rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1452/09
KIO/UZP 1452/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Industria Projekt Sp. z o.o., Prostal W. Werochowski, R.
Pankau Sp.j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski, ul. Biała 1, 80-435 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
protestu z dnia 10 września 2009 r.
przy udziale Konsorcjum: Industria Projekt Sp. z o.o., Prostal W. Werochowski, R.
Pankau Sp.j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski, ul. Biała 1, 80-435 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,
ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 300 zł 49 gr (słownie: dziewięćtysięcy trzysta złotych
czterdzieści dziewięćgroszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk na rzecz
Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego i
dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
projektowej dla przebudowyśluz Miłomłyn, Zielona, Ostróda, Mała Ruśna Kanale Elbląskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 119-173671.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7 ust.
1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 ew. art. 87 ust. 2 pkt 3 i wnosząc o: unieważnienie
wskazanych czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodnosi, iżjakkolwiek oferta Odwołującego sięzawiera omyłkęw
treści formularza oferty dotyczącąwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
to jednak okolicznośćtażadnąmiarąnie może byćprzyczynąodrzucenia oferty, w tym w
szczególności z powodu sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z wymaganiami rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 siwz Zamawiający będzieżądał od
wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
ceny ofertowej. Zatem, jak zauważa Odwołujący się, postanowienia siwz w sposób sztywny
normowały kwestiękwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazanie w
formularzu oferty informacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy stanowiło tylko i
wyłącznie rezultat działania arytmetycznego w postaci podzielnia ceny ofertowej.
Odwołujący sięomyłkowo w formularz oferty, w miejsce przeznaczone na informacje
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wpisał kwotęwadium oraz
wskazali formę, w której wnieśli wadium. Wpisana kwota (15 000,00 zł) odpowiada kwocie
wadium określonej w siwz, a zapis "w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium"
jednoznacznie wskazuje na omyłkępisarskąosoby przygotowującej ofertę. Omyłka ta ma
jednakże charakter oczywisty i nie oznacza zamiaru zaoferowania zabezpieczenia w kwocie
odmiennej niżwymagana w siwz. Znamienne jest to, iżsam Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego sięwskazuje, w jakiej kwocie powinna byćpodana w
formularzu ofertowym informacja o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. Zatem,
jest dla Zamawiającego oczywistym sposób korekty treści zapisu formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego się. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał prawa
dokonywaćodrzucenia oferty Odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, lecz powinien dokonaćpoprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu dokonaćstosownego poprawienia,
nie pozostawiając swobody w wykonaniu nałożonego ustawąobowiązku.
Odwołujący siępodkreśla, iżomyłka zawarta w jego formularzu ofertowym odpowiada
w pełni sformułowanym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej elementom
konstytutywnym pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej". Z tego rodzaju
przypadkowąniedokładnościąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż
nastąpiło przypadkowe wpisanie kwoty wadium zamiast kwoty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący siępodkreśla również,że nie można miećżadnych
wątpliwości co do zobowiązania Odwołującego siędo wniesienia zabezpieczania, bowiem w
formularzu oferty jednoznacznie zaakceptował treśćumowy w sprawie zamówienia
publicznego i siwz, a z tych dokumentów wynika wymagana wysokośćzabezpieczenia. Z
kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2008 r., (sygn. akt. KIO/UZP 1326/08) Izba podkreśliła,że "Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które sąłatwe
do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa
siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Taka
sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, na co dobitnie wskazuje treśćpisma
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się, który informuje jak powinien brzmieć
zapis w formularzu ofertowym.
Z ostrożności procesowej Odwołujący siępodnosi, iżnawet wówczas, gdyby uznać,
iżprzedmiotowa omyłka w formularzu ofertowym nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, to
nie mażadnych przeszkód prawnych, aby traktowaćjąjako innąomyłkępolegającąna
niezgodności oferty z siwz niepowodującąistotnej zmiany w treści oferty (w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wbrew stanowisku Zamawiającego, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy nie stanowi istotnego postanowienia umowy jaka ma byćzawarta w
przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Jest to akcesoryjny element oferty, co wynika
jużchoćby z nazwy tej instytucji. Jest to tylko instrument zabezpieczenia i nie stanowi istoty
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę. W przypadku niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do zawarcia umowy o dzieło (art. 647 Kodeksu
cywilnego). Zgodnie z przepisami regulującymi ten typ umowy, przez umowęo dzieło
przyjmujący zamówienie zobowiązuje siędo wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający
do zapłaty wynagrodzenia. Istotnymi przedmiotowo elementami tej umowy sąoznaczenie
dzieła oraz zapłata wynagrodzenia.śaden z przepisów statuujących ten typ umowy nie
wskazuje zabezpieczenia jako istotnego jej elementu. Tym samym wadliwośćtreści oferty w
zakresie zabezpieczenia nie może byćtraktowana jako wadliwośćistotnego elementu oferty i
może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaś, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych "można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (UZP, Komentarz Prawo
Zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118). Z tego rodzaju
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku.śaden z istotnych elementów oferty
nie został podany wadliwie przez Odwołującego się, w szczególności cena i termin
wykonana zamówienia. Odwołujący sięwskazał też, iżakceptuje wzór umowy załączony do
siwz.
Jak podkreśla Odwołujący się, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż
w tego typu przypadkach należy dokonywaćpoprawienia omyłki. Szczególnie znaczący jest
wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., (sygn. akt KIO 88/09, 89/08).
