rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1444/09
KIO/UZP 1444/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul.
Basztowa 22 protestu z dnia 4 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul.
Basztowa 22 protestu z dnia 4 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego
3 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa elektrycznych
zespołów trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 13
maja 2009 r., pod nr 2009/S 91-131088.
W dniu 4 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty i zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąPzp: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art.
87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 i wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się, unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego,
dokonanie
powtórnego
badania
i
oceny
ofert,
wykluczenie
Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wybór oferty Odwołującego się
jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iżoferta Odwołującego się
jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i bezpodstawnie
zaniechał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. W wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. Odwołujący się
wyraźnie wskazał,że składając ofertęna dostawępięciu sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych (ezt) omyłkowo nie dokonał pomnożenia kwoty za dostawęjednego ezt, tj. kwoty
14.980.000 zł, przez liczbę5, tj. przez liczbępojazdów składających sięna przedmiot
zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego się, prawidłowa cena jego oferty wynosi
74.900.000,00 zł brutto. Jest to oczywista omyłka rachunkowa, jednakże fakt ten nie
powinien skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego się. Zdaniem Odwołującego się, jego
stanowisko potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 9
lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 772/09, wyrok z 25 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
214/08, wyrok z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09, wyrok z dnia 12 lutego
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09) oraz stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych w
sprawie omyłek rachunkowych.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z oczywistym niezamierzonym błędem
rachunkowym. Dla każdego podmiotu, działającego na rynku taboru kolejowego, w tym dla
zamawiających dokonujących zakupów taboru kolejowego, jest bowiem oczywistym, iż
dostawa jednego ezt (wraz zeświadczeniami dodatkowymi - usługi serwisowe, szkolenie
personelu itp.) wiąże sięna rynku polskim z koniecznościązapłacenia wykonawcy
wynagrodzenia w kwocie co najmniej kilkunastu milionów złotych. Sam Zamawiający określił
jako warunek doświadczenia wymagany w tym postępowaniu dostawę"co najmniej 2 ezt o
wartości nie mniejszej niż30.0000.000 zł", a więc przyjął,że dostawa jednego ezt ma
wartośćok. 15.000.000 zł. Tym samym, oczywistym, widocznym na pierwszy rzut oka
powinno byćdla Zamawiającego, iżwpisanie przez wykonawcęjako ceny za realizację
przedmiotu zamówienia obejmującego dostawępięciu ezt (wraz zeświadczeniami
dodatkowymi) kwoty 14.980.000 zł brutto jest wynikiem niezamierzonego błędu
rachunkowego.
Ponadto, zarówno z treści oferty (formularza ofertowego) oraz wyjaśnień
Odwołującego się, zawartych w piśmie z 18 sierpnia 2009 r., wyraźnie wynika,że złożył on
ofertęna cały przedmiot zamówienia, tj. z uwzględnieniem wszelkich elementów składowych
zamówienia, w tymświadczenia usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz
przeszkolenia personelu użytkownika. Wprawdzie w przedmiotowych wyjaśnieniach posłużył
siępojęciem "cena za dostawę", lecz dla Zamawiającego i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu oczywistym jest,że pojęcie to obejmuje dostawęwraz ze wszelkimiświadczeniami dodatkowymi (w tym serwis gwarancyjny, szkolenie) wymaganymi przez
Zamawiającego. Sam Zamawiający w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1do siwz,
w pkt 2 "Oferta na temat: ...." użył sformułowania: "Dostawa elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich" i takąteżnazwęnadał
zamówieniu w Ogłoszeniu (pkt 11.1.1). Na dostawęw odniesieniu do tego konkretnego
zamówienia składająsięzatem równieżm.in.: ceny zespołów, podzespołów i części
wymienionych w załączniku nr 6 do siwz, cła, podatki, oraz wszystkie koszty związane zświadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu
użytkownika. RównieżZamawiający w § 10 ust. 1 wzoru umowy zawarł postanowienie,że
"W przypadku braku uwag, o których mowa w § 9 ust 4 dot. uszkodzenia pojazdu w trakcie
dostawy, podpisanie protokołu odbioru dostarczonego pojazdu, o którym mowa w § 2 ust 4
stanowi podstawędo wystawienia przez Wykonawcęfaktury w wysokości 1/6 należności za
wykonanie przedmiotu zamówienia określonej w § 6. Mając na uwadze,że w dniu 1 lipca
2009 r. Zamawiający zmienił zakres zamówienia z dostawy sześciu ezt na dostawępięciu
ezt, w treści § 10 ust. 1 chodzi z pewnościąo 1/5 należności. Przyjęta przez Zamawiającego
regulacja wskazuje na to,że równieżZamawiający dzieli cenęza wykonanie całego
przedmiotu zamówienia na pięćczęści związanych z dostarczeniem kolejnych ezt, nie
przewidując wystawiania osobnych faktur za dostawęczęści zamiennych, serwisowania czy
szkolenia personelu użytkownika, które to usługi, w pierwotnym brzmieniu siwz, miały byćw
ogóle usługami bezpłatnymi.
Powyższe potwierdza także fakt usunięcia z siwz, w związku z pytaniem 322,
załącznika nr 8 do siwz, w którym Zamawiający pierwotnie zawarł zestawienie cen za
wykonanie zamówienia - znajdowała siętam cena jednego pojazdu, cena szkoleńpersonelu
użytkownika, cena serwisu pojazdów w okresie gwarancji, cena dostarczonych zespołów,
podzespołów i części oraz pozycja "inne". Ponadto, Zamawiający zmodyfikował treść
załącznika nr 4 i załącznika nr 6 do siwz zmieniając zapisy,że wykonawcy w ramach
wykonania umowy dostarcząnieodpłatnie zespoły, podzespoły i części do ezt oraz,że
nieodpłatnie przeprowadząszkolenia personelu użytkownika, na zapisy,że ww. części
przedmiotu zamówienia, zostanąwykonane w cenie zamówienia.
Z ostrożności Odwołujący sięwskazuje także,że jego oferta nie tylko nie powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, lecz nie wypełnia dyspozycjiżadnego innego artykułu dotyczącego odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym równieżdyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie
z Komentarzem wydanym przez UZP, wydanie 3 "Pojęcie błędu wiąże sięz instytucją
oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. Wświetle tego prawa błąd stanowi jedną
z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. kc). Błąd oznacza mylne wyobrażenie o prawdziwym
stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie,że gdyby składający
oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby
oświadczenia tej treści (art. 84 par. 1 i 2 kc). W praktyce, chodzi z reguły o błąd co do faktu,
polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle samej treści oświadczenia woli, ile o innych
składnikach czynności prawnej. W przypadku zamówieńpublicznych może to dotyczyćm.in.
takich elementów, jak przedmiot zamówienia czy cena." Zdaniem Odwołującego się, w
przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z takąsytuacją, gdyżjak zostało
wskazane wyżej i co potwierdził sam Odwołujący się, składając ofertęmiałświadomość,
jakie elementy składająsięna przedmiot zamówienia i złożył ofertęna cały przedmiot
zamówienia.
W ocenie Odwołującego się, Przystępujący powinien zostaćwykluczony z
postępowania z uwagi na załączenie do oferty Listu Referencyjnego, który zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dostawa 11 szt. ezt typu 16
WEk, znak ED74 została dokonana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez PKP "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie. Zakres umowy nie obejmował jedynie wyprodukowania i dostarczenia
Zamawiającemu 11 ezt. Zobowiązania obejmowały równieżprzekazanie Zamawiającemu,
wraz z dostawąpierwszego pojazdu,świadectwa dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji
wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) oraz zatwierdzonej przez
Prezesa UTK Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (§ 3 ust. 2 umowy). Przystępujący nie wywiązał sięz obowiązków
nałożonych na niąpostanowieniami umowy, gdyżdo dnia dzisiejszego Dokumentacja
Technologiczna Systemu Utrzymania nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK.
Ponadto, Przystępujący nie wykonał dostaw ezt w terminach wynikających z
Harmonogramu Wykonania Zamówienia, dołączonego do oferty i stanowiącego załącznik do
umowy. Zgodnie z tym harmonogramem pierwszy pojazd miał zostaćdostarczony
Zamawiającemu do dnia 30 kwietnia 2007 r., kolejne dwa pojazdy nie później niżdo dnia 31
lipca 2007 r., pozostałe osiem pojazdów nie później niżdo dnia 31 grudnia 2007 r. (Oferta
Wykonawcy - Załącznik nr 5 do Rozdziału III Harmonogram Wykonania Zamówienia oraz § 3
umowy). Terminy dostaw ezt były tymczasem kilkakrotnie aneksowane w niejasnych
okolicznościach. Aneksy nie wskazująwżaden sposób na przyczyny oraz podstawęprawną
tych zmian, mimo iżprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonywania
zmian zawierałyścisłe ograniczenia co do dopuszczalności zmian umowy zawartej w wyniku
przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Na skutek aneksów przesunięciu
uległy terminy dostarczenia pojazdów. Dostawa pierwszego pojazdu, a wraz z nią
dostarczenie Zamawiającemuświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz zatwierdzonej Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, uległo przesunięciu z dnia 30 kwietnia 2007 r. na dzień
do 15 czerwca 2007 r., a następnie do dnia 19 lipca 2007 r. Dostawa drugiego pojazdu
została przesunięta nie później niżdo dnia 6 sierpnia 2007 r., a dostawa trzeciego pojazdu
do dnia 20 sierpnia 2007 r.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Zamawiającegożądania Odwołującego siędotyczącego wykluczenia Przystępującego z postępowania,
Odwołujący sięwskazuje na koniecznośćzastosowania przez Zamawiającego trybu
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów (art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp). Sama treśćListu
Referencyjnego przedłożonego przez Przystępującego budzi bowiem liczne wątpliwości.
Po pierwsze, składane przez wykonawców referencje musząpochodzićod podmiotu,
na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Z wykazu wykonanych dostaw załączonych
przez Przystępującego do oferty wynika,że wszystkie dostawy ezt, które Przystępujący
uwzględnił w swoim wykazie, zostały dostarczone na rzecz PKP "Przewozów Regionalnych"
Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie. Natomiast List Referencyjny, załączony przez
Przystępującego do oferty, został wystawiony przez PKP "Przewozy Regionalne" Spółka z
o.o. Biuro Utrzymania Taboru Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru z siedzibąw Poznaniu.
Po drugie, dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie,
musządawaćZamawiającemu możliwośćzweryfikowania, iżzamówienie, o którym mowa w
wykazie dostaw jest zamówieniem tożsamym, o którym mowa w tych dokumentach.
Tymczasem w Liście Referencyjnym przedstawionym przez Przystępującego nie tylko nie
jest wskazaneżadne konkretne postępowanie, którego dostawa dotyczy, lecz zupełnie nie
wiadomo, wykonanie jakiej dostawy potwierdza List Referencyjny, gdyżw wykazie
wykonanych dostaw jest mowa o dostawach na jedenaście, dwa i jeden czteroczłonowy ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED 74, a List Referencyjny potwierdza dostawę14 ezt
typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie bliżej nieokreślonej spółki "Przewozy
Regionalne" spółka z o.o. Wątpliwe jest także, czy osoba, która podpisała przedmiotowe
referencje, tj. Naczelnik Konstrukcji i Rozwoju Taboru, była osobąumocowanądo dokonania
tej czynności oraz, czy była to osoba posiadającąrzeczywistąwiedzę, co do faktu wykonania
dostaw stanowiących przedmiot Listu Referencyjnego oraz, czy zamówienia te zostały
należycie wykonane.
