rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-20
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-20
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1430/09
KIO/UZP 1430/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek Import – Export,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r., wniesionego
przez GALASKÓR Sp. z o.o., 48-300 Nysa, ul. Prudnicka 26
wniesionego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek Import – Export,
43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r., wniesionego
przez GALASKÓR Sp. z o.o., 48-300 Nysa, ul. Prudnicka 26
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek
Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160.
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2009 r. (postępowanie w dziewięciu częściach).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w części nr 2 zamówienia była to oferta EUROFAREX Fabryka Rękawiczek i
Odzieży Henryk Gliwa z Głuchołaz (dalej „EUROFAREX”). Kolejno, ofertami, które uzyskały
najwyższąocenępunktowąw ww. części zamówienia zgodnie z kryteriami oceny ofert
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
były oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego "BOGMAR" Bogusława
Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej (dalej „BOGMAR”) oraz Galaskór Sp. z o.o.
PROTEST GALASKÓR SP. Z O.O.
W dniu 31.08.2009 r. wykonawca Galaskór Sp. z o.o. z Nysy wniósł protest wobec ww.
czynności domagając sięodrzucenia oferty wybranej oraz zarzuciła zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp.
Protestujący jako wady oferty EUROFAREX, które zakwalifikował jako niezgodnośćtreści
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, wskazał:
1. brak przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej (zaświadczenie wystawione wcześniej niżna 6 m-cy przed terminem
składania ofert i w tym terminie tylko potwierdzane przez ręcznąadnotacjęo jego
aktualności),
2. niewykazanie sięprzez wybranego wykonawcędoświadczeniem w dostawach
rękawic o wymaganej w siwz wartości (należyte wykonanie dostawy rękawic
przeciwuderzeniowych z membranąparaprzepuszczalnąza kwotę971 188,32 zł
zostało potwierdzane przez firmęHolsters z Kielc, współkonsorcjanta EUROFAREX,
a nie przez zamawiającego, którym w tym przypadku była Komenda Głowna Policji.
Ponadto nawet jeżeli referencje takie wystawiłaby KGP, to na wybranego wykonawcę
przypadałoby wartościowo jedynie połowa dostaw, co nie wystarczyłoby do
wykazania sięzakresem doświadczenia wymaganego w siwz),
3. brak opłaty skarbowej od zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, co podważa
ważnośćzłożonego zaświadczenia (zarzut nie objęty odwołaniem).
W dniu 01.09.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopięprotestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
PRZYSTĄPIENIE BOGMAR
W dniu 03.09.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo -Usługowe "BOGMAR"
Bogusława Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej przystąpiła do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępująca wskazała na swój interes prawny
w uwzględnieniu protestu w związku ze swojąpozycjąw rankingu ocenionych ofert (drugie
miejsce).
W przystąpieniu powołano sięm.in. te same okoliczności i zarzuty odnośnie oferty wybranej
zawarte w proteście. Przystępująca podniosła, iżw przedłożonym przez EUROFAREX
zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej aktualizującej adnotacji
dokonał nie będący organem urzędnik, a nie uprawniony do tego organ administracji – w tym
przypadku Burmistrz Wlenia. Wślad za protestem wskazała równieżodnośnie potwierdzenia
wykonania dostawy 6150 par rękawic przeciwuderzeniowych, iżreferencje w tym przypadku
powinny zostaćwystawione przez będącąodbiorcąrękawic KomendęGłównąPolicji, a nie
przez jednego z współkonsorcjantów realizujących zamówienie na rzecz KGP.
Przystępująca dokonała odmiennej kwalifikacji prawnej podniesionych okoliczności niżw
proteście, tj. wskazała, iżwybrany wykonawca powinien zostaćwykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako składający nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, a zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 26 ust. 3 ustawy.
Przystępująca podniosła dodatkowo odnośnie dostawy rękawic dla KGP, którąwykazywał
sięwybrany wykonawca, iżzgodnie z siwz w przypadku rękawic przeciwuderzeniowych
należało wykazaćjedynie wartośćwkładu rękawic wykonanego z dzianiny. Natomiast
EUROFAREX wykazała wartośćcałej dostawy rękawic, przy czym rękawice te są
rękawicami wielowarstwowymi, natomiast wkład z dzianiny stanowi tylko jednąwarstwęi tym
samym należało wykazaćwartośćtej części dostawy.
