rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1451/09
KIO/UZP 1451/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-317
Opole od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Długołęka, ul. Wrocławska 18,
Długołęka, 55-095 Mirków, protestu z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja
Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe
ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Purkiniego 1, 50-155 Wrocław,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-317
Opole od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Długołęka, ul. Wrocławska 18,
Długołęka, 55-095 Mirków, protestu z dnia 7 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja
Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe
ECOTEQ z siedzibą dla pełnomocnika Konsorcjum: ul. Purkiniego 1, 50-155 Wrocław,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o.,
ul. Morcinka 43, 45-317 Opole i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-
317 Opole;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43,
45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługępolegającąna opracowaniu dokumentacji projektowej budowy
kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Szczodre i Domaszczyn wraz z przyłączami, sieciami
przesyłowymi oraz włączeniem w istniejący rurociąg”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęDługołęka (dalej:
„Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP z dnia 30 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 102549).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik
Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe ECOTEQ z siedzibądla pełnomocnika Konsorcjum
we Wrocławiu (dalej: „Konsorcjum EKO-RAJ” lub „Przystępujący”), jednocześnie też
odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z SIWZ. W informacji o wynikach postępowania doręczonej Odwołującemu w dniu
2 września 2009 r. Zamawiający poinformował,że Odwołujący samodzielnie zmienił warunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ poprzez zmianęwartości procentowej za
pełnienie nadzoru autorskiego na str. 2 oferty. Podkreślił,że Zamawiający w formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ określił, iżwartośćza usługępolegającąna
pełnieniu nadzoru autorskiego ma wynosić10% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem,
natomiast Odwołujący wycenił ten nadzór na 5%.
W związku z odrzuceniem oferty Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2009 r.
złożył Zamawiającemu protest (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł,że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakcie realizacji inwestycji, za który to przedmiot zamówienia Zamawiający oczekiwał
wskazania ceny ryczałtowej (pkt X.5 SIWZ). Określenie zatem przez Odwołującego tej ceny
ryczałtowej powinno byćpoddane ocenie przez Zamawiającego w ramach jedynego,
cenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący stwierdził też,że kwota 10% wartości całego zamówienia za usługi
pełnienia nadzoru autorskiego jest cenąza wysoką, gdyżdla Odwołującego wystarczająca
jest to kwota 5%.
Podniósł,że wżadnym miejscy SIWZ Zamawiający nie wprowadził konkretnych
wysokości wynagrodzenia za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Jedynym
dokumentem, który wprowadzał takie regulacje był załącznik nr 1 do SIWZ, który w ocenie
Odwołującego jest sprzeczny z treściąSIWZ, która wskazywała na jednąłącznącenę
ryczałtowąza wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może byćjedynie merytoryczna
sprzecznośćoferty z treściąSIWZ. Istotne zatem z tego punktu widzenia jest, aby
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ miała wpływ na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Ten cel w ofercie Odwołującego jest zapewniony – jak twierdzi –
a rozbieżności pomiędzy wartościąwskazanąprzez Zamawiającego i Odwołującego co do
wartości wykonania usługi nadzoru autorskiego sąbez znaczenia dla osiągnięcia tego celu.
Podkreślił też,że usługi te nie mogąbyćwykonywane oddzielenie i Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie możliwości częściowego składania ofert.
Odwołujący podniósł też,że w przypadku wątpliwości co do ceny ofertowej
Zamawiający miał prawo skorzystaćz przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego nie uczynił.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Konsorcjum EKO-RAJ pismem z dnia 10 września 2009 r. (wpływ
do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do Zamawiającego przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując na niezasadność
protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z SIWZ, wskazując dodatkowo,że przyjęty przez niego podział wartości
wynagrodzenia umownego ma swoje uzasadnienie merytoryczne, a nie formalne.
Zamawiający określająw ten właśnie sposób wartośćwynagrodzenia – przypisanądo usług
nadzoru autorskiego – ustalił,że wykonawca otrzyma je dopiero po przekazaniu do
użytkowania robót budowlanych, czyli po upływie czasu, przez który ma on wykonywać
nadzór autorski. Zamawiającemu – jak wskazał – zależało, aby wskazana kwota poprzez jej
wysokośćbyła mobilizującąwykonawcędo należytego wykonywania usług nadzoru.