W dniu 14 września 2009 r. wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie
zamówienia: Prostal W. Werochowski, R. Pankau Sp. j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski,
Industraia Projekt Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu,żądając oddalenia protestu.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iżsiwz w sposób jednoznaczny określała wszelkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności dokładne wymogi dotyczące
sposobu sporządzenia oferty, określając m.in. treśćkonkretnych oświadczeńbędących
ważnymi elementami oferty. Jednym z takich istotnych elementów jest wymóg zaoferowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości i formie.
Zamawiający w siwz (rozdz. XI pkt 7)żądał zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, określającściśle jego poziom na 10% ceny ofertowej. Pozostawił natomiast
wykonawcy wybór formy zabezpieczenia, którego to wyboru wykonawca miał w ofercie w
sposób jednoznaczny dokonać- w granicach zakreślonych przez zamawiającego w siwz.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest bez wątpienia istotnym
elementem umowy. Wzmacnia ono pewnośćobrotu gospodarczego, broniąc interes
zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mając
wprawdzie akcesoryjny charakter, zachowuje duże znaczenie dla zamawiającego. O wadze
tego instrumentu i jego istotnościświadczy fakt,że niewniesienie go przed podpisaniem
umowy skutkuje odrzuceniem oferty, a więc i nie dojściem umowy do skutku.
W swojej ofercie Odwołujący sięzadeklarował wysokośćzabezpieczenia w kwocie
15 000,00 zł w formie gwarancji ubezpieczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." W okolicznościach sprawy,
Zamawiający nie mógł samodzielnie, w sposób nie budzący wątpliwości, poprawić
zaistniałych błędów. O ile samo poprawienie zadeklarowanej omyłkowo wysokości
zabezpieczenia nie wpływałoby na ostatecznącenę, o tyle nie sposób twierdzić, iż
Zamawiający mógłby to zrobićbez udziału wykonawcy. Wysokośćzabezpiecza miała dla
Zamawiającego funkcjęgwarancyjną. Nie mógł jednak, korygując wartośćzadeklarowanego
zabezpieczenia w górę, z pewnościąstwierdzić, czy wykonawca będącświadom właściwej
wysokościżądanego zabezpieczenia byłby w stanie takie zabezpieczenie dać. Jest to
warunek sine qua non zawarcia umowy, dający Zamawiającemu minimum pewności.
Zabezpieczenie ma bowiem wymiar realny, gdyżdopiero jego rzeczywiste wniesienie spełnia
swojąfunkcję.
Co więcej, Zamawiający nie mógł samodzielnie skorygowaćzaoferowanej w sposób
zupełnie niejasny formy zabezpieczenia. W istocie, poważając sięto uczynić, dokonałby sam
wyboru formy zabezpieczenia, niekoniecznie zgodnej z zamiarem Wykonawcy. Zbitka
wyrazowa "gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium"żadnąmiarąnie może byćpoddana
jakimkolwiek zabiegom Zamawiającego mającym charakter poprawek. Nie wiadomo bowiem,
które zwroty należałoby usunąć, aby oświadczenie wykonawcy oddawało jego zamierzony
sens. Trudno w tym sformułowaniu dopatrzyćsięopuszczenia wyrazu czy teżniedokładności
przykładowej. Przy takim nagromadzeniu błędów i wzajemnie wykluczających siępojęćnie
sposób odczytaćw należyty sposób zamiar wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie może sięostać. Odwołujący
sięnie wyjaśnia nawet, na czym naruszenie to miałoby polegać. Zamawiający jasno określił
warunki siwz, które były dla wszystkich jednakowo dostępne. Każdy z wykonawców
dysponował takimi samymiśrodkami prawnymi w toku postępowania. Co więcej,
Zamawiający podał nawet brzmienie oświadczeńdotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, pozostawiając wykonawcom ustalony katalog form zabezpieczenia do
wyboru. Odwołujący sięwypełnił oświadczenie treściąo tyle wadliwą,że niemożliwe było
ustalenie jego znaczenia w drodze jakiejkolwiek wykładni.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący sięnie podziela stanowiska
Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, iżważnym elementem oferty jest
wysokośćoferowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący się
podkreśla, iżw zakresie wysokości należytego wykonania umowy, oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu sprowadza siędo akceptacji warunków
wskazanych w siwz. Wykonawca nie kreuje przez własnączynnośćprawnąwysokości
wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, tak jak czyni to w
przypadku ceny, lecz akceptuje (analogicznie jak w przypadku umowy adhezyjnej) wymogi
Zamawiającego co do kwoty zabezpieczenia, z góry narzucone wszystkim uczestnikom
postępowania w siwz. Akceptacja tych warunków nastąpiła w formularzu oferty, gdzie w ppkt
6 Odwołujący sięoświadczył,że akceptuje bez zastrzeżeńwzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego przedstawiony w Części II SIWZ. Wzór ten (w § 11 ust. 1) określa
kwotęzabezpieczenia na 10% ceny ofertowej. Nie może zatem byćmowy o wątpliwości co
rzeczywistych intencji Odwołującego się, w zakresie kwoty zabezpieczenia, którązamierzaja
wnieść.
Odwołujący sięwskazuje także, iżstanowisko Zamawiającego co do kwalifikacji
przedmiotowej omyłki jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający
jednoznacznie oświadcza w rozstrzygnięciu protestu, iżściśle określił poziom
zabezpieczenia (10% ceny ofertowej) pozostawiając wykonawcy jedynie wybór co do formy
zabezpieczenia. Z drugiej strony wskazuje, iżwykonawcy mieli zaoferowaćzabezpieczenie
w określonej wysokości i formie. Odwołujący sięzaoferował zabezpieczenie w wysokości
oczekiwanej przez Zamawiającego, akceptując wzór umowy załączony do siwz.