Ponadto podkreślenia wymaga,że Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w
poz. 1, w odniesieniu do dostawy 11 szt. ezt dostarczonych na rzecz PKP "Przewozy
Regionalne" Spółka z o.o. z siedzibąWarszawie, wskazała jako daty wykonania zamówienia
(dostawy) termin od dnia 24 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r., gdy tymczasem
zgodnie z aneksami do umowy i protokołami odbioru końcowego, termin realizacji
zamówienia trwał od dnia 19 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r.
W dniu 15 września 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podnosi, iż
wymagał wskazania ceny ryczałtowej za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia w
formularzu oferty. Ponadto, w formularzu oferty, ani wżadnym z innych dokumentów,
Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu dokonania obliczenia tej ceny.
Zgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej omyłka rachunkowa polega
na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek prowadzenia działania matematycznego. Musi ona
byćtakże oczywista, tj. widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości.
Oczywistośćomyłki rachunkowej winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty (sygn.
akt KIO/UZP 11/09), tak aby Zamawiający sam mógł dokonaćjej poprawienia, bez
konieczności zwracania siędo innych podmiotów np. Wykonawcy, specjalistów w zakresie
kosztorysowania (KIO/UZP 62/09) o wyjaśnienie zasad dokonania takiej poprawki. W
przedmiotowej sytuacji Zamawiający me miał podstaw do stwierdzenia,że wpisanie przez
Odwołującego siękwoty w wysokości 14.980.000,00 zł za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia stanowi oczywistąomyłkęrachunkową. Biorąc pod uwagę,że kwota
proponowana przez Odwołującego sięznacząco odbiega od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje,że po uzyskaniu wyjaśnieńOdwołującego się
widoczne jest,że dla uzyskania prawidłowego obliczenia ceny nie jest wystarczającym
pomnożenie podanej w ofercie ceny przez 5, gdyżOdwołujący sięnie uwzględnił w swojej
kalkulacji wszystkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (w szczególności:
kosztów usług serwisowych, przeszkolenia personelu użytkownika, ale równieżceny
zespołów, podzespołów i części dostarczanych w cenie zamówienia, cła, podatków i innych).
Podanie pełnego zakresu kosztów, jakie zostały ujęte w kalkulacji ceny zawiera dopiero treść
protestu. Występuje tu jednak sprzecznośćw oświadczeniach Odwołującego się, który w
przytoczonym wcześniej piśmie wyjaśniał,że 14.980.000,00 zł to cena dostawy jednego ezt.
W tym stanie rzeczy stwierdzićnależy, iżwystępujące niejasności i sprzeczności w
odniesieniu do wartości, jaka powinna byćpodana przez Odwołującego się, stanowią
zaprzeczenie oczywistości omyłki, o której jest mowa wart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Powoływanie sięprzez Odwołującego sięna zapisy wzoru umowy jest bezzasadne,
ponieważte zapisy dotycząsposobu płatności za realizacjęprzedmiotu umowy, a nie
sposobu obliczenia ceny oferty.
Także wbrew twierdzeniom Odwołującego się, treśćwarunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz nie odnosiła siędo sposobu obliczenia ceny, lecz
miała na celu weryfikacjędoświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę,że zgodnie z treściątego warunku
wykonawcy mieli sięwykazaćdoświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw
elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie dwóch pojazdów o wartości każdego z nich ok.
15.000.000,00 zł. Zamawiający zwraca uwagę,że przedstawione w proteście cytaty z
orzecznictwa zostały wskazane bardzo wybiórczo bez odniesienia siędo tezy całego
orzeczenia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego sięstanowiłoby negocjacje dotyczące złożonej
oferty, czyli czynnośćniedopuszczalnąna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu sformułowanego wobec Przystępującego, Zamawiający stwierdza,że
jest on ogólnikowy i nie pozwala na stwierdzenie, która konkretnie informacja zawarta w
Liście Referencyjnym, złożonym przez Przystępującego, jest nieprawdziwa.
Ponadto, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne (art. 6 kc). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego
dowodu na potwierdzenie swojego zarzutu. Terminy dostaw pierwszych trzech pojazdów
były korygowane w drodze aneksów, co oznacza,że przyjęty sposób realizacji zamówienia
był zgodny z intencjąobu stron. Ostateczny termin realizacji przedmiotu umowy pozostał bez
zmian. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez Wykonawcę
warunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem niniejszego
zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę,że nie jest podmiotem, w którego kompetencjach
byłoby ocenianie, czy zawieranie aneksów było dopuszczalne. W tej konkretnej sytuacji, do
jego obowiązków należy ocena, czy dany dokument zawiera informacje potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwraca równieżuwagę,że Odwołujący siękwestionując dokument
przedstawiony przez Przystępującego z uwagi na to,że został on wystawiony przez podmiot,
na rzecz którego nie zostały wykonane dostawy pojazdów, sam przedstawił w Wykazie
dostawęzrealizowanąna rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. i złożył wraz z ofertą
dokument potwierdzający należyte wykonanie tej dostawy przez Biuro Utrzymania Taboru z
siedzibąw Poznaniu, tj. tęsamąjednostkęorganizacyjnąco podmiot, który wystawił List
Referencyjny dla Przystępującego. Dodatkowo, Zamawiający informuje,że w toku
prowadzonego postępowania wyjaśniającego, Zamawiający wystąpił do PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii. W odpowiedzi
Zarząd Spółki poinformował,że zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym Spółki, Biuro
Utrzymania Taboru w zakresie swoich kompetencji uprawnione jest do sprawdzania
zgodności wyrobów i usług zamówionych przez Spółkęz warunkami technicznymi
wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem, jak równieżdo kontroli jakości
wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności zleceniobiorców dokonujących
naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych. Spółka potwierdziła również
wykonanie umów na dostawęprzez Przystępującego czternastu ezt, zgodnie z warunkami
tych umów. Wświetle powyższych informacji, Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania treści i formy Listu Referencyjnego potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw.
Ponadto, w trakcie oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wskazanych w wykazie dostaw (ilości zamówień), w kontekście treści Listu Referencyjnego,
na podstawie których Przystępujący wykonał, wyszczególnione w treści oferty, dostawy.
Zgodnie z uzyskanymi wyjaśnieniami, przedmiotowe dostawy zostały zrealizowane na
podstawie trzech umów, natomiast dołączone referencje dotyczą14 ezt łącznie, z uwagi na
ich przeznaczenie dla jednego klienta.
Zarzut,że referencja powinna wykazywaćwykonanie elementów stanowiących
warunek udziału w postępowaniu, nie jest zasadny. Przepisy prawa nie precyzujądokładnie
treści dokumentu obejmującego referencje. Nie można zatem wyciągaćnegatywnej
konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając spełnianie wymogu w zakresie realizacji
danej pracy posługuje sięreferencją, która w swej treści nie w pełni odpowiada
oczekiwaniom.
Co do zarzutu, iżList Referencyjny został podpisany przez osobęnieuprawnionądo
składania tego rodzaju oświadczeń, Zamawiający zwraca uwagę, iżdokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówieństanowiąoświadczenia wiedzy, a nie
oświadczenia woli. Zgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej upoważnienie
do podpisywania takich dokumentów może wynikaćbądźz dokumentów rejestrowych firmy,
wskazujących osoby do reprezentowania firmy, składania oświadczeńwoli w imieniu firmy,
czy do dokonywania innych czynności w ramach kompetencji, lub uprawnieńokreślonych np.
w zakresie obowiązków. Uprawnienie osoby do określonego działania ma odzwierciedlenie z
reguły w pieczątce imiennej potwierdzającej imię, nazwisko i stanowisko, bądźpełnioną
funkcję(sygn. akt KIO/UZP 184/08). Przedmiotowy dokument został sporządzony na
papierze firmowym PKP Przewozy Regionalne Sp z o. o., a osoba go podpisująca pełni
funkcjęNaczelnika Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru.
W zakresie zarzutu rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie
dostaw, a treściąumów w zakresie dostawy jedenastu czteroczłonowych ezt typu 16 WEk,
oznaczenia kolejowe ED 74, Zamawiający zwraca uwagę,że termin wykonania zamówienia
(dostawa wszystkich ośmiu pojazdów) nie uległ zmianie w stosunku do określonej w umowie
daty 31 grudnia 2007 r. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez
Wykonawcęwarunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem
niniejszego zamówienia. Wskazane w proteście kilkudniowe różnice w terminach podanych
przez Przystępującego (data 24 lipca 2007r. w wykazie dostaw i data 19 lipca 2007r. w treści
aneksu) sąnieistotne z punktu widzenia oceny, czy dostawy zostały wykonane należycie, w
kontekście Listu Referencyjnego wystawionego przez odbiorcędostaw.
W dniu 25 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ cena wykonania zamówienia podana w ofercie musi
byćcenąbrutto. Cena winna uwzględniaćwszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, w tym ceny zespołów, podzespołów i części wymienionych w załączniku nr 6 do
siwz, cła, podatki i inne. Cena winna uwzględniaćrównieżwszystkie koszty związane zświadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu
użytkownika. Wykonawcy zobowiązani sądo bardzo starannego zapoznania sięz
przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi mogącymi miećwpływ na
cenęzamówienia.
Odwołujący sięw ofercie określił cenęwykonania zamówienia na poziomie
14.980.000,00 zł wyraźnie wskazując,że oferta dotyczy dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich. Co więcej, na każdej
stronie oferty (u góry) widnieje opis: „oferta na wykonanie i dostawę5 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych.”
W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy skoro wświetle wyjaśnieńzłożonych
przez Odwołującego się, iżcena wskazana w ofercie stanowi cenąza dostawęjednego ezt,
istniejąpodstawy do poprawienia ceny oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ten
sposób,że wartośćwskazanąw ofercie należy pomnożyćprzez cyfrę5 (ilośćdostarczanych
pojazdów). Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że sytuacja, z którąmamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu nie mieści sięw kategorii oczywistych omyłek
rachunkowych. Przede wszystkim należy stwierdzić, iżzgodnie z poglądem ukształtowanym
w orzecznictwie, omyłka musi byćwidoczna na pierwszy rzut oka, a więc możliwości jej
zweryfikowania ma każdy. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżoczywistośćwystąpienia
jakiegośzjawiska czy zdarzenia jest możliwa obiektywnie do stwierdzenia, a nie wynika z
uwzględnienia subiektywnej oceny. W niniejszym stanie faktycznym jakkolwiek wskazana
cena budzi wątpliwości, bowiem w rażący sposób odbiega od ceny oferty konkurencyjnej, to
brak podstaw do stwierdzenia, iżsytuacja powyższa spowodowana jest popełnieniem omyłki
rachunkowej. Nie jest zatem obarczona oczywistąomyłkąrachunkowąoferta, której cena nie
wynika zżadnego działania matematycznego. Brak cechy oczywistości w sytuacji, w której w
sposób nie budzący wątpliwości, cena nie wynika z rachunku matematycznego. Nie ma
bowiem podstaw do stwierdzenia, iżcena zaoferowana przez Odwołującego sięw istocie
odpowiada cenie za dostawęjednego ezt z uwzględnieniemświadczeńdodatkowych. W
niniejszym stanie faktycznym nie sposób równieżmówićo omyłce rachunkowej. Treśćoferty
nie pozwala na stwierdzenie,że jakiekolwiek działanie matematyczne było wadliwe. Zdaniem
Izby, stwierdzenie omyłki rachunkowej może miećmiejsce w sytuacji, kiedy przebieg operacji
matematycznej może byćprześledzony (jest uwidoczniony w ofercie) i na podstawie reguł
rządzących konkretnym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w wykonaniu działania.