PRZYSTĄPIENIE EUROFAREX
W dniu 03.09.2009 r. EUROFAREX zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iżaktualnośćzaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej została potwierdzona zgodnie z wymogami art. 217 i n. Kpa przez uprawniony
organ i został uzupełniony we właściwej formie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Według przystępującego HOLSTERS HPE był zgodnie z zasadami prawa cywilnego,
podatkowego i gospodarczego odbiorcąrękawic i tym samym był uprawniony do
wystawienia referencji ich wykonawcy. Ponadto zgodnie z ustalonąliniąorzeczniczą
poszczególni członkowie konsorcjum mogąwykazywaćsięcałościąnabytego przez
konsorcjum doświadczenia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 14.09.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest Galaskór Sp. z o.o. oddalając go w
całości ze względu na brak interesu prawnego i związanej z powyższym możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej po stronie protestującego. Biorąc pod uwagę, iż
zaistnienie uszczerbku w interesie prawnym łączy sięz utratąmożliwości uzyskania
zamówienia oraz fakt, iżsposób korzystania przez protestującego ześrodków ochrony
prawnej nie zabezpiecza możliwości uzyskania przez niego zamówienia (wykonawca nie
oprotestował pozostawania w postępowaniu oferty z drugiego miejsca rankingu punktowego)
należy stwierdzić, iżinteresu prawnego nie posiada.
Ponadto zamawiający stwierdził,że przystąpienie do postępowania protestacyjnego
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego „BOGMAR” Bogusława Jolanta
Bryczek Import-Export jest nieskuteczne. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy wykonawca
zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
wskazując swój interes prawny w przystąpieniu iżądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Natomiast BOGMAR w swoim przystąpieniu, powołując sięna ww. przepis
podniósł inne zarzuty i postawił inneżądania niżzawarte w proteście.
ODWOŁANIE
W dniu 22.09.2009 r. BOGMAR, wykonawca, który przystąpił do postępowania toczącego się
w wyniku protestu Galaskór Sp. z o.o., wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nie ustosunkowanie sięmerytoryczne do zarzutów podniesionych przez
przystępującego,
2) wydanie rozstrzygnięcia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy;
oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykluczenie EUROFAREX na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
2. zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego podniesiono, iżBOGMAR zgłosił swoje przystąpienie w terminie i w sposób
przewidziany w adekwatnych przepisach (art. 181 ust. 4 i 5 Pzp), tj. w szczególności wykazał
swój interes prawny w przystąpieniu oraz określił swojeżądania w zakresie zarzutów
zawartych w proteście. Ponadto odwołujący zgłaszając przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wskazał w przystąpieniu te same okoliczności co
protestujący, tak więc nie mógł, zgodnie z przepisem art. 181 ust. 7 Pzp, wnieśćwłasnego
protestu. Według odwołującego ustawodawca nigdzie nie wskazał,że przystępujący do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu może postawićtylkożądania takie
jak protestujący, a wręcz przeciwnie, dał prawo wniesienia własnychżądańponieważprzepis
art. 181 ust. 5 Pzp stanowi o określeniu swoichżądańw zakresie zarzutów zawartych w
proteście.
Dalej odwołujący wskazał, iżprotestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ustawy, natomiast zarzuty w przystąpieniu
dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3, co według odwołującego, nie
wykracza poza zakres zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący jedynie skorygował
błędnąkwalifikacjępodnoszonych przez protestującego okoliczności (nieaktualne
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej) i ich skutków prawnych.
Ponadto odwołujący zgodził sięz ustaleniami zamawiającego, co do braku interesu
prawnego po stronie protestującego, podniósł jednak, iżrozstrzygniecie protestu poprzez
jego oddalenie jest w tej sytuacji wadliwe - protest oddala sięjeżeli oddala sięzarzuty
podniesione przez protestującego, a w przypadku gdy wykonawca wnosi protest bez
wskazania uszczerbku w interesie prawnym, protest jest wnoszony przez podmiot
nieuprawniony, i jako taki winien byćodrzucony na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. VI.2.2) oraz VI.2.6) siwz zamawiającyżądał od wykonawców biorących udział
w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożenia
odpowiednio
zaświadczenia
z
ewidencji
działalności
gospodarczej
wystawionego nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz
wykazu odpowiednich dostaw opisanych w siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu, jak wynika z protokołu postępowania, przypadło
na dzień17.07.2009 r.
Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania (tom II str. 369)
na przedstawionym przez wybranego wykonawcęwraz z ofertązaświadczeniu o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej wydanym w dniu 13.05.2009 r. przez Burmistrza Miasta i
Gminy Wleńwidnieje adnotacja o treści „stan aktualny na dzień06.07.2009” podpisana
przez Tomasza K., podinspektora Urzędu Miasta wraz z pieczęciąnagłówkowąUrzędu
Miasta i Gminy Wleń.
Pan Tomasz K. jest pracownikiem Urzędu Miasta i Gminy Wleń, Referatu Rozwoju,
Infrastruktury Komunalnej i Organizacji (dowód: wydruk ze strony Biuletynu Informacji
Publicznej Gminy Wleń
http://www.wlen.pl/bip/index.php?id=80&id2=143#1
przedłożony
na rozprawie przez odwołującego), w którego zakresie działania mieszcząsięsprawy
związane z dokonywaniem wpisów do ewidencji działalności gospodarczej i wydawaniem
zaświadczeńo dokonanym wpisie lub jego zmianie, wydawaniem decyzji o odmowie wpisu,
wykreśleniu z ewidencji oraz prowadzenie ewidencji działalności gospodarczej (dowód:
dostępny w BIP Gminy WleńRegulamin Organizacyjny Urzędu, rozdz. 5 § 21 ust. 2 pkt 15
ppkt a).
Tom II str. 383 dokumentacji postępowania zawiera referencje wystawione przez
HOLSTERS HPE Polska Grzegorz Szymański z Kielc dla EUROFAREX potwierdzające
wykonanie dostawy 6150 par rękawic o wartości 971 188,32 zł.
W aktach sprawy (tom II dokumentacji postępowania, str. 488 i n.) znajduje sięrównież
pismo wykonawcy EUROFAREX z dnia 29.09.2009 r. wraz z załącznikami. W szczególności
załączono dońumowęz dnia 30.06.2008 r. zawartąpomiędzy HOLSTERS HPE a
EUROFAREX, w której strony zobowiązały sięwspółpracowaćna rzecz uzyskania i
wykonania dostawy rękawic dla Komendy Głównej Policji. Według postanowieńumowy
stronązobowiązanądo wykonania rękawic miał byćEUROFAREX, natomiast HOLSTERS
miał za tądostawęswojemu kontrahentowi zapłacić(wystawićfakturęza wykonanie tej
części przedmiotu umowy).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o
którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp – uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
pierwotnie wybranej czy wykluczenie wybranego wykonawcy umożliwiłoby mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący skutecznie, tj. zgodnie z art. 181 ust. 4 i 5
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wykazując swój
interes prawny oraz własneżądania, co do zarzutów zawartych w proteście.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu w tym przypadku nie dzieli „losu prawnego” protestu. Nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy brak odniesienia siędo zarzutów podniesionych przez
przystępującego wślad za protestem, nawet w przypadku gdy sam protestujący interesu
prawnego do wniesienia i popierania protestu w takim kształcie nie posiadał. Formułując
powyższe inaczej: przystąpienie do postępowania protestacyjnego wykonawcy, który taki
interes posiadał, powoduje, iżniedopuszczalne staje sięoddalenie protestu ze względu na
sam brak interesu prawnego wnoszącego protest. Biorąc pod uwagędyspozycjęart. 181 ust.
7 Pzp, według której wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie może następnie
wnosićprotestów powołując sięna te same okoliczności, przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby
do
sytuacji,
w
której
wnoszenie
protestów
przez
wykonawców
nieposiadających interesu prawnego do ich wnoszenia, uniemożliwiałoby wnoszenie
protestów wykonawcom, którzy interes prawny w zabezpieczeniu własnego uzyskania
zamówienia posiadają, a zamierzali go realizowaći dochodzićpowołując sięna te same
okoliczności, na które powołał sięwykonawca, który interesu prawnego do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej nie posiadał, a przypadkiem wniósł protest wcześniej.
W tym kontekście równieżza uprawnionąnależy uznaćzmianękwalifikacji prawnej skutków
okoliczności wskazanych w proteście dokonanąw przystąpieniu, a przy tym stwierdzić, iż
częśćzarzutów podniesionych w przystąpieniu do protestu jest tożsama z zarzutami
protestu.
