie jak wskazał
to zamawiający, na podaniu niewłaściwej ilości elementów w kolumnie C, ale na wpisaniu tej
samej kwoty w kolumnie D i E, tj. podaniu identycznej jednostkowej ceny netto danego
elementu oraz wartości netto danej pozycji. Zatem poprawienie oczywistej omyłki winno
polegać, w ocenie Izby, na poprawnym wpisaniu jednostkowej ceny netto (kolumna D), którą
można uzyskaćz prostego dzielenia wartości netto przez ilośćelementów. W zaistniałych
okolicznościach sporu istotne jest to,że niezależnie od sposobu poprawienia przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, wartośćbrutto wskazana w poz. F
odpowiednio dla kół linowych jak i kołowrotów nie ulega zmianie i została wskazana
poprawnie jako wartośćnetto powiększona o należny podatek VAT. Na skutek poprawienia
oczywistej omyłki nie ulegnie zmianie nie tylko cena brutto danej pozycji harmonogramu
rzeczowo – finansowego ale równieżcena całkowita oferty. Zatem sporna omyłka jest nie
tylko oczywista, bowiem nasuwa siękażdemu na pierwszy rzut oka, ale przede wszystkim
nie ma ona charakteru istotnego, nie wpływa bowiem wżaden sposób na treśćzłożonej
oferty i zaproponowane wynagrodzenie.
Pomimo,że zdaniem Izby dokonana przez zamawiającego poprawa oczywistej omyłki
doprowadziła do niezgodności w ilości elementów, podlegających zdemontowaniu i została
dokonana w sposób błędny, Izba nie widzi podstaw do nakazania zamawiającemu
powtórnego dokonania poprawy oczywistej omyłki, wskazując jednocześnie,że ponowne jej
poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w sposób określony wyżej jest zbędne,
bowiem nie wpływa na wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności technologicznej opisu technologii wykonania
zamówienia z postanowieniami Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do siwz,
Izba ustaliła,że:
W pkt III Opis stanu istniejącego, „na poziomie 900 wświetle przedziału południowego
zabudowane jest przejście dla załogi oraz pomost z torem przejezdnym, a w piwnicy
wysuwany pomost do kontroli lin wyrównawczych dla przedziału północnego. Pod poziomem
900 znajduje sięsztuczne dno szybu wyłożone warstwąamortyzującą, do którego zejście
z poziomu 900 umożliwi krótki przedział drabinowy zlokalizowany w zachodniej części
szybu”.
W pkt IV Opis zadańoraz wymagania szczegółowe zamawiający wymagał w zakresie
opracowania dokumentacji technicznej oraz szczegółowej technologii wykonania prac
związanych z pogłębieniem i zazbrojeniem szybu VI z poziomu 1050 do poziomu 1290
wykonania:
Pkt 8 projektu likwidacji istniejących pomostów oraz toru przejezdnego na poziom 900
w przedziale południowym,
Pkt 9 projektu przejścia dla obsługi szybu na poziom 900 po likwidacji istniejącego pomostu.
W pkt VII zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąopisu technologii wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z opisem technicznym urządzeńzastosowanych do realizacji
zadańokreślonych w pkt I.1 (opracowanie dokumentacji technicznej oraz szczegółowej
technologii wykonywania prac związanych z pogłębieniem i zazbrojeniem szybu VI z
poziomu 1050 do poziomu 1290) oraz zadańokreślonych w pkt I.2 (opracowania
dokumentacji technicznej oraz szczegółowej technologii wykonania docelowego odwodnienia
i wentylacji rząpia pogłębionego szybu VI).