Podkreślił też,że bezpodstawne byłoby w tym przedmiocie korzystanie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ponieważnie chodzi w tym przypadku o cenęrażąco niską. Bezpodstawne
również– jak podniósł - byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten zakazuje negocjacji co do treści oferty
pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym. Niedopuszczalna zatem - w ocenie Zamawiającego
- byłaby w tym zakresie zmiana treści oferty Odwołującego. Zresztą– jak podniósł – sam
Odwołujący przyznał,żeświadomie zmienił procentowąwartośćkwoty przypisanej do usługi
nadzoru autorskiego, gdyżjego zdaniem 10% kwota jest za wysoka. Zaproponowanie ceny
w wysokości 5% nie było więc omyłkąOdwołującego, ale jego wyraźnym oświadczeniem
woli.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (złożenie odwołania w dniu 21 września 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście. Dodatkowo wskazał,że Zamawiający nie ma uprawnienia do narzucenia ceny
jakąmajązaoferowaćuczestnicy postępowania składający oferty. Zamawiający na
podstawie przepisów ustawy Pzp ma jedynie prawo do określenia kryteriów oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Określanie poziomu ceny za wykonanie
konkretnych elementów przez Zamawiającego jest natomiast niedopuszczalne. Odwołujący
podkreślił,że obowiązujące przepisy prawa (Kc) przewidująwprowadzenie szczególnych
elementów dyscyplinujących należyte wykonanie umowy (np. kary umowne, czy teżna
podstawie przepisów ustawy Pzp wpis do rejestru nierzetelnych wykonawców); nie może to
byćnatomiast określanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponownąocenęofert i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Prezesem UZP według norm przypisanych, w tym
kwoty 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 17 zł tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum EKO-RAJ złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba uznała również,że przesłanka interesu prawnego tego wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie podlega
oddaleniu.
Podstawątych ustaleńskładu orzekającego Izby stał sięmateriał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i postanowienia SIWZ, jak równieżstanowiska stron
postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwe Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenęza usługępolegającąna
pełnieniu nadzoru autorskiego wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiącą
5% ceny ryczałtowej, tj. w wysokości 12 200,00 zł brutto (str. 2 formularza ofertowego). Cena
ryczałtowa – za realizacjęprzedmiotu zamówienia została przez niego ustalona w formularzu
ofertowym na kwotę244 000,00 zł brutto (str. 1 formularza oferty).
Niesprzeczne równieżpomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem było
to,że Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. formularzu ofertowym, ukształtował
sposób ustalenia ceny ofertowej w ten sposób, aby wykonawcy z jednej strony wskazali
wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałości zamówienia, z drugiej zaśwymagał, aby na
cenętąskładały siętrzy elementy, tj.:
1)
za wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę
w wysokości 50% ceny ryczałtowej za całośćzamówienia,
2)
za wykonanie innych niżbudowlanych projektów i dokumentów, w wysokości
40% ceny ryczałtowej,
3)
za usługępolegającąna pełnieniu nadzoru autorskiego w wysokości
10% ceny ryczałtowej.
Jednocześnie teżIzba ustaliła,że wzór umowy określony przez Zamawiającego jako
załącznik nr 7 do SIWZ przewidywał równieżwskazane zasady ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia za usługępełnienia nadzoru autorskiego (
§
4 i
§
9 ust. 1 pkt 4) projektu
umowy).
Wskazane zasady ustalenia wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego
w wysokości 10% wynagrodzenia ryczałtowego nie były modyfikowane przez
Zamawiającego ani w trybie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, ani w trybie rozstrzygnięcia
ewentualnego protestu dotyczącego wskazanych postanowień.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie oferta
Odwołującego jest sprzeczna z przywoływanymi wymogami SIWZ. Jeśli wykonawca ten nie
zgadzał sięna tak określone zasady ukształtowania wynagrodzenia umownego mógł w tym
zakresie złożyćw odpowiednim czasie protest do Zamawiającego na postanowienia SIWZ.