O tożsamości, a także skuteczności zarzutów decydująprzede wszystkim okoliczności
faktyczne i wynikające z nich skutki wskazane w treści protestu i stanowiące podstawędo
jego wniesienia, na których protest sięzasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne
dostosowanie do powyższych adekwatnego przepisu ustawy – zwłaszcza, gdy nie jest
dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo: Sąd Okręgowy w Suwałkach,
wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt ICa 137-09, str. 9 uzasadnienia, akapit drugi).
Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na podstawie
całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych
stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie li tylko opieraćsięna
odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. Na przykład z treści
przedmiotowego protestu, tj. z całokształtu podnoszonych tam okoliczności jasno wynikało,
iżprotestujący w konkretny sposób i ześciśle określonych powodów kwestionuje
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę,
chociażbłędnie kwalifikuje powyższe jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako
znajdującego w tej sytuacji zastosowanie do treści oferty wybranej. Ponadto znowu przyjęcie
stanowiska przeciwnego czyniłoby iluzorycznąmożliwośćskładania protestów i
przystępowania do protestów w takich przypadkach. Błędy popełnione w kwalifikacji prawnej
zarzutów – wskazaniu właściwych przepisów – przez protestującego, pozbawiałyby innych
uczestników postępowania możliwości powołania sięna te same okoliczności nawet z
prawidłowym wskazaniem naruszonych przepisów (ze względu na art. 181 ust. 7) i
„skazywałyby” ich na przyłączenie siędo nieprawidłowo sformułowanego protestu bez
możliwości dokonania poprawek w tym zakresie.
Reasumując, zamawiający nie był w tej sytuacji uprawniony do oddalenia protestu
(konkretnie: zarzutów protestu popartych przez przystępującego, który interes prawny w
zgłoszeniu przystąpienia posiadał i prawidłowo zgłosił swoje przystąpienie do protestu)
jedynie z uwagi na brak interesu prawnego protestującego.
Jednakże, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżniezależnie od wad uzasadnienia
zapadłego rozstrzygnięcia protestu, co do sentencji było to rozstrzygnięcie prawidłowe –
zarzuty podniesione w proteście, niezależnie od prawidłowości ich kwalifikacji prawnej, są
niezasadne i nie zasługująna uwzględnienie, a protest jako taki podlegał oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu protestu dotyczącego braku aktualności zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej zakwalifikowanego przez przystępującego/odwołującego
jako naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
brakującego dokumentu, Izba stwierdza,że nie ma jakichkolwiek podstaw dla powzięcia
wątpliwości, iżw dacie dokonanej aktualizacji rzeczonego zaświadczenia wykonawca nie
znajdował sięw stanie likwidacji bądźupadłości (a taki jest w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy celżądania i przedkładania dokumentów, o których stanowi § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane) orazże przedłożony dokument powyższe potwierdzał.
W pierwszej kolejności chybione jest podnoszenie, iżzaświadczenia wydawane przez
organy samorządu terytorialnego czy jakiekolwiek inne zaświadczenia urzędowe, o których
stanowi art. 217 i n. Kpa, mogąprzybieraćjedynieściśle określonąformęnowego i
odrębnego dokumentu. Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia jedynie
materialne podstawy wydawania zaświadczeń, czyli potwierdzania przez organ administracji
określonych faktów bądźstanu prawnego, nie określając przy tym szczegółowej formy (poza
ogólnązasadąpisemnego działania administracji) w jakiej powyższe ma byćdokonywane.
Zastosowanie w tym przypadku znajduje natomiast dopuszczający praktykowany w wielu
urzędach j.s.t. sposób załatwienia sprawy (stosowany m.in. w Urzędzie Miasta i Gminy Wleń)
przepis § 22 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1999 r. w
sprawie instrukcji kancelaryjnej dla organów gmin i związków międzygminnych (Dz. U. z dnia
31 grudnia 1999 r.), które stanowią,że przy pisemnym załatwieniu sprawy stosuje sięformę
odręczną, korespondencyjnąlub inną(np. przy użyciu pieczęci z odpowiednim tekstem, na
formularzu), natomiast forma odręczna jest skróconym sposobem załatwienia sprawy i
polega na sporządzeniu przez referenta, po zarejestrowaniu sprawy, bezpośrednio na
otrzymanym piśmie, zwięzłej odpowiedzi załatwiającej sprawęlub na sporządzeniu na nim
odręcznej notatki wskazującej sposób jej załatwienia.