Na stronach 147 – 148 oferty konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. zmieszczono Opis
technologii, gdzie w poz. 3 tiret 4 wskazano na demontażpomostów na poz. 900 a w tiret 5
na montażpomostu przejściowego, daszka ochronnego i przegrody na poz. 900.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba wskazuje na zasadnośćtwierdzeń
zamawiającego i przystępującego,że załączony do oferty opis technologii ma charakter
poglądowy, określa jedynie wstępnąkoncepcjęwykonania zamówienia, a konkretne
rozwiązania wraz z ich precyzyjnym opisem zostanąumieszczone w sporządzanych
w ramach przedmiotu zamówienia dokumentacjach technicznych oraz szczegółowej
technologii wykonania prac, co wynika wprost z postanowieńzawartych w Specyfikacji
technicznej. Zgodnie z postanowieniami pkt II. 1 i 4 Specyfikacji technicznej warunkiem
rozpoczęcia prac jest zatwierdzenie przez Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego
opracowanych
dokumentacji
i
technologii
wykonania
prac,
a
proponowane
w dokumentacjach rozwiązania winny byćw trakcie wykonywania dokumentacji
konsultowane z upoważnionymi do realizacji umowy przedstawicielami kopalni. Zatem nie
zachodzi równieżniebezpieczeństwo, na jakie wskazywał odwołujący,że roboty będą
prowadzone niezgodnie z ustawąz dnia 4 lutego 1994 roku prawo geologiczne i górnicze
(Dz. U. 2005 nr 228 poz. 1947) oraz wydanymi na podstawie tej ustawy rozporządzeniami,
w tym wskazywanym przez odwołującego Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. 2002 nr 139, poz. 1169 ze zm.)
Wobec powyższego, biorąc pod uwagęogólny charakter zaproponowanych w Opisie
technologii rozwiązańoraz okoliczność,że całośćdokumentacji zatwierdzona będzie przez
Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego, Izba uznała za zbędne i pozostające poza kognicją
Izby odnoszenie siędo oceny zgodności technologicznej propozycji rozwiązania przejścia
dla obsługi szybu na poziom 900 z ustawąprawo geologiczne i górnicze oraz przywołanym
wyżej Rozporządzeniem.
Ponadto Izba wskazuje,że zamawiający nie określiłżadnych wymogów, zakresu informacji
czy danych, jakie mająbyćokreślone w załączonym do oferty opisie technologii.
Wskazywane przez odwołującego pkt IV 8 i 9 Specyfikacji technicznej odnosząsiędo
wymogów projektów, jakie mająbyćsporządzone w terminie późniejszym, w ramach
realizacji zamówienia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponieważstwierdzone przez Izbęnaruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma
wpływu na wynik postępowania, bowiem jak Izba wskazała wyżej istnieje obowiązek
poprawienia omyłki z innej podstawy prawnej, jakąwskazuje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, Izba, mając na względzie dyspozycjęart. 191 ust. 1 a ustawy Pzp nakazującą
uwzględnienie odwołania jedynie w razie stwierdzenia wpływu lub potencjalnego wpływu
naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania, postanowiła odwołanie oddalić.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A., Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul. Katowicka 18 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
Kopex
-
Przedsiębiorstwo
Budowy
Szybów
S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18, na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., 44-330
Jastrzębie-Zdrój, ul. Armii Krajowej 56 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Kopex - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A.,
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych ROW Sp. z o.o.; 41-900 Bytom, ul.
Katowicka 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
opracowanie dokumentacji technicznej, szczegółowej technologii wykonywania prac,
dostawęmateriałów i urządzeńoraz pogłębienie i zazbrojenie szybu VI od poziomu 1050 do
nowego poziomu 1290 dla JSW S.A. KWK „Budryk”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 4 kwietnia 2009 roku pod poz. 2009/ S 66 - 095416.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku, doręczonym zmawiającemu w dniu 10 września 2009
roku, odwołujący - wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykonawcy: Kopex -
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Górniczych ROW Sp. z o.o. złożył protest, a następnie odwołanie na czynność
zamawiającego z dnia 4 września 2009 roku polegającąna wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wspólnie ubiegających sięwykonawców: MWM Elektro Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Górnicze ROW - JAS Sp. z o.o. oraz
Donieckszahtoprohodka Sp. z o.o. (zwane dalej konsorcjum MWM Elektro Sp. z o. o.).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podtrzymał następujące zarzuty podniesione
w proteście:
1. oferta MWM Elektro Sp. z o. o w zakresie określenia w pkt 5 treści oferty
30 - dniowego terminu płatności jest niezgodna z treściąsiwz i podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest uwzględnienie
przez zamawiającego wyjaśnieńw tym zakresie, gdyżzmiana ta nie mieści się
w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej, a jej poprawienie wywołuje zmianętreści
oświadczenia woli;
2. w załączniku nr 3 do siwz harmonogram rzeczowo - finansowy, w pkt 8 poz.