Odwołujący sięnie podziela twierdzeńZamawiającego, iżzastosowanie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważZamawiający nie może określać
samodzielnie formy wniesienia wadium. Po pierwsze, Odwołujący sięwyjaśnia, iżnie ma
potrzeby dokonywania określania formy zabezpieczenia. Treśćoferty Odwołującego się
jednoznacznie
wskazuje
na
wniesienie
zabezpieczenia
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego, iżze zwrotu
"gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" rzekomo płynie niemożnośćpoprawienia
treści oferty,żadnąmiarąnie zasługuje na uwzględnienie. Podając w swojej ofercie formę
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołujący sięokreślił jednąz form zabezpieczenia wskazaną
w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, iżw treści oferty błędnie określono dług, którego zapłatę
zabezpieczaćma gwarancja ubezpieczeniowa nie oznacza, iżnie można wskazaćformy
wniesienia
zabezpieczenia.
Nie
istnieje
bowiem
odrębna
instytucja
"gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium"
i
odrębna
"gwarancji
ubezpieczeniowej
na
zabezpieczenie należytego wykonania umowy". Każdorazowo jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późno zm.), bowiem ustawa ta (iżadna inna)
nie wyróżnia takich rodzajów gwarancji. Wadliwe określenie długu, który zabezpiecza
gwarancja nie oznacza zaoferowania formy zabezpieczenia niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp. Po wtóre, Odwołujący sięwskazuje, iżwświetle postanowieńart. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zapis w treści formularza oferty, w którym wykonawcy mieli określićformęzabezpieczenia
nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zabezpieczenie może byćwnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku
formach tam wskazanych. Przepis ten jednoznacznie daje wykonawcy prawo wyboru formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym pomimo złożenia deklaracji co
do oznaczonej formy zabezpieczenia w formularzu oferty, Odwołujący sięi tak ma pełne
prawo wnieśćzabezpieczenie w każdej innej formie określonej w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp,
a Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenie takie zaakceptować.
W dniu 7 października 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI pkt 7 siwz Zamawiający postanowił, iż„będzieżądał od Wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał,że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może
byćwniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej (z tymże zobowiązanie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. „Kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
służy pokryciu roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, oraz
pokryciu roszczeńz tytułu gwarancji jakości.”
W pkt 4 ppkt 6 oferty (str. 4) Odwołujący sięzłożył następujące oświadczenie:
”akceptujębez zastrzeżeńwzór umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawiony w
Części II SIWZ, w tym warunki płatności tam określone; w przypadku wybrania naszej oferty
jako najkorzystniejszej zobowiązujemy siędo wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł (…) w terminie wskazanym przez
Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.”
Pismem z dnia 1 września 2009 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wyjaśnił, iż„treściąoferty jest oświadczenie określające istotne postanowienia
umowy jaka ma byćzawarta w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Elementem
tak rozumianej oferty jest m.in. wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający podał w treści SIWZ,że będzie wymagał wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej. Z oświadczenia zawartego
w Formularzu Ofertowym w ust. 4 pkt 6 złożonego przez Wykonawcęwynika,że wniesie on
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Cena zaoferowana przez Państwa wyniosła 780 800,00
zł brutto, a więc wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy winna wynosić
78 080,00 zł. Nadto nie może to byćgwarancja zapłaty wadium gdyżśrodek ten ma zupełnie
inny cel niżzabezpieczenie należytego wykonania umowy.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w określeniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia nie jest
możliwy do stwierdzenia bez poczynienia ustaleńdotyczących niniejszego zamówienia.
Konieczne jest sięgnięcie do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagańZamawiającego, po to,żeby w ogóle było możliwe stwierdzenie wystąpienia
przedmiotowej omyłki. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iżnie ma możliwości stwierdzenia
przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób uznać,że
sporna omyłka mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba stoi na
stanowisku, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, dotycząca oczywistych omyłek
rachunkowych, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest bezprzedmiotowa, bowiem
Odwołujący sięnie sformułował zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym nie twierdził, iżpopełniona przez niego omyłka należy do kategorii oczywistych
omyłek rachunkowych.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Po pierwsze za takim
stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie dotycząprzedmiotowo istotnych elementów
umowy (okolicznośćbezsporna). Zaś, jak podkreśla sięw doktrynie, pod pojęciem istotnych
postanowieńproponowanej umowy należy rozumieć„przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydująo istocie danej umowy,
indywidualizująjąpod względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana
umowa nie może dojśćdo skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba. K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz.”, LEX,
2009). Zatem, jak trafnie podnosi Odwołujący się, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby się
naturze stosunku umownego. W tych okolicznościach za nieuprawnione należy uznać
twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iżistotne postanowienia umowy sąkategorią
pojęciowąszersząniżelementy przedmiotowo istotne. Natomiast, nie można odmówić
Zamawiającemu racji, iżinstytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy wzmacnia
pozycjęZamawiającego względem wykonawcy i stanowi istotne zabezpieczenie jego
interesów. Jednakże funkcja, jakąpełni zabezpieczenie i sama jego istota nie przesądza o
fakcie, iżmamy do czynienia w tym zakresie z essentalia negotii, zaśwprowadzenie korekty
w jej ramach nie pozbawi Zamawiającego ochrony, a tym bardziej nie spowoduje zmiany jej
charakteru (gwarancyjnego). Argumentacja Przystępującego przedstawiona w tym zakresie,
w istocie potwierdza powyższe twierdzenia. Jak Przystępujący sam zauważa,
„zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym,
ponieważdo jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie
zabezpieczenia.” Przystępujący zatem przyznaje, iżmówiąc o zabezpieczeniu należytego
wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z
pewnościąnie istotne. Ponadto, do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo
zobowiązanie sięwykonawcy w tym zakresie. Po drugie, o czym była jużmowa wyżej,
zmiany nie obejmowałaby nawet podstawowego stosunku obligacyjnego, a jedynie
zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówićo istotnych zmianach treści
oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będądotknięte w ogóle elementy
kreujące przyszłego, podstawowego stosunku zobowiązaniowego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżdziałanie Odwołującego sięjest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale równieżsama treśćzłożonej oferty.