Tymczasem kwota 14.980.000,00 zł podana przez Odwołującego sięjest wynikiem bliżej
niesprecyzowanych działań, zatem nie sposób ustalić,że stanowi wycenęjednego ezt wraz
zeświadczeniami dodatkowymi, a zatem brak podstaw do zastosowania mnożnika 5. Za
stanowiskiem, iżomyłka rachunkowa może byćstwierdzona na podstawie przedstawionego
działania matematycznego przemawia równieżfakt,że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych pomyłek. Chodzi więc o skorygowanie konkretnego działania
matematycznego a nie jedynie jego wyniku, który może byćrezultatem różnych zabiegów, co
do których wiedzęposiada jedynie wykonawca. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod
uwagęwartośćszacunkowązamówienia, jak i cenęoferty konkurencyjnej można sobie
wyobrazić,że cena zaproponowana przez Odwołującego sięnie jest wynikiem błędnego
działania matematycznego, ale stanowi rezultat pominięcia jakiejścyfry. Jak trafnie zauważa
bowiem Zamawiający, dodanie cyfry jeden na początku liczby stanowiącej cenę, czy teżzera
na końcu, będzie sięmieściło w granicach realnej ceny zamówienia. Co więcej, Odwołujący
sięnawet nie uprawdopodobnił, iżcena zamówienia odpowiada dostawie jednego ezt, przy
uwzględnieniu wymagańdodatkowych Zamawiającego. Wżaden sposób potwierdzeniem
powyższego nie jest przedstawienie wykazu cen zawartych w proteście innego wykonawcy w
innym postępowaniu, tym bardziej, iżnie wiadomo, jaki jest zakres zamówienia. Bez wpływu
na przedmiotowąocenępozostająrównieżpostanowienia siwz, dotyczące sposobu
wystawiania faktur VAT oraz warunku udziału w postępowaniu. Wskazane postanowienia nie
pozostająw związku ze sposobem obliczenia ceny, a tym bardziej nie determinująceny
zamówienia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego się, w istocie doprowadziłoby do zmiany ceny
oferty, na podstawie oświadczenia wykonawcy, które nie może byćpoddane jakiejkolwiek
weryfikacji
przez
Zamawiającego.
Tymczasem
ustawodawca,
używając
pojęcia
„oczywistości” w odniesieniu do „omyłki rachunkowej” nie przewiduje ingerencji ze strony
wykonawcy. Ustawodawca nie przewidział równieżwyrażenia zgody na jej poprawienie, co
stanowi kolejny argument przemawiający za tym, iżoczywistośćnie jest cechązależnąod
przypisania
takiego
przymiotu
przez
wykonawcę.
Zdaniem
Izby,
dopuszczenie
postulowanych zmian skutkowałoby możliwościądokonywania zmian po otwarciu ofert, a w
konsekwencji cena oferty wykazywałaby cechy ceny negocjowanej, wbrew normie zawartej
w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, skoro jak wynika z wyjaśnieńOdwołującego się, cena oferty nie
odpowiada cenie, której sposób obliczenia wynikał z rozdziału XIII SIWZ, stwierdzićnależy,że oferta w tym zakresie nie odpowiada treści siwz, co skutkuje jej odrzuceniem na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
w przedmiocie doświadczenia wykonawcy. W celu potwierdzenia spełnia wskazanego
warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawićwykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw, w okresie trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu dat wykonania i odbiorców – załącznik nr 7 oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że te dostawy zostały wykonane należycie (np. . referencje, protokoły
odbioru itd.) – rozdział VII pkt 1 ppkt 5 siwz.
Przystępujący dołączył do oferty przedmiotowy wykaz (str. 32), z którego wynika, iżw
okresie od 24 lipca 2007 r. do 17 lipca 2008 r. zrealizował dostawę14 czteroczłonowych ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74 na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.,
przy czym pierwsza dostawa miała miejsce w okresie od 24 lipca 2007 r. do 31 grudnia 2007
r. (11 szt. etz), drugąwykonano w dniu 17 lipca 2008 r. (1 szt. etz), zaśkolejnąw dniu 29
sierpnia 2008 r. (2 szt. etz). Potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia jest List
Referencyjny (str. 33 oferty), w którym potwierdzono m.in.,że Przystępujący „jest dostawcą
14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu WEk wyprodukowanych na zlecenie „Przewozy
Regionalne” spółka z o.o. Zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały wykonane
należycie. Pojazdy były dostarczone i włączone do eksploatacji terminowo, zgodnie z
przyjętymi harmonogramami, będącymi załącznikami do podpisanych umów.” Jednocześnie
w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, Przystępujący podał, iżdostawy ezt zostały
zrealizowane na podstawie trzech umów: RU II SPOT/9/2005 z dnia 16 grudnia 2005 r.
(obejmującej dostawę11 szt. etz), RU II SPOT/16/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę2 szt. etz), RU II SPOT/17/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę1 szt. etz). Dołączone do oferty referencje dotyczą14 szt. etz,
ponieważbyły przeznaczone dla jednego klienta (pismo z dnia 13 sierpnia 2009 r.).
Wobec treści Listu Referencyjnego Odwołujący siępodniósł w proteście zarzuty,
wskazując na okoliczności faktyczne, które jego zdaniem przesądzająo nieprawdziwości
twierdzeńtam zawartych, ewentualnie rodzących tego rodzaju wątpliwości, które powinny
byćwyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji skutkujące obowiązkiem
uzupełnienia, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymaganego dokumentu. W
odpowiedzi na powyższe, Zamawiający zwrócił siędo PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.
z prośbąo wyjaśnienie, „czy Biuro Utrzymania Taboru, Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru
jest jednostkąwłaściwądla wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostawy 14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.” oraz czy informacje przedstawione w Liście
Referencyjnym „odpowiadająstanowi faktycznemu.” Pismem z dnia 15 września 2009 r.
Zamawiający uzyskał stanowisko w tej sprawie, z którego wynika, iż„zgodnie z
Regulaminem Organizacyjnym Spółki (…), Biuro Utrzymania Taboru w zakresie swoich
kompetencji uprawnione jest do sprawdzania zgodności wyrobów i usług zamówionych przez
Spółkęz warunkami technicznymi wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem (…)
oraz do kontroli jakości wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności
zleceniobiorców dokonujących naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych (…).
Ponadto potwierdzono, iż„umowy nr: RU II SPOT/16/2008, RU II SPOT/16/2008, RU II
SPOT/17/2008, na dostawęprzez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. czternastu
elektrycznych zespołów trakcyjnych zostały wykonane zgodnie z warunkami umów.”
W tych okolicznościach Odwołujący sięstawia zarzut, iżPrzystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem
Dokumentacja technologicznego Systemu Utrzymania, o której mowa w umowie RU II
SPOT/16/2008 nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK, mimo,że przedmiotowa
umowa nakładała na wykonawcętaki obowiązek.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wymaga ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iżwykonawca ten złożył nieprawdzie informacje oraz wykazania,że ich
złożenie ma wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, argumentacja
Odwołującego sięw tym przedmiocie, sprowadza siędo wykazania,że na wykonawcy
spoczywał wyżej wskazany obowiązek oraz,że przedmiotowa dokumentacja wymaga
zatwierdzenia przez Prezesa UTK. Jednakże, rozstrzygający dla niniejszego postępowania
jest fakt, czy zobowiązania wynikające z powoływanej przez Odwołującego sięumowy,
zostały wykonane należycie. Ustalenie bowiem przedmiotu zobowiązania nie pozwala na
stwierdzenie, jaki zakres zobowiązania został wykonany. Izba podziela stanowisko
Odwołującego się, przyjęte za T. Pajorem: „Odpowiedzialnośćdłużnika za niewykonanie
zobowiązania”, iżnienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce, gdyświadczenie zostaje
spełnione, lecz jednocześnie zachodzi rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania, a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości. W niniejszej sprawie Odwołujący sięustalił treśćzobowiązania, choćnie był
on przedmiotem sporu, natomiast nie wykazał w jakim zakresie zobowiązanie to zostało
wykonane. Ustalenie powyższe jest niezbędne dla stwierdzenia, przy uwzględnieniu cech
konstytutywnych i uzupełniającychświadczenia, czy mamy do czynienia z niewykonaniem,
czy teżz nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący sięw tym zakresie nie
przeprowadził dowodu, powołując sięna fakty powszechnie znane (art. 228 kpc). Jednakże
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego sięco do powszechności
wiedzy na temat wskazanych okoliczności. Nie sąone znane Izbie, nie sąznane również
Zamawiającemu, co więcej Zamawiający powziąwszy pewne wątpliwości co do prawdziwości
treści spornego Listu Referencyjnego, zwrócił siędo odbiorcy kwestionowanej dostawy, z
prośbąo potwierdzenie okoliczności należytego wykonania zamówienia i uzyskał odpowiedź
twierdzącą. Zatem, w tych okolicznościach o powszechności wskazanych faktów nie może
byćmowy, a fakt prawidłowego wykonania zamówienia został, w trybie wyjaśnień, po raz
kolejny potwierdzony. Uznaćwięc należy, iżOdwołujący sięnie wykazał,że Przystępujący
nie wykonał zamówienia w zakresie wynikającym z umowy RU II SPOT/16/2008, mimo, iż
zgodnie z art. 6 kc. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Bez wpływu na powyższąocenępozostaje pismo Prezesa UTK z
dnia 15 października 2005 r., które w istocie dotyczy wykładni prawa. Z pisma tego wżaden
sposób nie wynika, jaki faktycznie był zakres realizacji zamówienia. Podobnie należy ocenić
pismo z dnia 31 sierpnia 2009 r., bowiem nie wiadomo jakiego zamówienia dotyczy
udzielona odpowiedź. Domniemane okoliczności nie mogąbyćbowiem podstawądo
stwierdzenia faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Podsumowując, Izba stoi na
stanowisku, iżjeżeli przedmiotem analizowanej umowy, jak wynika z jej preambuły, była
dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, a ówczesny Zamawiający w Liście
Referencyjnym stwierdza,że „zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały
wykonane należycie” (co należy odnosićdo całokształtu obowiązku wynikających z umowy),
a Odwołujący sięnie wykazał okoliczności przeciwnej, brak podstaw do twierdzenia,że
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Co do zarzutu, iżPrzystępujący złożył nieprawdziwe informacje dotyczące należytego
wykonania zamówieńwymienionych w Wykazie dostaw dołączonym do oferty, bowiem nie
uzyskałświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, które uprawniałby do
wykonywania przewozów tymi pojazdami z prędkością160 km/h, Izba uznaje twierdzenia
Odwołującego sięza chybione. Otóż, prawdąjest, jak podnosi Odwołujący się, iżprzez „opis
przedmiotu zamówienia lub wymagania techniczne”, zgodnie z definicjązawartą§ 1 ust. 1 lit.