kołowroty i poz. koła linowe podano niewłaściwe wartości netto i brutto, co oznacza,że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W pkt II.7 tiret 2 i 3 podano identyczną
kwotęjednostkowąwartośćnetto oraz wartośćnetto całej pozycji harmonogramu
wynikającąz pomnożenia zakresu i jednostkowej wartości netto. W pkt II.7 tiret 2
jednostkowa wartośćnetto kołowrotu, tj. 325 000 zł odpowiada wartości netto całej
pozycji, która powinna stanowićiloczyn zakresu (11 sztuk) i jednostkowej wartości
netto. Analogiczna sytuacja występuje w pkt II.7 tiret 3 odnośnie kół liniowych.
Zamawiający dokonał nieprawidłowego poprawienia omyłki rachunkowej. Omyłka ta
nie ma charakteru oczywistego, nie jest bezsporna, widoczna na pierwszy rzut oka i
wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, aby można stwierdzić,
która z wartości jednostkowych jest prawidłowa. W przypadku uznania,że prawidłowa
jest wartośćjednostkowa uległaby zmianie wartośćnetto oraz cena brutto, co w
konsekwencji spowodowałoby wzrost ceny oferty o kwotę5 519 280 zł;
3. załączony do oferty opis technologii wykonania przedmiotu zamówienia został
sporządzony niezgodnie z wymaganiami Specyfikacji technicznej, która w pkt IV.1.8.
wymaga zaprojektowania na poziomie 900 przejścia dla pracowników obsługi szybu
po likwidacji istniejącego pomostu. Zaproponowany sposób rozwiązania tej kwestii
polegający na przyjęciu lokalizacji pomostu ochronnego z warstwąamortyzacyjną
poniżej poziomu 900 jest błędem technologicznym, gdyżpomost ochronny z warstwą
amortyzacyjnąnie zabezpiecza pracowników pracujących na poziomie 900 jest
niezgodny z przepisami prawa geologicznego i górniczego oraz rozporządzeniami.
Opis technologii wykonania zamówienia ma wpływ na cenęofertową.
Zamawiający w dniu 23 września 2009 roku protest oddalił. W uzasadnieniu odnośnie
zarzutów podtrzymanych w odwołaniu, zamawiający wskazał:
1. w dniu 10 sierpnia 2009 roku w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia
wyjaśnieńMWM Elektro Sp. z o. o. powołując sięna oświadczenia złożone w pkt 14 i
15 formularza oferty, oświadczył,że przyjmuje warunki płatności określone przez
zamawiającego, tj. płatnośćw formie przelewu w terminie do 60 dni od daty
dostarczenia faktury zamawiającemu.
2. w dniu 27 lipca 2009 roku zamawiający poinformował MWM Elektro Sp. z o. o.
o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w pkt 8 tiret 2 i 3 harmonogramu
rzeczowo-finansowego, na dokonanączynnośćwykonawca nie wniósł protestu, w
związku z czym poprawienie omyłki jest obowiązujące.
3. załączony do oferty opis technologii wraz z opisem technicznym urządzeńma
charakter poglądowy i służy do poznania sposobu realizacji zamówienia oraz sprzętu.