W następnej kolejności Izba stwierdza, iżnie zachodzążadne wątpliwości,że urzędnik,
pracownik właściwego do załatwienia sprawy referatu, działając w ramach swoich
obowiązków służbowych, posługując sięwłasnąpieczątkąsłużbowąoraz pieczęciąUrzędu
Miasta i Gminy (co przyjęto na podstawie wskazywanych wyżej dowodów) załatwiając
sprawę, tj. dokonując przedmiotowej aktualizacji zaświadczenia, czy teżprzez adnotację
tego typu wydając nowe zaświadczenie potwierdzające adekwatny stan rzeczy, działał z
upoważnienia organu wystawiającego zaświadczenie, czyli Burmistrza Miasta i Gminy Wleń.
Brak pieczątki czy dopisku „z upoważnienia” jest zbyt wątłąposzlakądla przyjęcia wniosków
przeciwnych, natomiast innych dowodów zmierzających do wykazania, iżurzędnik gminy
działał z przekroczeniem swoich uprawnieńodwołujący nie przedstawił (art. 188 ust. 1
ustawy oraz art. 6 w zw. z art. 7 Kc).
Reasumując:
wybrany
wykonawca
przedstawił
aktualny
dokument
prawidłowo
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie i tym
samym zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewłaściwego potwierdzenia należytego wykonania dostaw,
którymi wykazywał sięwybrany wykonawca, Izba stwierdza, iżwświetle zgromadzonego
materiału dowodowego przedmiotowe referencje sąwiarygodne i zostały wystawione przez
podmiot do tego uprawniony. Jak wynika z przedłożonych przez EUROFAREX
zamawiającemu w dniu 29.09.2009 wyjaśnieńi dokumentów, był on stronąumowy w ramach
której zobowiązał siędo wykonania określonej partii rękawic, na potwierdzenie czego
uzyskał referencje od drugiej strony umowy. Nie mażadnych dowodów na to, iżpowyższa
umowa zawarta została jedynie dla pozoru czy w celu obejścia bezwzględnie
obowiązujących przepisów. Ponadto bez znaczenia dla jej ważności oraz oceny charakteru
zawartych w niej zobowiązańczy faktu wywiązania sięz zobowiązańumownych przez
dostawcępozostająokoliczności, co strony umowy postanowiły zrobićdalej z przedmiotem
dostawy i jakie inne zobowiązania odnośnie tego przedmiotu zawarły, czy teżw ramach
jakich innych, szerszych stosunków prawnych z innymi podmiotami dostawętąpostanowiły
wykorzystać. Niezależnie od powyższego wskazaćmożna, iżrównieżostateczny odbiorca
rękawic, Komenda Główna Policji potwierdziła ich zadowalającąjakośći prawidłowe
wykonanie (załączone do ww. pisma referencje).
Na marginesie powyższych rozważańIzba wskazuje, iżnie mażadnych przeszkód prawnych
aby dowody dostarczone lub wytworzone po wyborze najkorzystniejszej oferty czy
rozstrzygnięciu protestu, a znajdujące sięw aktach sprawy, zostały w postępowaniu
odwoławczym uwzględnione i wzięte pod uwagęprzez Izbęw postępowaniu odwoławczym
dla oceny faktów czy zdarzeń, które wystąpiły w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy uznano za chybiony –
Izba nie dopatrzyła siężadnych nieprawdziwych informacji podanych przez wybranego
wykonawcęw wyżej wskazywanym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych
protestem –żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ześrodków ochrony prawnej nie bierze pod uwagęz urzędu. Tym samym to protestujący
określa zakres zarzutów protestu i niejako warunkuje zakres rozpatrywania odwołania,
którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie danego protestu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez
przystępującego/odwołującego,
które
wykraczały
poza
zakres
zarzutów
sformułowanych w proteście. Przystępujący do postępowania protestacyjnego mógł zgodnie
z art. 181 ust. 5 Pzp jedynie określaćswojeżądania co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów
protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie podnosić
nowe, niewskazane w proteście okoliczności, które de facto prowadządo rozszerzenia
zawartych tam zarzutów.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności stanowiące podstawędo dokonania tego
typu czynności, gdy oparte na tych okolicznościach zarzuty nie zostanąpodniesione w
protestach wniesionych przez innych uczestników postępowania, wykonawcy, którym
pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, są
w pełni uprawnieni do wnoszenia własnych protestów na tego typu zaniechanie
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego nie zajdzie hipoteza art. 181 ust. 7 ustawy –
protest oparty na innych okolicznościach i zarzutach.