W formularzu ofertowym Odwołujący siępotwierdził bowiem, iżzapoznał sięz treściąSIWZ
(pkt 4 ppkt 1) oraz akceptuje bez zastrzeżeńwzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś
dokumentów, wynika wysokośćzabezpieczenia. W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, iżnie mamy do czynienia z omyłkąa z zamierzonym postępowaniem
Odwołującego się, tym bardziej,że jak wynika z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 ppkt
6 formularza oferty, Odwołujący siępomylił instytucjęzabezpieczenia należytego wykonania
umowy z wadium. Nie oznacza to jednak, iżintencjąOdwołującego sięnie było zaoferowanie
przedmiotowego zabezpieczenia, czy teżzaoferowanie go w innej, niżwymagana przez
Zamawiającego, wysokości. Wobec oświadczeńzłożonych przez Odwołującego się
Zamawiający nie miał podstaw,żeby uznać, iżwykonawca nie byłświadomy prawidłowej
wysokościżądanego zabezpieczenia, a tym bardziej, iżw tej sytuacji, mógłby nie złożyć
takiego oświadczenia.
Dodatkowo, wskazaćnależy, iżpopełniona omyłka może byćpoprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych decyzji i wżadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z
Odwołującym się. Wartośćzabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy
odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. Twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego, iżw okolicznościach niniejszej sprawy nie wiadomo, czy
omyłka dotyczy spornego zabezpieczenia, czy teżceny oferty sąnieuzasadnione. Wadliwe
oświadczenie dotyczy przedmiotowego zabezpieczenia, a skoro tak, to jak trafnie podnosi
Odwołujący się, jego wysokośćustalana jest w odniesieniu do ceny i wżadnym razie nie
wpływa na wysokośćceny. Zabezpieczenie jest pochodnąceny, a nie odwrotnie.
Przytoczone stanowisko stanowi kolejny argument przesądzający, iżw niniejszej sprawie
mamy do czynienia z omyłką(niezamierzone działanie Wykonawcy), której poprawienie nie
wywoła istotnych zmian w treści oferty (nie wymaga bowiem nawet jego udziału w sensie
określenia sposobu jej poprawienia). Analogicznąargumentacjęnależy odnieśćdo formy
wniesienia spornego zabezpieczenia. Dodatkowo, należy wskazać, iżw okolicznościach
niniejszej sprawy Odwołujący sięw istocie określił jej formę, wskazując na gwarancję
ubezpieczeniową. Na podstawie sformułowania „w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium” Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iżforma ta dotyczy wyłącznie
wadium, podczas gdy treśćspornego oświadczenia dotyczy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy a nie wadium. Zatem, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżfaktycznie musiałby dokonaćwyboru formy, w jakiej wykonawca zamierza
wnieśćzabezpieczenie. Niezależnie od powyższego, na uwagęzasługuje fakt, iżjak sam
przyznał Zamawiający na rozprawie rzecządyskusyjnąjest, czy w ofercie wykonawca jest w
ogóle zobowiązany do wskazania takiej formy. Skoro budzi to wątpliwości, to nieuzasadnione
jest twierdzenie o istotności zmian w tym zakresie.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżokoliczność,że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających sięna ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenęcharakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na
posiedzenie w kwocie 1 238,49 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego się i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku,
ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 300 zł 49 gr (słownie: dziewięćtysięcy trzysta złotych
czterdzieści dziewięćgroszy) przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk na rzecz
Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V., ul.
Ziębicka 35, 60-164 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa prawnego i
dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Grontmij Nederland B.V., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
projektowej dla przebudowyśluz Miłomłyn, Zielona, Ostróda, Mała Ruśna Kanale Elbląskim.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 119-173671.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 7 ust.
1, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1 ew. art. 87 ust. 2 pkt 3 i wnosząc o: unieważnienie
wskazanych czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i dokonanie
wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodnosi, iżjakkolwiek oferta Odwołującego sięzawiera omyłkęw
treści formularza oferty dotyczącąwysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
to jednak okolicznośćtażadnąmiarąnie może byćprzyczynąodrzucenia oferty, w tym w
szczególności z powodu sprzeczności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z wymaganiami rozdziału XI pkt 7 ppkt 1 siwz Zamawiający będzieżądał od
wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10%
ceny ofertowej. Zatem, jak zauważa Odwołujący się, postanowienia siwz w sposób sztywny
normowały kwestiękwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wskazanie w
formularzu oferty informacji o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy stanowiło tylko i
wyłącznie rezultat działania arytmetycznego w postaci podzielnia ceny ofertowej.