Tego jednak Odwołujący wówczas nie uczynił, stąd teżkwestionowanie na etapie oceny
ofert postanowieńSIWZ w tym zakresie jest nieuprawnione.
Argumentacja Odwołującego,że przyjęty przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu charakter wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe uzasadnia swobodę
w kształtowaniu ceny ofertowej przez wykonawców oraz,że ewentualne stwierdzone
w ramach tej ceny błędy nie mająznaczenia dla ważności oferty, bowiem przy
wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca zobowiązuje siędo realizacji całości przedmiotu
zamówienia na zasadach określonych w SIWZ, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić
należy sięz Odwołującym,że charakter ryczałtowy wynagrodzenia umownego wskazuje na
obowiązek realizacji całości przedmiotu zamówienia za umówionącenęłączną. W tym
jednak przypadku problem ukształtowania zasad określenia wynagrodzenia umownego nie
dotyczy tak naprawdękwestii związanych z prawdopodobieństwem niewykonania jakiegoś
zakresu przedmiotu zamówienia przez wykonawcęlecz stosownego zabezpieczenia
prawidłowości realizacji zamówienia oraz zasad wypłaty wynagrodzenia za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Zamawiający określił procentowo wielkośćkwoty wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy z tytułu realizacji każdej z trzech dających sięwyodrębnićczęści zamówienia,
w tym równieżco do usług nadzoru autorskiego, określając je jako 10 % wartości całości
wynagrodzenia. W ten właśnie sposób Zamawiający zabezpieczył prawidłowośćwykonania
tej usługi przez wykonawcę, która to usługa z racji jej specyfiki będzie realizowana dopiero
na etapie wykonawstwa robót budowlanych. Zasadnym zatem jest, aby również
wynagrodzenie za wykonywanie tych usług wypłacone zostało wykonawcy po ich wykonaniu,
a nie z dużo większym wyprzedzeniem. Ustalony przez Zamawiającego poziom tego
wynagrodzenia – jak podniesiono – nie był kwestionowany wcześniej przez wykonawców
i nie stanowi teżnadużycia ze strony Zamawiającego, o czymświadcząchoćby oferty
złożone w postępowaniu przez innych wykonawców, w których przyjęli oni za wiążące
ustalenie 10% wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług nadzoru autorskiego.
Nie można zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego,że powyższe określenie
wysokości wynagrodzenia za wskazane usługi wskazuje,że tak naprawdęto Zamawiający
określa cenęofertową, a nie wykonawcy. Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie określił faktycznie ceny ofertowej, a wyłącznie zasady jej
ustalania, czyli sposób obliczenia ceny, biorąc pod uwagęcharakter poszczególnych części
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ich specyfiki, terminu realizacji i związanych
z tym rozliczeniami płatności tego wynagrodzenia. Kalkulacjęceny ofertowej każdy
z wykonawców opracowywał samodzielnie i Zamawiający w tym zakresie nie miał na
wykonawcówżadnego wpływu.
Podkreślania wymaga równieżokoliczność,że ustalone przez Zamawiającego zasady
dotyczące ustalenia ceny ofertowej były wskazane w załącznikach do SIWZ (załącznik nr 1
– formularz ofertowy i załącznik nr 7 – wzór umowy). Tym samym stanowiły one nieodłączną
treśćSIWZ i wskazując na wymogi merytoryczne określały teżzakres treści oferty. Zakres
ten, w przypadku Odwołującego, nie odpowiadał wymogom SIWZ, stąd teżzasadnym było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł teżżadnych postaw do stwierdzenia,że w przypadku
tej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mógłby miećzastosowanie przepis
art. 87 ust. 1, czy też2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia treści oferty w tej mierze nie sąbowiem
obligatoryjne stosownie do regulacji przywołanego przepisu (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a ponadto, w tym konkretnie przypadku, byłyby zupełnie zbędne, gdyżtreśćoferty
Odwołującego w kwestionowanym zakresie była jednoznaczna, co zresztąpotwierdza
równieżstanowisko Odwołującego wyrażone w proteście i odwołaniu. Izba stwierdziła
również,że nie wchodzi w tym przypadku w gręzastosowanie przepisów odnośnie
poprawienia omyłek w ofercie, bowiem ożadnej omyłce w tym przypadku mówićnie można.