Opis nie jest równoznaczny z dokumentacjątechnicznąi szczegółowątechnologią
wykonywania zamówienia, które wymagająprzed rozpoczęciem prac zatwierdzenia
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie w dniu 30
września 2009 roku, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz
§ 526 ust.1 i 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny
pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych poprzez zaakceptowanie technologii, która nie
zabezpiecza
pracowników
przed
skutkami
ewentualnego
wpadnięcia
do
szybu
transportowanych elementów konstrukcyjnych lub urządzeńmocowanych do zawiesia
kubłowego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w ustawowym terminie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie
konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Górnicze ROW - JAS Sp. z o.o. oraz Donieckszahtoprohodka Sp. z o.o.
W oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności treść
złożonych ofert oraz postanowienia siwz, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzeszkody do merytorycznego rozpoznania zarzutów
podniesionych w proteście i odwołaniu, a odwołujący posiada interes prawy, o którym mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ewentualne uwzględnienie odwołania stwarza mu
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Na wstępie, Izba wskazuje na niezasadnośćtwierdzeńzamawiającego co do rozszerzenia
przez odwołującego zakresu zarzutów zgłoszonych w odwołaniu w stosunku do zarzutów
podniesionych w proteście. Istotnie Izba zauważa, podnoszony przez zamawiającego i
przystępującego brak wskazania w proteście na naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, niemniej jednak, należy wziąćpod uwagę,że w proteście
odwołujący podniósł zarzut dotyczący czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćjako dalej idąca w skutkach prawnych nie może być
rozpatrywana w oderwaniu od czynności jąpoprzedzających i zmierzających do wyboru
oferty najkorzystniejszej, w tym poprawienia omyłek i wyjaśnień.
Niezasadne jest równieżstanowisko zamawiającego,że zarzuty dotyczące poprawienia
omyłki w harmonogramie rzeczowo-finansowym w ofercie odwołującego sązarzutami
spóźnionymi na tym etapie postępowania, bowiem odwołujący nie wniósł w ustawowym
terminie protestu na czynnośćzamawiającego polegającąna poprawieniu tej omyłki.
Zdaniem Izby, sam fakt poprawienia oczywistej omyłki nie powodował jeszcze naruszenia
interesów odwołującego, gdyżnie doszło jeszcze do wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem
nie istniała podstawa do skorzystania ześrodka ochrony prawnej jakim jest protest.
Dodatkowo należy wskazać,że zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 in fine informacja o
poprawieniu oczywistej omyłki jest przekazywana jedynie wykonawcy, którego oferta została
poprawiona.
Izba ustaliła także,że w postępowaniu złożono dwie oferty:
1. oferta odwołującego z ceną77 932 604,11 zł
2. oferta przystępującego z ceną67 812 541,00 zł.
Odnosząc sięmerytorycznie do zarzutu dotyczącego złożonego przez konsorcjum MWM
Elektro Sp. z o.o. oświadczenia w pkt 5 formularza oferty o terminie płatności faktury, Izba
ustaliła,że:
Pismem z dnia 2 czerwca 2009 roku (sygn. ZZ.216-717/09) zamawiający dokonał
modyfikacji treści siwz w ten sposób,że pkt 5 oferty otrzymał brzmienie „przyjmujemy
warunki płatności w formie przelewu w terminie do 60 dni od daty złożenia faktury do
Zamawiającego”. Jednocześnie § 10 ust. 2 istotnych postanowieńumowy (załącznik nr 9)
otrzymał brzmienie o treści „zapłata należności nastąpi na podstawie wystawionych przez
wykonawcęfaktur VAT w formie przelewu w terminie do 60 dni od daty dostarczenia faktury".
Izba ustaliła,że zamawiający przekazał wykonawcom modyfikacjępowyższej treści, pismem
z dnia 2 czerwca 2009 roku, nie załączając jednocześnie nowego formularza oferty oraz
projektu istotnych postanowieńumowy, uwzględniających dokonane zmiany.
W formularzu oferty złożonej przez konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. w pkt 5 znajduje się
oświadczenie nie uwzględniające dokonanej modyfikacji o treści „przyjmujemy warunki
płatności w formie przelewu w terminie 30 dni od daty złożenia faktury do zamawiającego”.