Odwołujący sięomyłkowo w formularz oferty, w miejsce przeznaczone na informacje
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wpisał kwotęwadium oraz
wskazali formę, w której wnieśli wadium. Wpisana kwota (15 000,00 zł) odpowiada kwocie
wadium określonej w siwz, a zapis "w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium"
jednoznacznie wskazuje na omyłkępisarskąosoby przygotowującej ofertę. Omyłka ta ma
jednakże charakter oczywisty i nie oznacza zamiaru zaoferowania zabezpieczenia w kwocie
odmiennej niżwymagana w siwz. Znamienne jest to, iżsam Zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego sięwskazuje, w jakiej kwocie powinna byćpodana w
formularzu ofertowym informacja o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. Zatem,
jest dla Zamawiającego oczywistym sposób korekty treści zapisu formularza ofertowego
złożonego przez Odwołującego się. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał prawa
dokonywaćodrzucenia oferty Odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, lecz powinien dokonaćpoprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zgodnie z art. 87 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje Zamawiającemu dokonaćstosownego poprawienia,
nie pozostawiając swobody w wykonaniu nałożonego ustawąobowiązku.
Odwołujący siępodkreśla, iżomyłka zawarta w jego formularzu ofertowym odpowiada
w pełni sformułowanym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej elementom
konstytutywnym pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej. Jak uznała KIO w wyroku z dnia 20
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Oczywista omyłka pisarska polega w
szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym,
pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej". Z tego rodzaju
przypadkowąniedokładnościąmamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż
nastąpiło przypadkowe wpisanie kwoty wadium zamiast kwoty zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący siępodkreśla również,że nie można miećżadnych
wątpliwości co do zobowiązania Odwołującego siędo wniesienia zabezpieczania, bowiem w
formularzu oferty jednoznacznie zaakceptował treśćumowy w sprawie zamówienia
publicznego i siwz, a z tych dokumentów wynika wymagana wysokośćzabezpieczenia. Z
kolei w wyroku z dnia 16 listopada 2008 r., (sygn. akt. KIO/UZP 1326/08) Izba podkreśliła,że "Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które sąłatwe
do zauważenia, a "oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładnośćnasuwa
siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń. Taka
sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, na co dobitnie wskazuje treśćpisma
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego się, który informuje jak powinien brzmieć
zapis w formularzu ofertowym.
Z ostrożności procesowej Odwołujący siępodnosi, iżnawet wówczas, gdyby uznać,
iżprzedmiotowa omyłka w formularzu ofertowym nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, to
nie mażadnych przeszkód prawnych, aby traktowaćjąjako innąomyłkępolegającąna
niezgodności oferty z siwz niepowodującąistotnej zmiany w treści oferty (w rozumieniu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wbrew stanowisku Zamawiającego, zabezpieczenie należytego
wykonania umowy nie stanowi istotnego postanowienia umowy jaka ma byćzawarta w
przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Jest to akcesoryjny element oferty, co wynika
jużchoćby z nazwy tej instytucji. Jest to tylko instrument zabezpieczenia i nie stanowi istoty
zobowiązania wykonawcy składającego ofertę. W przypadku niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do zawarcia umowy o dzieło (art. 647 Kodeksu
cywilnego). Zgodnie z przepisami regulującymi ten typ umowy, przez umowęo dzieło
przyjmujący zamówienie zobowiązuje siędo wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający
do zapłaty wynagrodzenia. Istotnymi przedmiotowo elementami tej umowy sąoznaczenie
dzieła oraz zapłata wynagrodzenia.śaden z przepisów statuujących ten typ umowy nie
wskazuje zabezpieczenia jako istotnego jej elementu. Tym samym wadliwośćtreści oferty w
zakresie zabezpieczenia nie może byćtraktowana jako wadliwośćistotnego elementu oferty i
może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaś, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych "można poprawiać
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się
dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w
sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (UZP, Komentarz Prawo
Zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118). Z tego rodzaju
sytuacjąmamy do czynienia w niniejszym przypadku.śaden z istotnych elementów oferty
nie został podany wadliwie przez Odwołującego się, w szczególności cena i termin
wykonana zamówienia. Odwołujący sięwskazał też, iżakceptuje wzór umowy załączony do
siwz.
Jak podkreśla Odwołujący się, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż
w tego typu przypadkach należy dokonywaćpoprawienia omyłki. Szczególnie znaczący jest
wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r., (sygn. akt KIO 88/09, 89/08).
W dniu 14 września 2009 r. wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie
zamówienia: Prostal W. Werochowski, R. Pankau Sp. j., Kappa Projekt Krzysztof Kowalski,
Industraia Projekt Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu,żądając oddalenia protestu.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu
Zamawiający podniósł, iżsiwz w sposób jednoznaczny określała wszelkie warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności dokładne wymogi dotyczące
sposobu sporządzenia oferty, określając m.in. treśćkonkretnych oświadczeńbędących
ważnymi elementami oferty. Jednym z takich istotnych elementów jest wymóg zaoferowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w określonej wysokości i formie.
Zamawiający w siwz (rozdz. XI pkt 7)żądał zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, określającściśle jego poziom na 10% ceny ofertowej. Pozostawił natomiast
wykonawcy wybór formy zabezpieczenia, którego to wyboru wykonawca miał w ofercie w
sposób jednoznaczny dokonać- w granicach zakreślonych przez zamawiającego w siwz.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest bez wątpienia istotnym
elementem umowy. Wzmacnia ono pewnośćobrotu gospodarczego, broniąc interes
zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Mając
wprawdzie akcesoryjny charakter, zachowuje duże znaczenie dla zamawiającego. O wadze
tego instrumentu i jego istotnościświadczy fakt,że niewniesienie go przed podpisaniem
umowy skutkuje odrzuceniem oferty, a więc i nie dojściem umowy do skutku.