b analizowanej umowy należy rozumiećrozdział IV SIWZ wraz z załącznikami oraz,że
wskazany rozdział stanowi załącznik do przedmiotowej umowy (§ 1 ust. 6 umowy). Nie budzi
równieżwątpliwości,że elektryczny zespół lub pojazd trakcyjny ma byćwykonany zgodnie z
przedmiotowąumową(§ 1 ust. 1 lit. d umowy). Jak wynika z pkt 2.1 rozdziału IV SIWZ
maksymalna prędkośćeksploatacyjna została określona na poziomie 160 km/h. Zżadnego
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego sięnie wynika, iżwskazany pojazd nie ma
możliwości osiągnięcia wymaganej prędkości. Z korespondencji Prezesa UTK można
wywieśćjedynie tyle,że nie przedstawiono wyników prób eksploatacyjnych oraz opinii
upoważnionej jednostki, które dałyby podstawędo określenia dopuszczalnej prędkości
eksploatacyjnej wświadectwie bezterminowym. Natomiastświadectwo terminowe, którym
dysponuje Przystępujący upoważnia do przeprowadzania jazd próbnych, z udziałem
upoważnionej jednostki badawczej, z prędkościąmaksymalną160 km/h. W ocenie Izby,
powyższe oznacza,że konstrukcja pojazdu wskazanego typu umożliwia eksploatowanie go z
wymaganąprędkością. Taki pojazd został bowiem poddany badaniom typu, co wynika zeświadectwa z dnia 27 czerwca 2007 r. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż
w warunkach analizowanej umowy należało przedstawićświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Oznaczało to koniecznośćprzedstawienia dokumentu
uprawniającego do użytkowania danego typu pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych
(art. 4 pkt 15 ustawy o transporcie kolejowym – Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94). W celu
uzyskaniaświadectwa należy złożyćwniosek załączając wyniki badańprzeprowadzonych
przez jednostkęupoważnionądo przeprowadzania badańkoniecznych do uzyskania
przedmiotowegoświadectwa. Zakres tych badańdla pojazdu trakcyjnego oraz jego zespołu
określa § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie zakresu badańkoniecznych do uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji
typów budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów
pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1772 ze zm.). Przedmiotoweświadectwo
potwierdza,że badania typu zostały wykonane w 2007 r. i dały wynik pozytywny. Jednakże w
przypadku nowych typów lub konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnychświadectwo wydawane jest na czas określony, przewidziany na przeprowadzanie tych prób
(§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090 ze
zm.). Przystępujący uzyskał właśnie takieświadectwo terminowe, ale zdaniem Izby
analizowana umowa nie stawiała w tym względzieżadnych warunków, co więcej nie sposób
twierdzić,że nie uzyskanoświadectwa dopuszczenia typu pojazdu, skoro przedmiotoweświadectwo dotyczy ezt o konstrukcji modułowej, czteroczłonowy, typu 16WEk,
charakteryzujący sięprędkościąeksploatacyjną160 km/h. Istotne jest bowiem,że umowa
nakładała obowiązek dostarczenia wraz z dostawąpierwszego pojazduświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, nie wyłączając możliwości przedłożeniaświadectwa terminowego, którego termin wynika z zakreślenia terminu przeprowadzenia
prób eksploatacyjnych i wskazanemu obowiązkowi Przystępujący zadośćuczynił. W opinii
Izby, przedstawienie jednego bądźdrugiego rodzajuświadectwa należy uznaćza wykonanie
zobowiązania, co w konsekwencji oznacza, iżpróby eksploatacyjne mogły odnosićsię
równieżdo aspektu prędkości.
W zakresie nieprawdziwości złożonych oświadczeńw odniesieniu do terminu
wykonania umowy, określonego w § 3 ust. 2 i 3, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje
przedmiotowy zarzut za chybiony. Prawdąjest, iżpierwotnie pierwszy pojazd miał zostać
dostarczony do dnia 30 kwietnia 2007 r., zaśkolejne dwa do dnia 31 lipca 2007 r. Jednakże
jak sam zauważa Odwołujący się, strony dokonały zmiany w tym zakresie, ustalając
ostatecznie, iżpierwszy pojazd zostanie dostarczony do dnia 19 lipca 2007 r. (aneks nr 3),
natomiast drugi pojazd nie później niżdo dnia 6 sierpnia 2007 r., a trzeci nie później niżdo
dnia 20 sierpnia 2007 r. (aneks nr 4). W tych okolicznościach racjęnależy przyznać
Odwołującemu się, iżPrzystępujący nie zrealizował terminu dostaw zgodnie z
harmonogramem zamówienia dołączonym do oferty. Jednakże podstawąoceny należytego
wykonania zamówienia sąpostanowienia umowy, tym bardziej,że jak wynika z § 1 ust. 6
analizowanej
umowy,
wśród
jej
załączników
nie
wymieniono
przedmiotowego
harmonogramu. Oznacza to, ze rozstrzygające w tej sprawie sąpostanowienia umowy oraz
jej aneksów. Skoro, Odwołujący sięnie wykazał,że realizacja zamówienia nastąpiła z
przekroczeniem terminów tam określonych, to nie sposób stwierdzićnieprawdziwości
informacji w tym zakresie. Zaś, ocena dopuszczalności dokonywania zamian umowy o
zamówienie publiczne pozostaje bez wpływu na ocenęterminowości realizacji zamówienia.
W tych okolicznościach, brak podstaw do stwierdzenia złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
chybiony. W konsekwencji, nie aktualizuje sięobowiązek uznania oferty za odrzuconą, w
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, za nieuzasadniony należy równieżuznaćzarzut naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżreferencje
musząpochodzićod Zamawiającego. Referencje stanowiąbowiem oświadczenie wiedzy i
jako takie mogąbyćwystawione przez podmiot, który posiada wiadomości co do faktów
podlegających potwierdzeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy zamówienie było
realizowane na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” z siedzibąw Warszawie, jednakże udział
Biura Utrzymania Taboru w toku realizacji zamówienia jest niepodważalny. Jużw § 1 lit. g
analizowanej umowy postanowiono,że Biuro Utrzymania Taboru jest to jednostka
organizacyjna Zamawiającego, upoważniona do zatwierdzania i odbioru dokumentacji oraz
odbiorów końcowych ezt. W sytuacji, w której przepisy prawa nie określająwymogów w
przedmiocie wystawcy referencji należy stwierdzić, iżw okolicznościach niniejszej sprawy
uprawnienie do ich sporządzenia przez Biuro Utrzymania Taboru nie może budzić
wątpliwości, zważywszy na obowiązki wynikające z analizowanej umowy oraz treść
Regulaminu Organizacyjnego Zamawiającego i pismo z dnia 15 września 2009 r. Tym
samym uznaćnależy, iżNaczelnik Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru w Biurze
Utrzymania Taboru posiada wiedzęwystarczającądo sporządzenia referencji. Co do
umocowania wskazanej osoby w zakresie składania przedmiotowych oświadczeńnależy
przyjąć, iżtego rodzaju oświadczenia należące do kategorii oświadczeńwiedzy, dla swej
ważności nie musząpochodzićod osób uprawnionych do reprezentacji podmiotu, w
przeciwieństwie do oświadczeńwoli, których wiążący charakter uzależniony jest od złożenia
ich m.in. przez przedstawiciela.
Jakkolwiek racjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżZamawiający musi mieć
możliwośćstwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości,że zamówienia wskazane w celu
potwierdzenia warunku doświadczenia zostały wykonane należycie, to jednakże brak
uprawnienia dożądania określonej treści referencji. Przepisy prawa nie zawierająw tym
względzieżadnej regulacji, nie można równieżzapominać,że nie sąone konstruowane na
potrzeby konkretnego zamówienia. W związku z powyższym treśćreferencji, która nie
pozwala na zweryfikowanie konkretnych informacji, innych niżnależyte wykonanie
zamówienia, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Tym bardziej,że w
niniejszym postępowaniu Przystępujący wyjaśnił, iżreferencje dotyczątrzech dostaw
realizowanych w ramach różnych umów, jednakże na rzecz jednego podmiotu.
Okolicznościom tym Odwołujący sięnie zaprzeczył. W związku z powyższym brak podstaw
do wzywania do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie, który został dostatecznie wyjaśniony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że wyjaśnieniom
podlegajądokumenty wymienione w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jedynie w
sytuacji, gdy okoliczności z nich wynikające budząwątpliwości, a sąistotne z punktu
wiedzenia oceny warunków udziału w postępowaniu, czy teżmająwpływ na ocenęofert. W
związku z powyższym, choćracjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżpopełnił błąd w
określeniu rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia pierwszej dostawy, to jest to jednakże
okolicznośćambiwalentna dla postępowania. Wskazanie terminu przystąpienia do
wykonania zamówienia na dzień24 lipca 2007 r., zamiast 19 lipca 2007 r. pozostaje bez
wpływu na ocenęspełniania warunku doświadczenia.śaden z tych terminów nie jest bowiem
graniczny dla stwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, z punktu widzenia okresu
trzech lat przed wszczęciem postępowania. W tych okolicznościach zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza nieuzasadniony.
Podobnie należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyżwskazany przepis nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty Przystępującego.
Należy zwrócićuwagę, iżustawodawca rozróżnia instytucjęuznania oferty za odrzuconąex
lege od sytuacji, w której aktualizuje siępo stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, w okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Brak stwierdzenia naruszeńprzepisów prawa ze strony Zamawiającego przesądza o
nietrafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego
3 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa elektrycznych
zespołów trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 13
maja 2009 r., pod nr 2009/S 91-131088.
W dniu 4 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
jego oferty i zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąPzp: art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art.
87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 i wnosząc o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego się, unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego,
dokonanie
powtórnego
badania
i
oceny
ofert,
wykluczenie
Przystępującego z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wybór oferty Odwołującego się
jako oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający błędnie przyjął, iżoferta Odwołującego się
jest niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) i bezpodstawnie
zaniechał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp. W wyjaśnieniach udzielonych pismem z dnia 18 sierpnia 2009 r. Odwołujący się
wyraźnie wskazał,że składając ofertęna dostawępięciu sztuk elektrycznych zespołów
trakcyjnych (ezt) omyłkowo nie dokonał pomnożenia kwoty za dostawęjednego ezt, tj. kwoty
14.980.000 zł, przez liczbę5, tj. przez liczbępojazdów składających sięna przedmiot
zamówienia. Zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego się, prawidłowa cena jego oferty wynosi
74.900.000,00 zł brutto. Jest to oczywista omyłka rachunkowa, jednakże fakt ten nie
powinien skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego się. Zdaniem Odwołującego się, jego
stanowisko potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 9
lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 772/09, wyrok z 25 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
214/08, wyrok z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 20/09, wyrok z dnia 12 lutego
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09) oraz stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych w
sprawie omyłek rachunkowych.