W dniu 10 sierpnia 2009 roku (sygn. 888/MWM Elektro/RR/2009) konsorcjum MWM Elektro
Sp. z o.o. w związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 23 lipca 2009 roku (sygn. ZZ.216 -
890/09) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazało,że w
oświadczeniu złożonym w punkcie 5 oferty występuje oczywista omyłka polegająca na
wpisaniu liczby „30” zamiast liczby „60”. Powyższe potwierdza treśćdalszych oświadczeń
konsorcjum złożonych w punktach 1, 14, i 15 oferty. Z oświadczenia złożonego w pkt 15
oferty o treści „oświadczamy,że zapoznaliśmy sięz istotnymi postanowieniami umowy, jaka
zostanie zawarta z wybranym Wykonawcą. Zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej
oferty do zawarcia umowy zgodnej z niniejsząofertąi siwz wraz z załącznikami”, wynika,że
konsorcjum przyjmuje warunki płatności w formie przelewu w terminie 60 dni od daty
złożenia faktury do zamawiającego.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje:
Należy zgodzićsięco do zasady z odwołującym,że w zaistniałym stanie faktycznym
działanie zamawiającego polegające na uwzględnieniu wyjaśnieńzłożonych przez
konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. narusza przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Izby, nie można mówićo sprzeczności pomiędzy złożonym w pkt 5 oferty oświadczeniem o
przyjęciu 30 – dniowego terminu płatności a oświadczeniami ujętymi w pkt 1, 14 czy 15
oferty. Oświadczenia typu „zapoznaliśmy sięz treściąsiwz i postanowieniami umowy, jaka
zostanie zawarta z wybranym Wykonawcą” czy „w przypadku wyboru naszej oferty
zobowiązujemy siędo zawarcia umowy zgodnej z siwz i ofertą” sąoświadczeniami o
charakterze ogólnym i nie zmieniająone innych szczegółowych oświadczeńzłożonych w
ofercie. Ogólne oświadczenia odnosząsiędo akceptacji pozostałych, nie wyartykułowanych
wprost w formularzu oferty, wymogów zawartych w siwz czy projekcie umowy. Omyłki
polegającej na odmiennym, niżwymagał to zamawiający zadeklarowaniu terminu płatności
faktury nie można równieżuznaćza oczywistąomyłkępisarską, jak to wskazał
przystępujący. W oparciu o ugruntowane stanowisko doktryny i orzecznictwa za oczywistą
omyłkępisarskąnależy uznaćniezamierzone opuszczenie wyrazu, błąd logiczny,
przypadkowąniedokładność, która jest widoczna dla każdego, bez przeprowadzania
dodatkowej analizy. Zdaniem Izby, należy zgodzićsięz odwołującym,że niezgodnośćw
podaniu terminu płatności nie mieści sięw pojęciu oczywistej omyłki pisarskiej.
Niezależnie od powyższych rozważań, w ocenie Izby, w rozpatrywanych okolicznościach
faktycznych sprawy, sporna omyłka polegająca na niezgodnym ze zmienionymi przez
zamawiającego wymaganiami siwz, zadeklarowaniu terminu płatności faktury, mieści się
w kategorii omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający poprawia w ofercie „inne omyłki” polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmieniło de facto zakres
stosowania i rozumienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez ograniczenie
konieczności odrzucenia oferty ze względu na niezgodnośćoferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia wyłącznie do niezgodności powodujących istotne zmiany w treści
oferty. Jednocześnie posłużenie sięprzez ustawodawcęw cytowanym przepisie nieostrym
zwrotem „omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty” powoduje, iżmożliwość
poprawienia omyłki nie może zmieniaćtreści oświadczenia woli w sposób znaczący.
Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpić
w wyniku poprawienia omyłek, uznając,że dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87
ust. 2 ustawy Pzp należy oceniaćw konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagę
istotnośćzmian wprowadzonych w treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego
oświadczenie woli.
Wświetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp za „dopuszczalne wydaje siędokonanie
zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób
istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (podobnie KIO w wyroku z dnia 3
lutego 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 88/09, KIO/UZP 89/09). Mając na uwadze zaistniałe
okoliczności sporu oraz fakt,że zamawiający dokonał zmiany terminu płatności nie
przekazując wykonawcom nowego zmienionego formularza oferty, a także biorąc pod uwagę
intencje i zamiar składającego ofertę, a przede wszystkim istotnośćwprowadzonych zmian w
treści oferty w stosunku do całego zobowiązania, Izba uznała,że zamawiający był
zobligowany do poprawienia spornej omyłki w oparciu o dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Okoliczności sprawy wskazują,że działanie konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o.
i złożenie oświadczenia w pkt 5 formularza oferty jest działaniem niezamierzonym,
popełnionym pod wpływem błędu, a poprawienie omyłki jest zgodne z intencjąwykonawcy,
składającego ofertę. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagęcałokształt złożonej oferty dokonanie
zmiany w zakresie oświadczenia dotyczącego terminu płatności faktury nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty, nie sprzeciwia sięnaturze stosunku umownego i nie pozostaje
w sprzeczności z istotązobowiązania wykonawcy składającego ofertę, jakim jest wykonanie
dokumentacji technicznej, szczegółowej technologii wykonania prac oraz materiałów i
urządzeń, a także pogłębienie i zazbrojenie szybu. Dodatkowo, wskazaćnależy,że
popełniona omyłka może byćpoprawiona przez zamawiającego właściwie bez udziału
wykonawcy, poza obligatoryjnym zawiadomieniem o jej poprawieniu. Sposób jej poprawienia
nie daje zamawiającemużadnych arbitralnych decyzji i nie wymaga konsultacji z
wykonawcą, tym bardziej,że zamawiający nie dopuścił możliwości dowolnego
zaproponowania terminu płatności, a wymagał jedynie akceptacji wprowadzonego
modyfikacją60 - dniowego terminu płatności faktury.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że pomimo, iżzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie, bowiem zamawiający
nie był uprawniony do zmiany w oparciu o dyspozycjętego przepisu złożonego przez
wykonawcęw pkt 5 oświadczenia woli, nie zachodzi koniecznośćnakazania zamawiającemu
ponownego poprawienia omyłki w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyżczynnośćtaka byłaby w
ocenie Izby zbędna i prowadziłaby w efekcie do tego samego skutku.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego poprawienia omyłek w harmonogramie rzeczowo –
finansowym, Izba zważyła, co następuje:
W dziale XV „Opis sposobu obliczenia ceny oferty”, zamawiający wskazał,że cenęnależy
ustalićza wykonanie całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, cena podana
w ofercie musi wynikaćz harmonogramu rzeczowo – finansowego, który należy opracować
przez wypełnienie każdej pozycji załącznika nr 3 do siwz. Zamawiający określił wzór
harmonogramu rzeczowo – finansowego, który załączył do siwz.
Konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. w poz. 8 „Roboty związane z likwidacjąwszystkich
zbędnych urządzeńzabudowanych w celu realizacji zadańwchodzących w zakres przetargu
na poziomach i powierzchni” tiret 3 „kołowroty” w kolumnie C „zakres” wskazano na 11 sztuk,
w kolumnie D „jednostkowa wartośćnetto” podano 325 000 zł, zaśw kolumnie E „wartość
netto” podano również325 000 zł.
Analogicznie w odniesieniu do poz. 8 tiret 4 „koła liniowe” w harmonogramie rzeczowo-
finansowym podano: kolumna C „zakres” - 15 kpl, kolumna D „jednostkowa wartość” 91 000
zł, zaśw kolumnie E „wartośćnetto” 91 000 zł.
Tymczasem w poz. 2 a tiret 3 i 4 „kołowroty” i „koła linowe” podano w kolumnie „zakres”
odpowiednio 11 szt. oraz 15 kpl.