W swojej ofercie Odwołujący sięzadeklarował wysokośćzabezpieczenia w kwocie
15 000,00 zł w formie gwarancji ubezpieczenia. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 stycznia
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 11/09), "Omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności." W okolicznościach sprawy,
Zamawiający nie mógł samodzielnie, w sposób nie budzący wątpliwości, poprawić
zaistniałych błędów. O ile samo poprawienie zadeklarowanej omyłkowo wysokości
zabezpieczenia nie wpływałoby na ostatecznącenę, o tyle nie sposób twierdzić, iż
Zamawiający mógłby to zrobićbez udziału wykonawcy. Wysokośćzabezpiecza miała dla
Zamawiającego funkcjęgwarancyjną. Nie mógł jednak, korygując wartośćzadeklarowanego
zabezpieczenia w górę, z pewnościąstwierdzić, czy wykonawca będącświadom właściwej
wysokościżądanego zabezpieczenia byłby w stanie takie zabezpieczenie dać. Jest to
warunek sine qua non zawarcia umowy, dający Zamawiającemu minimum pewności.
Zabezpieczenie ma bowiem wymiar realny, gdyżdopiero jego rzeczywiste wniesienie spełnia
swojąfunkcję.
Co więcej, Zamawiający nie mógł samodzielnie skorygowaćzaoferowanej w sposób
zupełnie niejasny formy zabezpieczenia. W istocie, poważając sięto uczynić, dokonałby sam
wyboru formy zabezpieczenia, niekoniecznie zgodnej z zamiarem Wykonawcy. Zbitka
wyrazowa "gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium"żadnąmiarąnie może byćpoddana
jakimkolwiek zabiegom Zamawiającego mającym charakter poprawek. Nie wiadomo bowiem,
które zwroty należałoby usunąć, aby oświadczenie wykonawcy oddawało jego zamierzony
sens. Trudno w tym sformułowaniu dopatrzyćsięopuszczenia wyrazu czy teżniedokładności
przykładowej. Przy takim nagromadzeniu błędów i wzajemnie wykluczających siępojęćnie
sposób odczytaćw należyty sposób zamiar wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równieżnie może sięostać. Odwołujący
sięnie wyjaśnia nawet, na czym naruszenie to miałoby polegać. Zamawiający jasno określił
warunki siwz, które były dla wszystkich jednakowo dostępne. Każdy z wykonawców
dysponował takimi samymiśrodkami prawnymi w toku postępowania. Co więcej,
Zamawiający podał nawet brzmienie oświadczeńdotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, pozostawiając wykonawcom ustalony katalog form zabezpieczenia do
wyboru. Odwołujący sięwypełnił oświadczenie treściąo tyle wadliwą,że niemożliwe było
ustalenie jego znaczenia w drodze jakiejkolwiek wykładni.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący sięnie podziela stanowiska
Zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu, iżważnym elementem oferty jest
wysokośćoferowanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odwołujący się
podkreśla, iżw zakresie wysokości należytego wykonania umowy, oferta każdego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu sprowadza siędo akceptacji warunków
wskazanych w siwz. Wykonawca nie kreuje przez własnączynnośćprawnąwysokości
wnoszonego zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, tak jak czyni to w
przypadku ceny, lecz akceptuje (analogicznie jak w przypadku umowy adhezyjnej) wymogi
Zamawiającego co do kwoty zabezpieczenia, z góry narzucone wszystkim uczestnikom
postępowania w siwz. Akceptacja tych warunków nastąpiła w formularzu oferty, gdzie w ppkt
6 Odwołujący sięoświadczył,że akceptuje bez zastrzeżeńwzór umowy w sprawie
zamówienia publicznego przedstawiony w Części II SIWZ. Wzór ten (w § 11 ust. 1) określa
kwotęzabezpieczenia na 10% ceny ofertowej. Nie może zatem byćmowy o wątpliwości co
rzeczywistych intencji Odwołującego się, w zakresie kwoty zabezpieczenia, którązamierzaja
wnieść.
Odwołujący sięwskazuje także, iżstanowisko Zamawiającego co do kwalifikacji
przedmiotowej omyłki jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony Zamawiający
jednoznacznie oświadcza w rozstrzygnięciu protestu, iżściśle określił poziom
zabezpieczenia (10% ceny ofertowej) pozostawiając wykonawcy jedynie wybór co do formy
zabezpieczenia. Z drugiej strony wskazuje, iżwykonawcy mieli zaoferowaćzabezpieczenie
w określonej wysokości i formie. Odwołujący sięzaoferował zabezpieczenie w wysokości
oczekiwanej przez Zamawiającego, akceptując wzór umowy załączony do siwz.
Odwołujący sięnie podziela twierdzeńZamawiającego, iżzastosowanie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie jest możliwe, ponieważZamawiający nie może określać
samodzielnie formy wniesienia wadium. Po pierwsze, Odwołujący sięwyjaśnia, iżnie ma
potrzeby dokonywania określania formy zabezpieczenia. Treśćoferty Odwołującego się
jednoznacznie
wskazuje
na
wniesienie
zabezpieczenia
w
formie
gwarancji
ubezpieczeniowej. Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego, iżze zwrotu
"gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium" rzekomo płynie niemożnośćpoprawienia
treści oferty,żadnąmiarąnie zasługuje na uwzględnienie. Podając w swojej ofercie formę
gwarancji ubezpieczeniowej Odwołujący sięokreślił jednąz form zabezpieczenia wskazaną
w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Fakt, iżw treści oferty błędnie określono dług, którego zapłatę
zabezpieczaćma gwarancja ubezpieczeniowa nie oznacza, iżnie można wskazaćformy
wniesienia
zabezpieczenia.