Ewidentnie mamy do czynienia z wyraźnym i jasnym oświadczeniem woli Odwołującego
o zaoferowaniu wynagrodzenia zaświadczenie usług nadzoru na poziomie innym niż
wymagany przez Zamawiającego. Takie stanowisko Odwołujący potwierdził także
w proteście i odwołaniu. Uwzględniając powyższe przy określeniu 10% wartości
wynagrodzenia z całości zamówienia co do usług nadzoru autorskiego nie możemy mówić
o niecelowym działaniu wykonawcy wynikającym z jakiśokoliczności, a zeświadomym
oświadczeniem woli o 5% poziomie wyceny tych usług.
Niezrozumiałe w ocenie Izby jest równieżodwoływanie sięprzez Odwołującego do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przepis ten – czyliżądanie od wykonawcy
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny – nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Zarzut
postawiony ofercie Odwołującego nie dotyczy rażąco niskiej ceny, a wyłącznie sprzeczności
treści oferty z treściąSIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie teżIzba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego dokonała
rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania (15 tys. zł), a nie wpisu należnego w niniejszej sprawie (10 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o.,
ul. Morcinka 43, 45-317 Opole i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43, 45-
317 Opole;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Zakładu Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o., ul. Morcinka 43,
45-317 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Zakład Usług i Robót Wodnych Sp. z o.o. z siedzibąw Opolu, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługępolegającąna opracowaniu dokumentacji projektowej budowy
kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Szczodre i Domaszczyn wraz z przyłączami, sieciami
przesyłowymi oraz włączeniem w istniejący rurociąg”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęDługołęka (dalej:
„Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w BZP z dnia 30 czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 102549).
W postępowaniu tym Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Konsorcjum firm w składzie: Dolnośląska Fundacja Ekorozwoju EKO-RAJ (pełnomocnik
Konsorcjum) i Biuro Usługowo Handlowe ECOTEQ z siedzibądla pełnomocnika Konsorcjum
we Wrocławiu (dalej: „Konsorcjum EKO-RAJ” lub „Przystępujący”), jednocześnie też
odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z SIWZ. W informacji o wynikach postępowania doręczonej Odwołującemu w dniu
2 września 2009 r. Zamawiający poinformował,że Odwołujący samodzielnie zmienił warunki
postawione przez Zamawiającego w SIWZ poprzez zmianęwartości procentowej za
pełnienie nadzoru autorskiego na str. 2 oferty. Podkreślił,że Zamawiający w formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ określił, iżwartośćza usługępolegającąna
pełnieniu nadzoru autorskiego ma wynosić10% wynagrodzenia ryczałtowego ogółem,
natomiast Odwołujący wycenił ten nadzór na 5%.
W związku z odrzuceniem oferty Odwołujący w piśmie z dnia 7 września 2009 r.
złożył Zamawiającemu protest (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie).
W proteście wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł,że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca
na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego
w trakcie realizacji inwestycji, za który to przedmiot zamówienia Zamawiający oczekiwał
wskazania ceny ryczałtowej (pkt X.5 SIWZ). Określenie zatem przez Odwołującego tej ceny
ryczałtowej powinno byćpoddane ocenie przez Zamawiającego w ramach jedynego,
cenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący stwierdził też,że kwota 10% wartości całego zamówienia za usługi
pełnienia nadzoru autorskiego jest cenąza wysoką, gdyżdla Odwołującego wystarczająca
jest to kwota 5%.
Podniósł,że wżadnym miejscy SIWZ Zamawiający nie wprowadził konkretnych
wysokości wynagrodzenia za poszczególne części przedmiotu zamówienia. Jedynym
dokumentem, który wprowadzał takie regulacje był załącznik nr 1 do SIWZ, który w ocenie
Odwołującego jest sprzeczny z treściąSIWZ, która wskazywała na jednąłącznącenę
ryczałtowąza wykonanie przedmiotu zamówienia.
Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał,że podstawą
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może byćjedynie merytoryczna
sprzecznośćoferty z treściąSIWZ. Istotne zatem z tego punktu widzenia jest, aby
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ miała wpływ na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Ten cel w ofercie Odwołującego jest zapewniony – jak twierdzi –
a rozbieżności pomiędzy wartościąwskazanąprzez Zamawiającego i Odwołującego co do
wartości wykonania usługi nadzoru autorskiego sąbez znaczenia dla osiągnięcia tego celu.
Podkreślił też,że usługi te nie mogąbyćwykonywane oddzielenie i Zamawiający nie
przewidział w tym zakresie możliwości częściowego składania ofert.
Odwołujący podniósł też,że w przypadku wątpliwości co do ceny ofertowej
Zamawiający miał prawo skorzystaćz przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
czego nie uczynił.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Konsorcjum EKO-RAJ pismem z dnia 10 września 2009 r. (wpływ
do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do Zamawiającego przystąpienie
do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując na niezasadność
protestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 17 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej
sprzeczności z SIWZ, wskazując dodatkowo,że przyjęty przez niego podział wartości
wynagrodzenia umownego ma swoje uzasadnienie merytoryczne, a nie formalne.
Zamawiający określająw ten właśnie sposób wartośćwynagrodzenia – przypisanądo usług
nadzoru autorskiego – ustalił,że wykonawca otrzyma je dopiero po przekazaniu do
użytkowania robót budowlanych, czyli po upływie czasu, przez który ma on wykonywać
nadzór autorski. Zamawiającemu – jak wskazał – zależało, aby wskazana kwota poprzez jej
wysokośćbyła mobilizującąwykonawcędo należytego wykonywania usług nadzoru.
Podkreślił też,że bezpodstawne byłoby w tym przedmiocie korzystanie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp ponieważnie chodzi w tym przypadku o cenęrażąco niską. Bezpodstawne
również– jak podniósł - byłoby wyjaśnienie treści oferty Odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten zakazuje negocjacji co do treści oferty
pomiędzy wykonawcą, a Zamawiającym. Niedopuszczalna zatem - w ocenie Zamawiającego
- byłaby w tym zakresie zmiana treści oferty Odwołującego. Zresztą– jak podniósł – sam
Odwołujący przyznał,żeświadomie zmienił procentowąwartośćkwoty przypisanej do usługi
nadzoru autorskiego, gdyżjego zdaniem 10% kwota jest za wysoka. Zaproponowanie ceny
w wysokości 5% nie było więc omyłkąOdwołującego, ale jego wyraźnym oświadczeniem
woli.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (złożenie odwołania w dniu 21 września 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście. Dodatkowo wskazał,że Zamawiający nie ma uprawnienia do narzucenia ceny
jakąmajązaoferowaćuczestnicy postępowania składający oferty. Zamawiający na
podstawie przepisów ustawy Pzp ma jedynie prawo do określenia kryteriów oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Określanie poziomu ceny za wykonanie
konkretnych elementów przez Zamawiającego jest natomiast niedopuszczalne. Odwołujący
podkreślił,że obowiązujące przepisy prawa (Kc) przewidująwprowadzenie szczególnych
elementów dyscyplinujących należyte wykonanie umowy (np. kary umowne, czy teżna
podstawie przepisów ustawy Pzp wpis do rejestru nierzetelnych wykonawców); nie może to
byćnatomiast określanie wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3)
nakazanie Zamawiającemu ponownąocenęofert i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
zasadzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania przed Prezesem UZP według norm przypisanych, w tym
kwoty 3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 17 zł tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum EKO-RAJ złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Izba uznała również,że przesłanka interesu prawnego tego wykonawcy
w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona.
Co do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,że odwołanie podlega
oddaleniu.