W niniejszej sprawie mamy do czynienia z oczywistym niezamierzonym błędem
rachunkowym. Dla każdego podmiotu, działającego na rynku taboru kolejowego, w tym dla
zamawiających dokonujących zakupów taboru kolejowego, jest bowiem oczywistym, iż
dostawa jednego ezt (wraz zeświadczeniami dodatkowymi - usługi serwisowe, szkolenie
personelu itp.) wiąże sięna rynku polskim z koniecznościązapłacenia wykonawcy
wynagrodzenia w kwocie co najmniej kilkunastu milionów złotych. Sam Zamawiający określił
jako warunek doświadczenia wymagany w tym postępowaniu dostawę"co najmniej 2 ezt o
wartości nie mniejszej niż30.0000.000 zł", a więc przyjął,że dostawa jednego ezt ma
wartośćok. 15.000.000 zł. Tym samym, oczywistym, widocznym na pierwszy rzut oka
powinno byćdla Zamawiającego, iżwpisanie przez wykonawcęjako ceny za realizację
przedmiotu zamówienia obejmującego dostawępięciu ezt (wraz zeświadczeniami
dodatkowymi) kwoty 14.980.000 zł brutto jest wynikiem niezamierzonego błędu
rachunkowego.
Ponadto, zarówno z treści oferty (formularza ofertowego) oraz wyjaśnień
Odwołującego się, zawartych w piśmie z 18 sierpnia 2009 r., wyraźnie wynika,że złożył on
ofertęna cały przedmiot zamówienia, tj. z uwzględnieniem wszelkich elementów składowych
zamówienia, w tymświadczenia usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz
przeszkolenia personelu użytkownika. Wprawdzie w przedmiotowych wyjaśnieniach posłużył
siępojęciem "cena za dostawę", lecz dla Zamawiającego i wykonawców uczestniczących w
postępowaniu oczywistym jest,że pojęcie to obejmuje dostawęwraz ze wszelkimiświadczeniami dodatkowymi (w tym serwis gwarancyjny, szkolenie) wymaganymi przez
Zamawiającego. Sam Zamawiający w formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 1do siwz,
w pkt 2 "Oferta na temat: ...." użył sformułowania: "Dostawa elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich" i takąteżnazwęnadał
zamówieniu w Ogłoszeniu (pkt 11.1.1). Na dostawęw odniesieniu do tego konkretnego
zamówienia składająsięzatem równieżm.in.: ceny zespołów, podzespołów i części
wymienionych w załączniku nr 6 do siwz, cła, podatki, oraz wszystkie koszty związane zświadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu
użytkownika. RównieżZamawiający w § 10 ust. 1 wzoru umowy zawarł postanowienie,że
"W przypadku braku uwag, o których mowa w § 9 ust 4 dot. uszkodzenia pojazdu w trakcie
dostawy, podpisanie protokołu odbioru dostarczonego pojazdu, o którym mowa w § 2 ust 4
stanowi podstawędo wystawienia przez Wykonawcęfaktury w wysokości 1/6 należności za
wykonanie przedmiotu zamówienia określonej w § 6. Mając na uwadze,że w dniu 1 lipca
2009 r. Zamawiający zmienił zakres zamówienia z dostawy sześciu ezt na dostawępięciu
ezt, w treści § 10 ust. 1 chodzi z pewnościąo 1/5 należności. Przyjęta przez Zamawiającego
regulacja wskazuje na to,że równieżZamawiający dzieli cenęza wykonanie całego
przedmiotu zamówienia na pięćczęści związanych z dostarczeniem kolejnych ezt, nie
przewidując wystawiania osobnych faktur za dostawęczęści zamiennych, serwisowania czy
szkolenia personelu użytkownika, które to usługi, w pierwotnym brzmieniu siwz, miały byćw
ogóle usługami bezpłatnymi.
Powyższe potwierdza także fakt usunięcia z siwz, w związku z pytaniem 322,
załącznika nr 8 do siwz, w którym Zamawiający pierwotnie zawarł zestawienie cen za
wykonanie zamówienia - znajdowała siętam cena jednego pojazdu, cena szkoleńpersonelu
użytkownika, cena serwisu pojazdów w okresie gwarancji, cena dostarczonych zespołów,
podzespołów i części oraz pozycja "inne". Ponadto, Zamawiający zmodyfikował treść
załącznika nr 4 i załącznika nr 6 do siwz zmieniając zapisy,że wykonawcy w ramach
wykonania umowy dostarcząnieodpłatnie zespoły, podzespoły i części do ezt oraz,że
nieodpłatnie przeprowadząszkolenia personelu użytkownika, na zapisy,że ww. części
przedmiotu zamówienia, zostanąwykonane w cenie zamówienia.
Z ostrożności Odwołujący sięwskazuje także,że jego oferta nie tylko nie powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, lecz nie wypełnia dyspozycjiżadnego innego artykułu dotyczącego odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym równieżdyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie
z Komentarzem wydanym przez UZP, wydanie 3 "Pojęcie błędu wiąże sięz instytucją
oświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego. Wświetle tego prawa błąd stanowi jedną
z wad oświadczenia woli (art. 82 i nast. kc). Błąd oznacza mylne wyobrażenie o prawdziwym
stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie,że gdyby składający
oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawęrozsądnie, nie złożyłby
oświadczenia tej treści (art. 84 par. 1 i 2 kc). W praktyce, chodzi z reguły o błąd co do faktu,
polegający na fałszywym wyobrażeniu nie tyle samej treści oświadczenia woli, ile o innych
składnikach czynności prawnej. W przypadku zamówieńpublicznych może to dotyczyćm.in.
takich elementów, jak przedmiot zamówienia czy cena." Zdaniem Odwołującego się, w
przedmiotowym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z takąsytuacją, gdyżjak zostało
wskazane wyżej i co potwierdził sam Odwołujący się, składając ofertęmiałświadomość,
jakie elementy składająsięna przedmiot zamówienia i złożył ofertęna cały przedmiot
zamówienia.
W ocenie Odwołującego się, Przystępujący powinien zostaćwykluczony z
postępowania z uwagi na załączenie do oferty Listu Referencyjnego, który zawiera
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dostawa 11 szt. ezt typu 16
WEk, znak ED74 została dokonana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez PKP "Przewozy Regionalne" Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie. Zakres umowy nie obejmował jedynie wyprodukowania i dostarczenia
Zamawiającemu 11 ezt. Zobowiązania obejmowały równieżprzekazanie Zamawiającemu,
wraz z dostawąpierwszego pojazdu,świadectwa dopuszczenia typu pojazdu do eksploatacji
wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (UTK) oraz zatwierdzonej przez
Prezesa UTK Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji
Techniczno-Ruchowej (§ 3 ust. 2 umowy). Przystępujący nie wywiązał sięz obowiązków
nałożonych na niąpostanowieniami umowy, gdyżdo dnia dzisiejszego Dokumentacja
Technologiczna Systemu Utrzymania nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK.
Ponadto, Przystępujący nie wykonał dostaw ezt w terminach wynikających z
Harmonogramu Wykonania Zamówienia, dołączonego do oferty i stanowiącego załącznik do
umowy. Zgodnie z tym harmonogramem pierwszy pojazd miał zostaćdostarczony
Zamawiającemu do dnia 30 kwietnia 2007 r., kolejne dwa pojazdy nie później niżdo dnia 31
lipca 2007 r., pozostałe osiem pojazdów nie później niżdo dnia 31 grudnia 2007 r. (Oferta
Wykonawcy - Załącznik nr 5 do Rozdziału III Harmonogram Wykonania Zamówienia oraz § 3
umowy). Terminy dostaw ezt były tymczasem kilkakrotnie aneksowane w niejasnych
okolicznościach. Aneksy nie wskazująwżaden sposób na przyczyny oraz podstawęprawną
tych zmian, mimo iżprzepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonywania
zmian zawierałyścisłe ograniczenia co do dopuszczalności zmian umowy zawartej w wyniku
przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Na skutek aneksów przesunięciu
uległy terminy dostarczenia pojazdów. Dostawa pierwszego pojazdu, a wraz z nią
dostarczenie Zamawiającemuświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego oraz zatwierdzonej Dokumentacji Technologicznej Systemu Utrzymania oraz
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej, uległo przesunięciu z dnia 30 kwietnia 2007 r. na dzień
do 15 czerwca 2007 r., a następnie do dnia 19 lipca 2007 r. Dostawa drugiego pojazdu
została przesunięta nie później niżdo dnia 6 sierpnia 2007 r., a dostawa trzeciego pojazdu
do dnia 20 sierpnia 2007 r.
Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia przez Zamawiającegożądania Odwołującego siędotyczącego wykluczenia Przystępującego z postępowania,
Odwołujący sięwskazuje na koniecznośćzastosowania przez Zamawiającego trybu
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów (art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp). Sama treśćListu
Referencyjnego przedłożonego przez Przystępującego budzi bowiem liczne wątpliwości.
Po pierwsze, składane przez wykonawców referencje musząpochodzićod podmiotu,
na rzecz którego zamówienie zostało wykonane. Z wykazu wykonanych dostaw załączonych
przez Przystępującego do oferty wynika,że wszystkie dostawy ezt, które Przystępujący
uwzględnił w swoim wykazie, zostały dostarczone na rzecz PKP "Przewozów Regionalnych"
Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie. Natomiast List Referencyjny, załączony przez
Przystępującego do oferty, został wystawiony przez PKP "Przewozy Regionalne" Spółka z
o.o. Biuro Utrzymania Taboru Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru z siedzibąw Poznaniu.
Po drugie, dokumenty potwierdzające,że dostawy zostały wykonane należycie,
musządawaćZamawiającemu możliwośćzweryfikowania, iżzamówienie, o którym mowa w
wykazie dostaw jest zamówieniem tożsamym, o którym mowa w tych dokumentach.
Tymczasem w Liście Referencyjnym przedstawionym przez Przystępującego nie tylko nie
jest wskazaneżadne konkretne postępowanie, którego dostawa dotyczy, lecz zupełnie nie
wiadomo, wykonanie jakiej dostawy potwierdza List Referencyjny, gdyżw wykazie
wykonanych dostaw jest mowa o dostawach na jedenaście, dwa i jeden czteroczłonowy ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED 74, a List Referencyjny potwierdza dostawę14 ezt
typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie bliżej nieokreślonej spółki "Przewozy
Regionalne" spółka z o.o. Wątpliwe jest także, czy osoba, która podpisała przedmiotowe
referencje, tj. Naczelnik Konstrukcji i Rozwoju Taboru, była osobąumocowanądo dokonania
tej czynności oraz, czy była to osoba posiadającąrzeczywistąwiedzę, co do faktu wykonania
dostaw stanowiących przedmiot Listu Referencyjnego oraz, czy zamówienia te zostały
należycie wykonane.
Ponadto podkreślenia wymaga,że Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w
poz. 1, w odniesieniu do dostawy 11 szt. ezt dostarczonych na rzecz PKP "Przewozy
Regionalne" Spółka z o.o. z siedzibąWarszawie, wskazała jako daty wykonania zamówienia
(dostawy) termin od dnia 24 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r., gdy tymczasem
zgodnie z aneksami do umowy i protokołami odbioru końcowego, termin realizacji
zamówienia trwał od dnia 19 lipca 2007 r. do dnia 31 grudnia 2007 r.