Nie
istnieje
bowiem
odrębna
instytucja
"gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium"
i
odrębna
"gwarancji
ubezpieczeniowej
na
zabezpieczenie należytego wykonania umowy". Każdorazowo jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, zgodnie z załącznikiem do ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności
ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151 z późno zm.), bowiem ustawa ta (iżadna inna)
nie wyróżnia takich rodzajów gwarancji. Wadliwe określenie długu, który zabezpiecza
gwarancja nie oznacza zaoferowania formy zabezpieczenia niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp. Po wtóre, Odwołujący sięwskazuje, iżwświetle postanowieńart. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zapis w treści formularza oferty, w którym wykonawcy mieli określićformęzabezpieczenia
nie stanowi jakiegokolwiek zobowiązania. Stosownie do treści art. 148 ust. 1 ustawy Pzp
zabezpieczenie może byćwnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku
formach tam wskazanych. Przepis ten jednoznacznie daje wykonawcy prawo wyboru formy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym pomimo złożenia deklaracji co
do oznaczonej formy zabezpieczenia w formularzu oferty, Odwołujący sięi tak ma pełne
prawo wnieśćzabezpieczenie w każdej innej formie określonej w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp,
a Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenie takie zaakceptować.
W dniu 7 października 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale XI pkt 7 siwz Zamawiający postanowił, iż„będzieżądał od Wykonawcy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej.”
Jednocześnie Zamawiający wskazał,że zabezpieczenie należytego wykonania umowy może
byćwniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej (z tymże zobowiązanie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym), gwarancjach
bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o
których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. „Kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
służy pokryciu roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, oraz
pokryciu roszczeńz tytułu gwarancji jakości.”
W pkt 4 ppkt 6 oferty (str. 4) Odwołujący sięzłożył następujące oświadczenie:
”akceptujębez zastrzeżeńwzór umowy w sprawie zamówienia publicznego przedstawiony w
Części II SIWZ, w tym warunki płatności tam określone; w przypadku wybrania naszej oferty
jako najkorzystniejszej zobowiązujemy siędo wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł (…) w terminie wskazanym przez
Zamawiającego w formie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium.”
Pismem z dnia 1 września 2009 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
Zamawiający wyjaśnił, iż„treściąoferty jest oświadczenie określające istotne postanowienia
umowy jaka ma byćzawarta w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Elementem
tak rozumianej oferty jest m.in. wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający podał w treści SIWZ,że będzie wymagał wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny ofertowej. Z oświadczenia zawartego
w Formularzu Ofertowym w ust. 4 pkt 6 złożonego przez Wykonawcęwynika,że wniesie on
zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 15 000,00 zł w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Cena zaoferowana przez Państwa wyniosła 780 800,00
zł brutto, a więc wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy winna wynosić
78 080,00 zł. Nadto nie może to byćgwarancja zapłaty wadium gdyżśrodek ten ma zupełnie
inny cel niżzabezpieczenie należytego wykonania umowy.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w określeniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia nie jest
możliwy do stwierdzenia bez poczynienia ustaleńdotyczących niniejszego zamówienia.
Konieczne jest sięgnięcie do dokumentacji postępowania i określenie na tej podstawie
wymagańZamawiającego, po to,żeby w ogóle było możliwe stwierdzenie wystąpienia
przedmiotowej omyłki. Dokonanie tak daleko idących czynności, w powiązaniu z
wykonaniem działania arytmetycznego powoduje, iżnie ma możliwości stwierdzenia
przedmiotowej omyłki „na pierwszy rzut oka”, a w związku z tym, nie sposób uznać,że
sporna omyłka mieści sięw zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Stąd też, Izba stoi na
stanowisku, iżbezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego, dotycząca oczywistych omyłek
rachunkowych, w okolicznościach niniejszej sprawy, jest bezprzedmiotowa, bowiem
Odwołujący sięnie sformułował zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
a tym samym nie twierdził, iżpopełniona przez niego omyłka należy do kategorii oczywistych
omyłek rachunkowych.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy, a
więc elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając
jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek
niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie
mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Dokonanie zmiany w przedmiocie zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zdaniem Izby, nie spowoduje istotnych zmian w treści ofert. Po pierwsze za takim
stanowiskiem przemawia fakt, iżzmiany te nie dotycząprzedmiotowo istotnych elementów
umowy (okolicznośćbezsporna). Zaś, jak podkreśla sięw doktrynie, pod pojęciem istotnych
postanowieńproponowanej umowy należy rozumieć„przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii), a więc te postanowienia, które decydująo istocie danej umowy,
indywidualizująjąpod względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana
umowa nie może dojśćdo skutku. (Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, A. Kidyba. K.
Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski: Kodeks cywilny. Komentarz.”, LEX,
2009). Zatem, jak trafnie podnosi Odwołujący się, ewentualna korekta nie sprzeciwiałaby się
naturze stosunku umownego. W tych okolicznościach za nieuprawnione należy uznać
twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, iżistotne postanowienia umowy sąkategorią
pojęciowąszersząniżelementy przedmiotowo istotne. Natomiast, nie można odmówić
Zamawiającemu racji, iżinstytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy wzmacnia
pozycjęZamawiającego względem wykonawcy i stanowi istotne zabezpieczenie jego
interesów. Jednakże funkcja, jakąpełni zabezpieczenie i sama jego istota nie przesądza o
fakcie, iżmamy do czynienia w tym zakresie z essentalia negotii, zaśwprowadzenie korekty
w jej ramach nie pozbawi Zamawiającego ochrony, a tym bardziej nie spowoduje zmiany jej
charakteru (gwarancyjnego). Argumentacja Przystępującego przedstawiona w tym zakresie,
w istocie potwierdza powyższe twierdzenia. Jak Przystępujący sam zauważa,
„zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym o charakterze realnym,
ponieważdo jego ważności i skuteczności niezbędne jest rzeczywiste wniesienie
zabezpieczenia.” Przystępujący zatem przyznaje, iżmówiąc o zabezpieczeniu należytego
wykonania umowy mamy na myśli dodatkowe postanowienia umowy, skoro dodatkowe, to z
pewnościąnie istotne. Ponadto, do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo
zobowiązanie sięwykonawcy w tym zakresie. Po drugie, o czym była jużmowa wyżej,
zmiany nie obejmowałaby nawet podstawowego stosunku obligacyjnego, a jedynie
zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym. Trudno zatem mówićo istotnych zmianach treści
oferty, w warunkach, w których przedmiotem zmiany nie będądotknięte w ogóle elementy
kreujące przyszłego, podstawowego stosunku zobowiązaniowego.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżdziałanie Odwołującego sięjest skutkiem popełnionego
błędu. Wskazuje na to nie tylko przebieg rozprawy, ale równieżsama treśćzłożonej oferty.
W formularzu ofertowym Odwołujący siępotwierdził bowiem, iżzapoznał sięz treściąSIWZ
(pkt 4 ppkt 1) oraz akceptuje bez zastrzeżeńwzór umowy (pkt 4 ppkt 6), z obu zaś
dokumentów, wynika wysokośćzabezpieczenia. W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, iżnie mamy do czynienia z omyłkąa z zamierzonym postępowaniem
Odwołującego się, tym bardziej,że jak wynika z treści oświadczenia zawartego w pkt 4 ppkt
6 formularza oferty, Odwołujący siępomylił instytucjęzabezpieczenia należytego wykonania
umowy z wadium. Nie oznacza to jednak, iżintencjąOdwołującego sięnie było zaoferowanie
przedmiotowego zabezpieczenia, czy teżzaoferowanie go w innej, niżwymagana przez
Zamawiającego, wysokości. Wobec oświadczeńzłożonych przez Odwołującego się
Zamawiający nie miał podstaw,żeby uznać, iżwykonawca nie byłświadomy prawidłowej
wysokościżądanego zabezpieczenia, a tym bardziej, iżw tej sytuacji, mógłby nie złożyć
takiego oświadczenia.
Dodatkowo, wskazaćnależy, iżpopełniona omyłka może byćpoprawiona przez
Zamawiającego właściwie bez udziału Wykonawcy (poza obligatoryjnym wyrażeniem zgody
na jej poprawienia), bowiem sposób jej poprawienia, wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, nie pozostawia Zamawiającemu możliwości arbitralnych decyzji i wżadnym razie nie wymaga dokonania jakichkolwiek uzgodnień, czy konsultacji z
Odwołującym się. Wartośćzabezpieczenia determinowana jest przez wskaźnik procentowy
odniesiony do wartości oferty, a ustalony przez Zamawiającego. Twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego, iżw okolicznościach niniejszej sprawy nie wiadomo, czy
omyłka dotyczy spornego zabezpieczenia, czy teżceny oferty sąnieuzasadnione. Wadliwe
oświadczenie dotyczy przedmiotowego zabezpieczenia, a skoro tak, to jak trafnie podnosi
Odwołujący się, jego wysokośćustalana jest w odniesieniu do ceny i wżadnym razie nie
wpływa na wysokośćceny. Zabezpieczenie jest pochodnąceny, a nie odwrotnie.
Przytoczone stanowisko stanowi kolejny argument przesądzający, iżw niniejszej sprawie
mamy do czynienia z omyłką(niezamierzone działanie Wykonawcy), której poprawienie nie
wywoła istotnych zmian w treści oferty (nie wymaga bowiem nawet jego udziału w sensie
określenia sposobu jej poprawienia). Analogicznąargumentacjęnależy odnieśćdo formy
wniesienia spornego zabezpieczenia. Dodatkowo, należy wskazać, iżw okolicznościach
niniejszej sprawy Odwołujący sięw istocie określił jej formę, wskazując na gwarancję
ubezpieczeniową. Na podstawie sformułowania „w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium” Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iżforma ta dotyczy wyłącznie
wadium, podczas gdy treśćspornego oświadczenia dotyczy zabezpieczenia należytego
wykonania umowy a nie wadium. Zatem, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenie
Zamawiającego, iżfaktycznie musiałby dokonaćwyboru formy, w jakiej wykonawca zamierza
wnieśćzabezpieczenie. Niezależnie od powyższego, na uwagęzasługuje fakt, iżjak sam
przyznał Zamawiający na rozprawie rzecządyskusyjnąjest, czy w ofercie wykonawca jest w
ogóle zobowiązany do wskazania takiej formy. Skoro budzi to wątpliwości, to nieuzasadnione
jest twierdzenie o istotności zmian w tym zakresie.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżokoliczność,że Zamawiający w sposób
jednoznaczny sformułował wymagania dotyczące treści konkretnych oświadczeń,
składających sięna ofertę, pozostaje bez wpływu na ocenęcharakteru popełnionych omyłek.
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na
posiedzenie w kwocie 1 238,49 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