Podstawątych ustaleńskładu orzekającego Izby stał sięmateriał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i postanowienia SIWZ, jak równieżstanowiska stron
postępowania oraz Przystępującego wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania
protestacyjnego i odwoławczego oraz w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwe Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenęza usługępolegającąna
pełnieniu nadzoru autorskiego wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia, stanowiącą
5% ceny ryczałtowej, tj. w wysokości 12 200,00 zł brutto (str. 2 formularza ofertowego). Cena
ryczałtowa – za realizacjęprzedmiotu zamówienia została przez niego ustalona w formularzu
ofertowym na kwotę244 000,00 zł brutto (str. 1 formularza oferty).
Niesprzeczne równieżpomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem było
to,że Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, tj. formularzu ofertowym, ukształtował
sposób ustalenia ceny ofertowej w ten sposób, aby wykonawcy z jednej strony wskazali
wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałości zamówienia, z drugiej zaśwymagał, aby na
cenętąskładały siętrzy elementy, tj.:
1)
za wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę
w wysokości 50% ceny ryczałtowej za całośćzamówienia,
2)
za wykonanie innych niżbudowlanych projektów i dokumentów, w wysokości
40% ceny ryczałtowej,
3)
za usługępolegającąna pełnieniu nadzoru autorskiego w wysokości
10% ceny ryczałtowej.
Jednocześnie teżIzba ustaliła,że wzór umowy określony przez Zamawiającego jako
załącznik nr 7 do SIWZ przewidywał równieżwskazane zasady ustalenia i rozliczenia
wynagrodzenia za usługępełnienia nadzoru autorskiego (
§
4 i
§
9 ust. 1 pkt 4) projektu
umowy).
Wskazane zasady ustalenia wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego
w wysokości 10% wynagrodzenia ryczałtowego nie były modyfikowane przez
Zamawiającego ani w trybie odpowiedzi na zapytania do SIWZ, ani w trybie rozstrzygnięcia
ewentualnego protestu dotyczącego wskazanych postanowień.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie oferta
Odwołującego jest sprzeczna z przywoływanymi wymogami SIWZ. Jeśli wykonawca ten nie
zgadzał sięna tak określone zasady ukształtowania wynagrodzenia umownego mógł w tym
zakresie złożyćw odpowiednim czasie protest do Zamawiającego na postanowienia SIWZ.
Tego jednak Odwołujący wówczas nie uczynił, stąd teżkwestionowanie na etapie oceny
ofert postanowieńSIWZ w tym zakresie jest nieuprawnione.
Argumentacja Odwołującego,że przyjęty przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu charakter wynagrodzenia jako wynagrodzenie ryczałtowe uzasadnia swobodę
w kształtowaniu ceny ofertowej przez wykonawców oraz,że ewentualne stwierdzone
w ramach tej ceny błędy nie mająznaczenia dla ważności oferty, bowiem przy
wynagrodzeniu ryczałtowym wykonawca zobowiązuje siędo realizacji całości przedmiotu
zamówienia na zasadach określonych w SIWZ, nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić
należy sięz Odwołującym,że charakter ryczałtowy wynagrodzenia umownego wskazuje na
obowiązek realizacji całości przedmiotu zamówienia za umówionącenęłączną. W tym
jednak przypadku problem ukształtowania zasad określenia wynagrodzenia umownego nie
dotyczy tak naprawdękwestii związanych z prawdopodobieństwem niewykonania jakiegoś
zakresu przedmiotu zamówienia przez wykonawcęlecz stosownego zabezpieczenia
prawidłowości realizacji zamówienia oraz zasad wypłaty wynagrodzenia za pełnienie
nadzoru autorskiego.