W dniu 15 września 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podnosi, iż
wymagał wskazania ceny ryczałtowej za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia w
formularzu oferty. Ponadto, w formularzu oferty, ani wżadnym z innych dokumentów,
Zamawiający nie wymagał przedstawienia sposobu dokonania obliczenia tej ceny.
Zgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej omyłka rachunkowa polega
na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek prowadzenia działania matematycznego. Musi ona
byćtakże oczywista, tj. widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca wątpliwości.
Oczywistośćomyłki rachunkowej winna byćmożliwa do ustalenia na podstawie oferty (sygn.
akt KIO/UZP 11/09), tak aby Zamawiający sam mógł dokonaćjej poprawienia, bez
konieczności zwracania siędo innych podmiotów np. Wykonawcy, specjalistów w zakresie
kosztorysowania (KIO/UZP 62/09) o wyjaśnienie zasad dokonania takiej poprawki. W
przedmiotowej sytuacji Zamawiający me miał podstaw do stwierdzenia,że wpisanie przez
Odwołującego siękwoty w wysokości 14.980.000,00 zł za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia stanowi oczywistąomyłkęrachunkową. Biorąc pod uwagę,że kwota
proponowana przez Odwołującego sięznacząco odbiega od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo Zamawiający wskazuje,że po uzyskaniu wyjaśnieńOdwołującego się
widoczne jest,że dla uzyskania prawidłowego obliczenia ceny nie jest wystarczającym
pomnożenie podanej w ofercie ceny przez 5, gdyżOdwołujący sięnie uwzględnił w swojej
kalkulacji wszystkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (w szczególności:
kosztów usług serwisowych, przeszkolenia personelu użytkownika, ale równieżceny
zespołów, podzespołów i części dostarczanych w cenie zamówienia, cła, podatków i innych).
Podanie pełnego zakresu kosztów, jakie zostały ujęte w kalkulacji ceny zawiera dopiero treść
protestu. Występuje tu jednak sprzecznośćw oświadczeniach Odwołującego się, który w
przytoczonym wcześniej piśmie wyjaśniał,że 14.980.000,00 zł to cena dostawy jednego ezt.
W tym stanie rzeczy stwierdzićnależy, iżwystępujące niejasności i sprzeczności w
odniesieniu do wartości, jaka powinna byćpodana przez Odwołującego się, stanowią
zaprzeczenie oczywistości omyłki, o której jest mowa wart. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Powoływanie sięprzez Odwołującego sięna zapisy wzoru umowy jest bezzasadne,
ponieważte zapisy dotycząsposobu płatności za realizacjęprzedmiotu umowy, a nie
sposobu obliczenia ceny oferty.
Także wbrew twierdzeniom Odwołującego się, treśćwarunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz nie odnosiła siędo sposobu obliczenia ceny, lecz
miała na celu weryfikacjędoświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę,że zgodnie z treściątego warunku
wykonawcy mieli sięwykazaćdoświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw
elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie dwóch pojazdów o wartości każdego z nich ok.
15.000.000,00 zł. Zamawiający zwraca uwagę,że przedstawione w proteście cytaty z
orzecznictwa zostały wskazane bardzo wybiórczo bez odniesienia siędo tezy całego
orzeczenia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego sięstanowiłoby negocjacje dotyczące złożonej
oferty, czyli czynnośćniedopuszczalnąna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Co do zarzutu sformułowanego wobec Przystępującego, Zamawiający stwierdza,że
jest on ogólnikowy i nie pozwala na stwierdzenie, która konkretnie informacja zawarta w
Liście Referencyjnym, złożonym przez Przystępującego, jest nieprawdziwa.
Ponadto, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne (art. 6 kc). W ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego
dowodu na potwierdzenie swojego zarzutu. Terminy dostaw pierwszych trzech pojazdów
były korygowane w drodze aneksów, co oznacza,że przyjęty sposób realizacji zamówienia
był zgodny z intencjąobu stron. Ostateczny termin realizacji przedmiotu umowy pozostał bez
zmian. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez Wykonawcę
warunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem niniejszego
zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę,że nie jest podmiotem, w którego kompetencjach
byłoby ocenianie, czy zawieranie aneksów było dopuszczalne. W tej konkretnej sytuacji, do
jego obowiązków należy ocena, czy dany dokument zawiera informacje potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zwraca równieżuwagę,że Odwołujący siękwestionując dokument
przedstawiony przez Przystępującego z uwagi na to,że został on wystawiony przez podmiot,
na rzecz którego nie zostały wykonane dostawy pojazdów, sam przedstawił w Wykazie
dostawęzrealizowanąna rzecz PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. i złożył wraz z ofertą
dokument potwierdzający należyte wykonanie tej dostawy przez Biuro Utrzymania Taboru z
siedzibąw Poznaniu, tj. tęsamąjednostkęorganizacyjnąco podmiot, który wystawił List
Referencyjny dla Przystępującego. Dodatkowo, Zamawiający informuje,że w toku
prowadzonego postępowania wyjaśniającego, Zamawiający wystąpił do PKP Przewozy
Regionalne Sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii. W odpowiedzi
Zarząd Spółki poinformował,że zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym Spółki, Biuro
Utrzymania Taboru w zakresie swoich kompetencji uprawnione jest do sprawdzania
zgodności wyrobów i usług zamówionych przez Spółkęz warunkami technicznymi
wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem, jak równieżdo kontroli jakości
wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności zleceniobiorców dokonujących
naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych. Spółka potwierdziła również
wykonanie umów na dostawęprzez Przystępującego czternastu ezt, zgodnie z warunkami
tych umów. Wświetle powyższych informacji, Zamawiający nie ma podstaw do
kwestionowania treści i formy Listu Referencyjnego potwierdzającego należyte wykonanie
dostaw.
Ponadto, w trakcie oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w zakresie
wskazanych w wykazie dostaw (ilości zamówień), w kontekście treści Listu Referencyjnego,
na podstawie których Przystępujący wykonał, wyszczególnione w treści oferty, dostawy.
Zgodnie z uzyskanymi wyjaśnieniami, przedmiotowe dostawy zostały zrealizowane na
podstawie trzech umów, natomiast dołączone referencje dotyczą14 ezt łącznie, z uwagi na
ich przeznaczenie dla jednego klienta.
Zarzut,że referencja powinna wykazywaćwykonanie elementów stanowiących
warunek udziału w postępowaniu, nie jest zasadny. Przepisy prawa nie precyzujądokładnie
treści dokumentu obejmującego referencje. Nie można zatem wyciągaćnegatywnej
konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając spełnianie wymogu w zakresie realizacji
danej pracy posługuje sięreferencją, która w swej treści nie w pełni odpowiada
oczekiwaniom.
Co do zarzutu, iżList Referencyjny został podpisany przez osobęnieuprawnionądo
składania tego rodzaju oświadczeń, Zamawiający zwraca uwagę, iżdokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówieństanowiąoświadczenia wiedzy, a nie
oświadczenia woli. Zgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej upoważnienie
do podpisywania takich dokumentów może wynikaćbądźz dokumentów rejestrowych firmy,
wskazujących osoby do reprezentowania firmy, składania oświadczeńwoli w imieniu firmy,
czy do dokonywania innych czynności w ramach kompetencji, lub uprawnieńokreślonych np.
w zakresie obowiązków. Uprawnienie osoby do określonego działania ma odzwierciedlenie z
reguły w pieczątce imiennej potwierdzającej imię, nazwisko i stanowisko, bądźpełnioną
funkcję(sygn. akt KIO/UZP 184/08). Przedmiotowy dokument został sporządzony na
papierze firmowym PKP Przewozy Regionalne Sp z o. o., a osoba go podpisująca pełni
funkcjęNaczelnika Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru.
W zakresie zarzutu rozbieżności pomiędzy informacjami zawartymi w Wykazie
dostaw, a treściąumów w zakresie dostawy jedenastu czteroczłonowych ezt typu 16 WEk,
oznaczenia kolejowe ED 74, Zamawiający zwraca uwagę,że termin wykonania zamówienia
(dostawa wszystkich ośmiu pojazdów) nie uległ zmianie w stosunku do określonej w umowie
daty 31 grudnia 2007 r. Termin ten jest istotny z punktu widzenia badania spełniania przez
Wykonawcęwarunku wymaganego doświadczenia w okresie trzyletnim przed wszczęciem
niniejszego zamówienia. Wskazane w proteście kilkudniowe różnice w terminach podanych
przez Przystępującego (data 24 lipca 2007r. w wykazie dostaw i data 19 lipca 2007r. w treści
aneksu) sąnieistotne z punktu widzenia oceny, czy dostawy zostały wykonane należycie, w
kontekście Listu Referencyjnego wystawionego przez odbiorcędostaw.
W dniu 25 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ cena wykonania zamówienia podana w ofercie musi
byćcenąbrutto. Cena winna uwzględniaćwszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia, w tym ceny zespołów, podzespołów i części wymienionych w załączniku nr 6 do
siwz, cła, podatki i inne. Cena winna uwzględniaćrównieżwszystkie koszty związane zświadczeniem usług serwisowych w okresie gwarancyjnym oraz przeszkolenie personelu
użytkownika. Wykonawcy zobowiązani sądo bardzo starannego zapoznania sięz
przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi mogącymi miećwpływ na
cenęzamówienia.
Odwołujący sięw ofercie określił cenęwykonania zamówienia na poziomie
14.980.000,00 zł wyraźnie wskazując,że oferta dotyczy dostawy elektrycznych zespołów
trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich. Co więcej, na każdej
stronie oferty (u góry) widnieje opis: „oferta na wykonanie i dostawę5 sztuk elektrycznych
zespołów trakcyjnych.”
W tych okolicznościach powstaje pytanie, czy skoro wświetle wyjaśnieńzłożonych
przez Odwołującego się, iżcena wskazana w ofercie stanowi cenąza dostawęjednego ezt,
istniejąpodstawy do poprawienia ceny oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w ten
sposób,że wartośćwskazanąw ofercie należy pomnożyćprzez cyfrę5 (ilośćdostarczanych
pojazdów). Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że sytuacja, z którąmamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu nie mieści sięw kategorii oczywistych omyłek
rachunkowych. Przede wszystkim należy stwierdzić, iżzgodnie z poglądem ukształtowanym
w orzecznictwie, omyłka musi byćwidoczna na pierwszy rzut oka, a więc możliwości jej
zweryfikowania ma każdy. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżoczywistośćwystąpienia
jakiegośzjawiska czy zdarzenia jest możliwa obiektywnie do stwierdzenia, a nie wynika z
uwzględnienia subiektywnej oceny. W niniejszym stanie faktycznym jakkolwiek wskazana
cena budzi wątpliwości, bowiem w rażący sposób odbiega od ceny oferty konkurencyjnej, to
brak podstaw do stwierdzenia, iżsytuacja powyższa spowodowana jest popełnieniem omyłki
rachunkowej. Nie jest zatem obarczona oczywistąomyłkąrachunkowąoferta, której cena nie
wynika zżadnego działania matematycznego. Brak cechy oczywistości w sytuacji, w której w
sposób nie budzący wątpliwości, cena nie wynika z rachunku matematycznego. Nie ma
bowiem podstaw do stwierdzenia, iżcena zaoferowana przez Odwołującego sięw istocie
odpowiada cenie za dostawęjednego ezt z uwzględnieniemświadczeńdodatkowych. W
niniejszym stanie faktycznym nie sposób równieżmówićo omyłce rachunkowej. Treśćoferty
nie pozwala na stwierdzenie,że jakiekolwiek działanie matematyczne było wadliwe. Zdaniem
Izby, stwierdzenie omyłki rachunkowej może miećmiejsce w sytuacji, kiedy przebieg operacji
matematycznej może byćprześledzony (jest uwidoczniony w ofercie) i na podstawie reguł
rządzących konkretnym działaniem, możliwe jest stwierdzenie błędu w wykonaniu działania.