Pismem z dnia 23 lipca 2009 roku zamawiający poinformował konsorcjum MWM Elektro Sp.
z o.o. o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek
rachunkowych, zmieniając w kolumnie „zakres” odpowiednio dla „kołowrotów” – 11 szt. na 1
kpl a dla „kół liniowych” – 15 kpl na 1 kpl.
Izba zważyła, co następuje:
Bezspornym między stronami jest okoliczność,że ilośćkołowrotów i kół linowych
zdemontowanych musi byćidentyczna z ilościązamontowanych elementów.
W ocenie Izby okolicznośćta została potwierdzona w treści złożonego przez konsorcjum
MWM Elektro Sp. z o.o. harmonogramu rzeczowo – finansowego, gdzie w poz. 2 a tiret 3 i 4
oraz w poz. 8 tiret 3 i 4 wykonawca wskazał na identycznąilość11 szt. kołowrotów oraz 15
kpl kół linowych.
Dopiero dokonana przez zamawiającego poprawa omyłki doprowadziła do niezgodności
w ilościach zamontowanych i zdemontowanych elementów.
W ocenie Izby, omyłka w podaniu spornych poz. 8 tiret 3 i 4 harmonogramu rzeczowo-
finansowego złożonego przez konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. polegała, nie jak wskazał
to zamawiający, na podaniu niewłaściwej ilości elementów w kolumnie C, ale na wpisaniu tej
samej kwoty w kolumnie D i E, tj. podaniu identycznej jednostkowej ceny netto danego
elementu oraz wartości netto danej pozycji. Zatem poprawienie oczywistej omyłki winno
polegać, w ocenie Izby, na poprawnym wpisaniu jednostkowej ceny netto (kolumna D), którą
można uzyskaćz prostego dzielenia wartości netto przez ilośćelementów. W zaistniałych
okolicznościach sporu istotne jest to,że niezależnie od sposobu poprawienia przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej, wartośćbrutto wskazana w poz. F
odpowiednio dla kół linowych jak i kołowrotów nie ulega zmianie i została wskazana
poprawnie jako wartośćnetto powiększona o należny podatek VAT. Na skutek poprawienia
oczywistej omyłki nie ulegnie zmianie nie tylko cena brutto danej pozycji harmonogramu
rzeczowo – finansowego ale równieżcena całkowita oferty. Zatem sporna omyłka jest nie
tylko oczywista, bowiem nasuwa siękażdemu na pierwszy rzut oka, ale przede wszystkim
nie ma ona charakteru istotnego, nie wpływa bowiem wżaden sposób na treśćzłożonej
oferty i zaproponowane wynagrodzenie.
Pomimo,że zdaniem Izby dokonana przez zamawiającego poprawa oczywistej omyłki
doprowadziła do niezgodności w ilości elementów, podlegających zdemontowaniu i została
dokonana w sposób błędny, Izba nie widzi podstaw do nakazania zamawiającemu
powtórnego dokonania poprawy oczywistej omyłki, wskazując jednocześnie,że ponowne jej
poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w sposób określony wyżej jest zbędne,
bowiem nie wpływa na wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności technologicznej opisu technologii wykonania
zamówienia z postanowieniami Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do siwz,
Izba ustaliła,że:
W pkt III Opis stanu istniejącego, „na poziomie 900 wświetle przedziału południowego
zabudowane jest przejście dla załogi oraz pomost z torem przejezdnym, a w piwnicy
wysuwany pomost do kontroli lin wyrównawczych dla przedziału północnego. Pod poziomem
900 znajduje sięsztuczne dno szybu wyłożone warstwąamortyzującą, do którego zejście
z poziomu 900 umożliwi krótki przedział drabinowy zlokalizowany w zachodniej części
szybu”.
W pkt IV Opis zadańoraz wymagania szczegółowe zamawiający wymagał w zakresie
opracowania dokumentacji technicznej oraz szczegółowej technologii wykonania prac
związanych z pogłębieniem i zazbrojeniem szybu VI z poziomu 1050 do poziomu 1290
wykonania:
Pkt 8 projektu likwidacji istniejących pomostów oraz toru przejezdnego na poziom 900
w przedziale południowym,
Pkt 9 projektu przejścia dla obsługi szybu na poziom 900 po likwidacji istniejącego pomostu.