Zamawiający określił procentowo wielkośćkwoty wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy z tytułu realizacji każdej z trzech dających sięwyodrębnićczęści zamówienia,
w tym równieżco do usług nadzoru autorskiego, określając je jako 10 % wartości całości
wynagrodzenia. W ten właśnie sposób Zamawiający zabezpieczył prawidłowośćwykonania
tej usługi przez wykonawcę, która to usługa z racji jej specyfiki będzie realizowana dopiero
na etapie wykonawstwa robót budowlanych. Zasadnym zatem jest, aby również
wynagrodzenie za wykonywanie tych usług wypłacone zostało wykonawcy po ich wykonaniu,
a nie z dużo większym wyprzedzeniem. Ustalony przez Zamawiającego poziom tego
wynagrodzenia – jak podniesiono – nie był kwestionowany wcześniej przez wykonawców
i nie stanowi teżnadużycia ze strony Zamawiającego, o czymświadcząchoćby oferty
złożone w postępowaniu przez innych wykonawców, w których przyjęli oni za wiążące
ustalenie 10% wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonywania usług nadzoru autorskiego.
Nie można zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego,że powyższe określenie
wysokości wynagrodzenia za wskazane usługi wskazuje,że tak naprawdęto Zamawiający
określa cenęofertową, a nie wykonawcy. Zwrócićnależy uwagę,że Zamawiający
w niniejszym postępowaniu nie określił faktycznie ceny ofertowej, a wyłącznie zasady jej
ustalania, czyli sposób obliczenia ceny, biorąc pod uwagęcharakter poszczególnych części
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, ich specyfiki, terminu realizacji i związanych
z tym rozliczeniami płatności tego wynagrodzenia. Kalkulacjęceny ofertowej każdy
z wykonawców opracowywał samodzielnie i Zamawiający w tym zakresie nie miał na
wykonawcówżadnego wpływu.
Podkreślania wymaga równieżokoliczność,że ustalone przez Zamawiającego zasady
dotyczące ustalenia ceny ofertowej były wskazane w załącznikach do SIWZ (załącznik nr 1
– formularz ofertowy i załącznik nr 7 – wzór umowy). Tym samym stanowiły one nieodłączną
treśćSIWZ i wskazując na wymogi merytoryczne określały teżzakres treści oferty. Zakres
ten, w przypadku Odwołującego, nie odpowiadał wymogom SIWZ, stąd teżzasadnym było
odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł teżżadnych postaw do stwierdzenia,że w przypadku
tej nieprawidłowości w ofercie Odwołującego mógłby miećzastosowanie przepis
art. 87 ust. 1, czy też2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia treści oferty w tej mierze nie sąbowiem
obligatoryjne stosownie do regulacji przywołanego przepisu (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp),
a ponadto, w tym konkretnie przypadku, byłyby zupełnie zbędne, gdyżtreśćoferty
Odwołującego w kwestionowanym zakresie była jednoznaczna, co zresztąpotwierdza
równieżstanowisko Odwołującego wyrażone w proteście i odwołaniu. Izba stwierdziła
również,że nie wchodzi w tym przypadku w gręzastosowanie przepisów odnośnie
poprawienia omyłek w ofercie, bowiem ożadnej omyłce w tym przypadku mówićnie można.
Ewidentnie mamy do czynienia z wyraźnym i jasnym oświadczeniem woli Odwołującego
o zaoferowaniu wynagrodzenia zaświadczenie usług nadzoru na poziomie innym niż
wymagany przez Zamawiającego. Takie stanowisko Odwołujący potwierdził także
w proteście i odwołaniu. Uwzględniając powyższe przy określeniu 10% wartości
wynagrodzenia z całości zamówienia co do usług nadzoru autorskiego nie możemy mówić
o niecelowym działaniu wykonawcy wynikającym z jakiśokoliczności, a zeświadomym
oświadczeniem woli o 5% poziomie wyceny tych usług.
Niezrozumiałe w ocenie Izby jest równieżodwoływanie sięprzez Odwołującego do
treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby przepis ten – czyliżądanie od wykonawcy
wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny – nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Zarzut
postawiony ofercie Odwołującego nie dotyczy rażąco niskiej ceny, a wyłącznie sprzeczności
treści oferty z treściąSIWZ.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Jednoczenie teżIzba orzekając o kosztach postępowania odwoławczego dokonała
rozliczenia kosztów z kwoty faktycznie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania (15 tys. zł), a nie wpisu należnego w niniejszej sprawie (10 tys. zł).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