Tymczasem kwota 14.980.000,00 zł podana przez Odwołującego sięjest wynikiem bliżej
niesprecyzowanych działań, zatem nie sposób ustalić,że stanowi wycenęjednego ezt wraz
zeświadczeniami dodatkowymi, a zatem brak podstaw do zastosowania mnożnika 5. Za
stanowiskiem, iżomyłka rachunkowa może byćstwierdzona na podstawie przedstawionego
działania matematycznego przemawia równieżfakt,że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych pomyłek. Chodzi więc o skorygowanie konkretnego działania
matematycznego a nie jedynie jego wyniku, który może byćrezultatem różnych zabiegów, co
do których wiedzęposiada jedynie wykonawca. W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod
uwagęwartośćszacunkowązamówienia, jak i cenęoferty konkurencyjnej można sobie
wyobrazić,że cena zaproponowana przez Odwołującego sięnie jest wynikiem błędnego
działania matematycznego, ale stanowi rezultat pominięcia jakiejścyfry. Jak trafnie zauważa
bowiem Zamawiający, dodanie cyfry jeden na początku liczby stanowiącej cenę, czy teżzera
na końcu, będzie sięmieściło w granicach realnej ceny zamówienia. Co więcej, Odwołujący
sięnawet nie uprawdopodobnił, iżcena zamówienia odpowiada dostawie jednego ezt, przy
uwzględnieniu wymagańdodatkowych Zamawiającego. Wżaden sposób potwierdzeniem
powyższego nie jest przedstawienie wykazu cen zawartych w proteście innego wykonawcy w
innym postępowaniu, tym bardziej, iżnie wiadomo, jaki jest zakres zamówienia. Bez wpływu
na przedmiotowąocenępozostająrównieżpostanowienia siwz, dotyczące sposobu
wystawiania faktur VAT oraz warunku udziału w postępowaniu. Wskazane postanowienia nie
pozostająw związku ze sposobem obliczenia ceny, a tym bardziej nie determinująceny
zamówienia.
Przyjęcie stanowiska Odwołującego się, w istocie doprowadziłoby do zmiany ceny
oferty, na podstawie oświadczenia wykonawcy, które nie może byćpoddane jakiejkolwiek
weryfikacji
przez
Zamawiającego.
Tymczasem
ustawodawca,
używając
pojęcia
„oczywistości” w odniesieniu do „omyłki rachunkowej” nie przewiduje ingerencji ze strony
wykonawcy. Ustawodawca nie przewidział równieżwyrażenia zgody na jej poprawienie, co
stanowi kolejny argument przemawiający za tym, iżoczywistośćnie jest cechązależnąod
przypisania
takiego
przymiotu
przez
wykonawcę.
Zdaniem
Izby,
dopuszczenie
postulowanych zmian skutkowałoby możliwościądokonywania zmian po otwarciu ofert, a w
konsekwencji cena oferty wykazywałaby cechy ceny negocjowanej, wbrew normie zawartej
w przepisie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie, skoro jak wynika z wyjaśnieńOdwołującego się, cena oferty nie
odpowiada cenie, której sposób obliczenia wynikał z rozdziału XIII SIWZ, stwierdzićnależy,że oferta w tym zakresie nie odpowiada treści siwz, co skutkuje jej odrzuceniem na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W rozdziale VI pkt 1 lit. a siwz Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu
w przedmiocie doświadczenia wykonawcy. W celu potwierdzenia spełnia wskazanego
warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawićwykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych dostaw, w okresie trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i
wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu dat wykonania i odbiorców – załącznik nr 7 oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że te dostawy zostały wykonane należycie (np. . referencje, protokoły
odbioru itd.) – rozdział VII pkt 1 ppkt 5 siwz.
Przystępujący dołączył do oferty przedmiotowy wykaz (str. 32), z którego wynika, iżw
okresie od 24 lipca 2007 r. do 17 lipca 2008 r. zrealizował dostawę14 czteroczłonowych ezt
typu 16 WEk, oznaczenie kolejowe ED74 na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.,
przy czym pierwsza dostawa miała miejsce w okresie od 24 lipca 2007 r. do 31 grudnia 2007
r. (11 szt. etz), drugąwykonano w dniu 17 lipca 2008 r. (1 szt. etz), zaśkolejnąw dniu 29
sierpnia 2008 r. (2 szt. etz). Potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia jest List
Referencyjny (str. 33 oferty), w którym potwierdzono m.in.,że Przystępujący „jest dostawcą
14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu WEk wyprodukowanych na zlecenie „Przewozy
Regionalne” spółka z o.o. Zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały wykonane
należycie. Pojazdy były dostarczone i włączone do eksploatacji terminowo, zgodnie z
przyjętymi harmonogramami, będącymi załącznikami do podpisanych umów.” Jednocześnie
w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, Przystępujący podał, iżdostawy ezt zostały
zrealizowane na podstawie trzech umów: RU II SPOT/9/2005 z dnia 16 grudnia 2005 r.
(obejmującej dostawę11 szt. etz), RU II SPOT/16/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę2 szt. etz), RU II SPOT/17/2008 z dnia 15 stycznia 2008 r.
(obejmującej dostawę1 szt. etz). Dołączone do oferty referencje dotyczą14 szt. etz,
ponieważbyły przeznaczone dla jednego klienta (pismo z dnia 13 sierpnia 2009 r.).
Wobec treści Listu Referencyjnego Odwołujący siępodniósł w proteście zarzuty,
wskazując na okoliczności faktyczne, które jego zdaniem przesądzająo nieprawdziwości
twierdzeńtam zawartych, ewentualnie rodzących tego rodzaju wątpliwości, które powinny
byćwyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji skutkujące obowiązkiem
uzupełnienia, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymaganego dokumentu. W
odpowiedzi na powyższe, Zamawiający zwrócił siędo PKP „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o.
z prośbąo wyjaśnienie, „czy Biuro Utrzymania Taboru, Wydział Konstrukcji i Rozwoju Taboru
jest jednostkąwłaściwądla wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
dostawy 14 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 16 WEk wyprodukowanych na zlecenie
PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.” oraz czy informacje przedstawione w Liście
Referencyjnym „odpowiadająstanowi faktycznemu.” Pismem z dnia 15 września 2009 r.
Zamawiający uzyskał stanowisko w tej sprawie, z którego wynika, iż„zgodnie z
Regulaminem Organizacyjnym Spółki (…), Biuro Utrzymania Taboru w zakresie swoich
kompetencji uprawnione jest do sprawdzania zgodności wyrobów i usług zamówionych przez
Spółkęz warunkami technicznymi wykonania i odbioru oraz złożonym zamówieniem (…)
oraz do kontroli jakości wykonanych prac w celu technicznej oceny wiarygodności
zleceniobiorców dokonujących naprawy lub budowy taboru i podzespołów taborowych (…).
Ponadto potwierdzono, iż„umowy nr: RU II SPOT/16/2008, RU II SPOT/16/2008, RU II
SPOT/17/2008, na dostawęprzez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. czternastu
elektrycznych zespołów trakcyjnych zostały wykonane zgodnie z warunkami umów.”
W tych okolicznościach Odwołujący sięstawia zarzut, iżPrzystępujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem
Dokumentacja technologicznego Systemu Utrzymania, o której mowa w umowie RU II
SPOT/16/2008 nie została zatwierdzona przez Prezesa UTK, mimo,że przedmiotowa
umowa nakładała na wykonawcętaki obowiązek.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wymaga ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, iżwykonawca ten złożył nieprawdzie informacje oraz wykazania,że ich
złożenie ma wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie, argumentacja
Odwołującego sięw tym przedmiocie, sprowadza siędo wykazania,że na wykonawcy
spoczywał wyżej wskazany obowiązek oraz,że przedmiotowa dokumentacja wymaga
zatwierdzenia przez Prezesa UTK. Jednakże, rozstrzygający dla niniejszego postępowania
jest fakt, czy zobowiązania wynikające z powoływanej przez Odwołującego sięumowy,
zostały wykonane należycie. Ustalenie bowiem przedmiotu zobowiązania nie pozwala na
stwierdzenie, jaki zakres zobowiązania został wykonany. Izba podziela stanowisko
Odwołującego się, przyjęte za T. Pajorem: „Odpowiedzialnośćdłużnika za niewykonanie
zobowiązania”, iżnienależyte wykonanie zobowiązania ma miejsce, gdyświadczenie zostaje
spełnione, lecz jednocześnie zachodzi rozbieżnośćmiędzy zakresem zaspokojenia
wierzyciela, przewidzianym w treści zobowiązania, a zaspokojeniem uzyskanym w
rzeczywistości. W niniejszej sprawie Odwołujący sięustalił treśćzobowiązania, choćnie był
on przedmiotem sporu, natomiast nie wykazał w jakim zakresie zobowiązanie to zostało
wykonane. Ustalenie powyższe jest niezbędne dla stwierdzenia, przy uwzględnieniu cech
konstytutywnych i uzupełniającychświadczenia, czy mamy do czynienia z niewykonaniem,
czy teżz nienależytym wykonaniem zobowiązania. Odwołujący sięw tym zakresie nie
przeprowadził dowodu, powołując sięna fakty powszechnie znane (art. 228 kpc). Jednakże
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego sięco do powszechności
wiedzy na temat wskazanych okoliczności. Nie sąone znane Izbie, nie sąznane również
Zamawiającemu, co więcej Zamawiający powziąwszy pewne wątpliwości co do prawdziwości
treści spornego Listu Referencyjnego, zwrócił siędo odbiorcy kwestionowanej dostawy, z
prośbąo potwierdzenie okoliczności należytego wykonania zamówienia i uzyskał odpowiedź
twierdzącą. Zatem, w tych okolicznościach o powszechności wskazanych faktów nie może
byćmowy, a fakt prawidłowego wykonania zamówienia został, w trybie wyjaśnień, po raz
kolejny potwierdzony. Uznaćwięc należy, iżOdwołujący sięnie wykazał,że Przystępujący
nie wykonał zamówienia w zakresie wynikającym z umowy RU II SPOT/16/2008, mimo, iż
zgodnie z art. 6 kc. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu
wywodzi skutki prawne. Bez wpływu na powyższąocenępozostaje pismo Prezesa UTK z
dnia 15 października 2005 r., które w istocie dotyczy wykładni prawa. Z pisma tego wżaden
sposób nie wynika, jaki faktycznie był zakres realizacji zamówienia. Podobnie należy ocenić
pismo z dnia 31 sierpnia 2009 r., bowiem nie wiadomo jakiego zamówienia dotyczy
udzielona odpowiedź. Domniemane okoliczności nie mogąbyćbowiem podstawądo
stwierdzenia faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Podsumowując, Izba stoi na
stanowisku, iżjeżeli przedmiotem analizowanej umowy, jak wynika z jej preambuły, była
dostawa elektrycznych zespołów trakcyjnych, a ówczesny Zamawiający w Liście
Referencyjnym stwierdza,że „zamówienia na elektryczne zespoły trakcyjne zostały
wykonane należycie” (co należy odnosićdo całokształtu obowiązku wynikających z umowy),
a Odwołujący sięnie wykazał okoliczności przeciwnej, brak podstaw do twierdzenia,że
Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Co do zarzutu, iżPrzystępujący złożył nieprawdziwe informacje dotyczące należytego
wykonania zamówieńwymienionych w Wykazie dostaw dołączonym do oferty, bowiem nie
uzyskałświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, które uprawniałby do
wykonywania przewozów tymi pojazdami z prędkością160 km/h, Izba uznaje twierdzenia
Odwołującego sięza chybione. Otóż, prawdąjest, jak podnosi Odwołujący się, iżprzez „opis
przedmiotu zamówienia lub wymagania techniczne”, zgodnie z definicjązawartą§ 1 ust. 1 lit.