W pkt VII zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąopisu technologii wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z opisem technicznym urządzeńzastosowanych do realizacji
zadańokreślonych w pkt I.1 (opracowanie dokumentacji technicznej oraz szczegółowej
technologii wykonywania prac związanych z pogłębieniem i zazbrojeniem szybu VI z
poziomu 1050 do poziomu 1290) oraz zadańokreślonych w pkt I.2 (opracowania
dokumentacji technicznej oraz szczegółowej technologii wykonania docelowego odwodnienia
i wentylacji rząpia pogłębionego szybu VI).
Na stronach 147 – 148 oferty konsorcjum MWM Elektro Sp. z o.o. zmieszczono Opis
technologii, gdzie w poz. 3 tiret 4 wskazano na demontażpomostów na poz. 900 a w tiret 5
na montażpomostu przejściowego, daszka ochronnego i przegrody na poz. 900.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny, Izba wskazuje na zasadnośćtwierdzeń
zamawiającego i przystępującego,że załączony do oferty opis technologii ma charakter
poglądowy, określa jedynie wstępnąkoncepcjęwykonania zamówienia, a konkretne
rozwiązania wraz z ich precyzyjnym opisem zostanąumieszczone w sporządzanych
w ramach przedmiotu zamówienia dokumentacjach technicznych oraz szczegółowej
technologii wykonania prac, co wynika wprost z postanowieńzawartych w Specyfikacji
technicznej. Zgodnie z postanowieniami pkt II. 1 i 4 Specyfikacji technicznej warunkiem
rozpoczęcia prac jest zatwierdzenie przez Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego
opracowanych
dokumentacji
i
technologii
wykonania
prac,
a
proponowane
w dokumentacjach rozwiązania winny byćw trakcie wykonywania dokumentacji
konsultowane z upoważnionymi do realizacji umowy przedstawicielami kopalni. Zatem nie
zachodzi równieżniebezpieczeństwo, na jakie wskazywał odwołujący,że roboty będą
prowadzone niezgodnie z ustawąz dnia 4 lutego 1994 roku prawo geologiczne i górnicze
(Dz. U. 2005 nr 228 poz. 1947) oraz wydanymi na podstawie tej ustawy rozporządzeniami,
w tym wskazywanym przez odwołującego Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. 2002 nr 139, poz. 1169 ze zm.)
Wobec powyższego, biorąc pod uwagęogólny charakter zaproponowanych w Opisie
technologii rozwiązańoraz okoliczność,że całośćdokumentacji zatwierdzona będzie przez
Kierownika Zakładu Ruchu Górniczego, Izba uznała za zbędne i pozostające poza kognicją
Izby odnoszenie siędo oceny zgodności technologicznej propozycji rozwiązania przejścia
dla obsługi szybu na poziom 900 z ustawąprawo geologiczne i górnicze oraz przywołanym
wyżej Rozporządzeniem.
Ponadto Izba wskazuje,że zamawiający nie określiłżadnych wymogów, zakresu informacji
czy danych, jakie mająbyćokreślone w załączonym do oferty opisie technologii.
Wskazywane przez odwołującego pkt IV 8 i 9 Specyfikacji technicznej odnosząsiędo
wymogów projektów, jakie mająbyćsporządzone w terminie późniejszym, w ramach
realizacji zamówienia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 82 ust. 3 oraz art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponieważstwierdzone przez Izbęnaruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie ma
wpływu na wynik postępowania, bowiem jak Izba wskazała wyżej istnieje obowiązek
poprawienia omyłki z innej podstawy prawnej, jakąwskazuje przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, Izba, mając na względzie dyspozycjęart. 191 ust. 1 a ustawy Pzp nakazującą
uwzględnienie odwołania jedynie w razie stwierdzenia wpływu lub potencjalnego wpływu
naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania, postanowiła odwołanie oddalić.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