b analizowanej umowy należy rozumiećrozdział IV SIWZ wraz z załącznikami oraz,że
wskazany rozdział stanowi załącznik do przedmiotowej umowy (§ 1 ust. 6 umowy). Nie budzi
równieżwątpliwości,że elektryczny zespół lub pojazd trakcyjny ma byćwykonany zgodnie z
przedmiotowąumową(§ 1 ust. 1 lit. d umowy). Jak wynika z pkt 2.1 rozdziału IV SIWZ
maksymalna prędkośćeksploatacyjna została określona na poziomie 160 km/h. Zżadnego
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego sięnie wynika, iżwskazany pojazd nie ma
możliwości osiągnięcia wymaganej prędkości. Z korespondencji Prezesa UTK można
wywieśćjedynie tyle,że nie przedstawiono wyników prób eksploatacyjnych oraz opinii
upoważnionej jednostki, które dałyby podstawędo określenia dopuszczalnej prędkości
eksploatacyjnej wświadectwie bezterminowym. Natomiastświadectwo terminowe, którym
dysponuje Przystępujący upoważnia do przeprowadzania jazd próbnych, z udziałem
upoważnionej jednostki badawczej, z prędkościąmaksymalną160 km/h. W ocenie Izby,
powyższe oznacza,że konstrukcja pojazdu wskazanego typu umożliwia eksploatowanie go z
wymaganąprędkością. Taki pojazd został bowiem poddany badaniom typu, co wynika zeświadectwa z dnia 27 czerwca 2007 r. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, iż
w warunkach analizowanej umowy należało przedstawićświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Oznaczało to koniecznośćprzedstawienia dokumentu
uprawniającego do użytkowania danego typu pojazdu kolejowego w przewozach kolejowych
(art. 4 pkt 15 ustawy o transporcie kolejowym – Dz. U. z 2007 r., Nr 16, poz. 94). W celu
uzyskaniaświadectwa należy złożyćwniosek załączając wyniki badańprzeprowadzonych
przez jednostkęupoważnionądo przeprowadzania badańkoniecznych do uzyskania
przedmiotowegoświadectwa. Zakres tych badańdla pojazdu trakcyjnego oraz jego zespołu
określa § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w
sprawie zakresu badańkoniecznych do uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji
typów budowli i urządzeńprzeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów
pojazdów kolejowych (Dz. U. Nr 212, poz. 1772 ze zm.). Przedmiotoweświadectwo
potwierdza,że badania typu zostały wykonane w 2007 r. i dały wynik pozytywny. Jednakże w
przypadku nowych typów lub konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnychświadectwo wydawane jest na czas określony, przewidziany na przeprowadzanie tych prób
(§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawieświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urządzeńprzeznaczonych do
prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090 ze
zm.). Przystępujący uzyskał właśnie takieświadectwo terminowe, ale zdaniem Izby
analizowana umowa nie stawiała w tym względzieżadnych warunków, co więcej nie sposób
twierdzić,że nie uzyskanoświadectwa dopuszczenia typu pojazdu, skoro przedmiotoweświadectwo dotyczy ezt o konstrukcji modułowej, czteroczłonowy, typu 16WEk,
charakteryzujący sięprędkościąeksploatacyjną160 km/h. Istotne jest bowiem,że umowa
nakładała obowiązek dostarczenia wraz z dostawąpierwszego pojazduświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu, nie wyłączając możliwości przedłożeniaświadectwa terminowego, którego termin wynika z zakreślenia terminu przeprowadzenia
prób eksploatacyjnych i wskazanemu obowiązkowi Przystępujący zadośćuczynił. W opinii
Izby, przedstawienie jednego bądźdrugiego rodzajuświadectwa należy uznaćza wykonanie
zobowiązania, co w konsekwencji oznacza, iżpróby eksploatacyjne mogły odnosićsię
równieżdo aspektu prędkości.
W zakresie nieprawdziwości złożonych oświadczeńw odniesieniu do terminu
wykonania umowy, określonego w § 3 ust. 2 i 3, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje
przedmiotowy zarzut za chybiony. Prawdąjest, iżpierwotnie pierwszy pojazd miał zostać
dostarczony do dnia 30 kwietnia 2007 r., zaśkolejne dwa do dnia 31 lipca 2007 r. Jednakże
jak sam zauważa Odwołujący się, strony dokonały zmiany w tym zakresie, ustalając
ostatecznie, iżpierwszy pojazd zostanie dostarczony do dnia 19 lipca 2007 r. (aneks nr 3),
natomiast drugi pojazd nie później niżdo dnia 6 sierpnia 2007 r., a trzeci nie później niżdo
dnia 20 sierpnia 2007 r. (aneks nr 4). W tych okolicznościach racjęnależy przyznać
Odwołującemu się, iżPrzystępujący nie zrealizował terminu dostaw zgodnie z
harmonogramem zamówienia dołączonym do oferty. Jednakże podstawąoceny należytego
wykonania zamówienia sąpostanowienia umowy, tym bardziej,że jak wynika z § 1 ust. 6
analizowanej
umowy,
wśród
jej
załączników
nie
wymieniono
przedmiotowego
harmonogramu. Oznacza to, ze rozstrzygające w tej sprawie sąpostanowienia umowy oraz
jej aneksów. Skoro, Odwołujący sięnie wykazał,że realizacja zamówienia nastąpiła z
przekroczeniem terminów tam określonych, to nie sposób stwierdzićnieprawdziwości
informacji w tym zakresie. Zaś, ocena dopuszczalności dokonywania zamian umowy o
zamówienie publiczne pozostaje bez wpływu na ocenęterminowości realizacji zamówienia.
W tych okolicznościach, brak podstaw do stwierdzenia złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji, czyni zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
chybiony. W konsekwencji, nie aktualizuje sięobowiązek uznania oferty za odrzuconą, w
trybie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, za nieuzasadniony należy równieżuznaćzarzut naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżreferencje
musząpochodzićod Zamawiającego. Referencje stanowiąbowiem oświadczenie wiedzy i
jako takie mogąbyćwystawione przez podmiot, który posiada wiadomości co do faktów
podlegających potwierdzeniu. W okolicznościach niniejszej sprawy zamówienie było
realizowane na rzecz PKP „Przewozy Regionalne” z siedzibąw Warszawie, jednakże udział
Biura Utrzymania Taboru w toku realizacji zamówienia jest niepodważalny. Jużw § 1 lit. g
analizowanej umowy postanowiono,że Biuro Utrzymania Taboru jest to jednostka
organizacyjna Zamawiającego, upoważniona do zatwierdzania i odbioru dokumentacji oraz
odbiorów końcowych ezt. W sytuacji, w której przepisy prawa nie określająwymogów w
przedmiocie wystawcy referencji należy stwierdzić, iżw okolicznościach niniejszej sprawy
uprawnienie do ich sporządzenia przez Biuro Utrzymania Taboru nie może budzić
wątpliwości, zważywszy na obowiązki wynikające z analizowanej umowy oraz treść
Regulaminu Organizacyjnego Zamawiającego i pismo z dnia 15 września 2009 r. Tym
samym uznaćnależy, iżNaczelnik Wydziału Konstrukcji i Rozwoju Taboru w Biurze
Utrzymania Taboru posiada wiedzęwystarczającądo sporządzenia referencji. Co do
umocowania wskazanej osoby w zakresie składania przedmiotowych oświadczeńnależy
przyjąć, iżtego rodzaju oświadczenia należące do kategorii oświadczeńwiedzy, dla swej
ważności nie musząpochodzićod osób uprawnionych do reprezentacji podmiotu, w
przeciwieństwie do oświadczeńwoli, których wiążący charakter uzależniony jest od złożenia
ich m.in. przez przedstawiciela.
Jakkolwiek racjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżZamawiający musi mieć
możliwośćstwierdzenia w sposób nie budzący wątpliwości,że zamówienia wskazane w celu
potwierdzenia warunku doświadczenia zostały wykonane należycie, to jednakże brak
uprawnienia dożądania określonej treści referencji. Przepisy prawa nie zawierająw tym
względzieżadnej regulacji, nie można równieżzapominać,że nie sąone konstruowane na
potrzeby konkretnego zamówienia. W związku z powyższym treśćreferencji, która nie
pozwala na zweryfikowanie konkretnych informacji, innych niżnależyte wykonanie
zamówienia, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Tym bardziej,że w
niniejszym postępowaniu Przystępujący wyjaśnił, iżreferencje dotyczątrzech dostaw
realizowanych w ramach różnych umów, jednakże na rzecz jednego podmiotu.
Okolicznościom tym Odwołujący sięnie zaprzeczył. W związku z powyższym brak podstaw
do wzywania do udzielenia wyjaśnieńw przedmiocie, który został dostatecznie wyjaśniony.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że wyjaśnieniom
podlegajądokumenty wymienione w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale jedynie w
sytuacji, gdy okoliczności z nich wynikające budząwątpliwości, a sąistotne z punktu
wiedzenia oceny warunków udziału w postępowaniu, czy teżmająwpływ na ocenęofert. W
związku z powyższym, choćracjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżpopełnił błąd w
określeniu rozpoczęcia terminu realizacji zamówienia pierwszej dostawy, to jest to jednakże
okolicznośćambiwalentna dla postępowania. Wskazanie terminu przystąpienia do
wykonania zamówienia na dzień24 lipca 2007 r., zamiast 19 lipca 2007 r. pozostaje bez
wpływu na ocenęspełniania warunku doświadczenia.śaden z tych terminów nie jest bowiem
graniczny dla stwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, z punktu widzenia okresu
trzech lat przed wszczęciem postępowania. W tych okolicznościach zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp należy uznaćza nieuzasadniony.
Podobnie należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
gdyżwskazany przepis nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty Przystępującego.
Należy zwrócićuwagę, iżustawodawca rozróżnia instytucjęuznania oferty za odrzuconąex
lege od sytuacji, w której aktualizuje siępo stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia
oferty, w okolicznościach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Brak stwierdzenia naruszeńprzepisów prawa ze strony Zamawiającego przesądza o
nietrafności zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