Jeżeli więc przystępujący chciał doprowadzićdo orzekania Izby w przedmiocie zarzutów
innych niżsformułował w stosunku do wybranego wykonawcy, protestujący mógł i powinien
wnieśćwłasny protest w tym zakresie.
Poza zakresem orzekania pozostawiono więc podniesiony w przystąpieniu i odwołaniu
zarzut dotyczący niezgodnego z siwz wykazania sięprzez wybranego wykonawcę
doświadczeniem w realizacji opisanych w warunkach udziału w postępowaniu dostaw ze
względu na podanie wartości całości dostawy rękawic, a nie części stanowiącej wartość
wkładu z dzianiny. Tego typu zarzutu brak w proteście w jakiejkolwiek formie czy postaci –
zarówno w znaczeniu zarzutu przyjmowanym przez skład orzekający Izby, rozumianego jako
podniesienie okoliczności wskazujących na zakładanąi dowodzonąwadliwośćczynności
zamawiającego, jak i równieżw znaczeniu formalnym, podnoszonym przez zamawiającego,
który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu naruszanego
przepisu prawa. Jedynym tożsamym elementem pomiędzy protestem a przystąpieniem do
protestu w tym zakresie jest fakt, iżzarówno zarzuty protestu, jak i zarzut przystąpienia
dotyczątego samego wykazu dostaw.
Izba jeszcze raz podkreśla i stwierdza, iżo tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie
decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują,
ale całokształt okoliczności, na które siępowołująi opierają. Nie jest wystarczające dla
uznania,że dwa zupełnie zasadzające sięna innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treściąsiwz, uznaćza ten sam zarzut tylko z tego powodu,że dotyczątej samej oferty albo
tylko dlatego,że odwołująsiędo tej samej podstawy prawnej.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta Bryczek
Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz P.P.H.U. "BOGMAR" Bogusława Jolanta
Bryczek Import – Export, 43-300 Bielsko-Biała, ul. Sobieskiego 160.
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Agencja Mienia Wojskowego w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
przedmiotów zaopatrzenia mundurowego w 2009 r. (postępowanie w dziewięciu częściach).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w części nr 2 zamówienia była to oferta EUROFAREX Fabryka Rękawiczek i
Odzieży Henryk Gliwa z Głuchołaz (dalej „EUROFAREX”). Kolejno, ofertami, które uzyskały
najwyższąocenępunktowąw ww. części zamówienia zgodnie z kryteriami oceny ofert
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz” lub „specyfikacja”)
były oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego "BOGMAR" Bogusława
Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej (dalej „BOGMAR”) oraz Galaskór Sp. z o.o.
PROTEST GALASKÓR SP. Z O.O.
W dniu 31.08.2009 r. wykonawca Galaskór Sp. z o.o. z Nysy wniósł protest wobec ww.
czynności domagając sięodrzucenia oferty wybranej oraz zarzuciła zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 Pzp.
Protestujący jako wady oferty EUROFAREX, które zakwalifikował jako niezgodnośćtreści
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz) w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy, wskazał:
1. brak przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej (zaświadczenie wystawione wcześniej niżna 6 m-cy przed terminem
składania ofert i w tym terminie tylko potwierdzane przez ręcznąadnotacjęo jego
aktualności),
2. niewykazanie sięprzez wybranego wykonawcędoświadczeniem w dostawach
rękawic o wymaganej w siwz wartości (należyte wykonanie dostawy rękawic
przeciwuderzeniowych z membranąparaprzepuszczalnąza kwotę971 188,32 zł
zostało potwierdzane przez firmęHolsters z Kielc, współkonsorcjanta EUROFAREX,
a nie przez zamawiającego, którym w tym przypadku była Komenda Głowna Policji.
Ponadto nawet jeżeli referencje takie wystawiłaby KGP, to na wybranego wykonawcę
przypadałoby wartościowo jedynie połowa dostaw, co nie wystarczyłoby do
wykazania sięzakresem doświadczenia wymaganego w siwz),
3. brak opłaty skarbowej od zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, co podważa
ważnośćzłożonego zaświadczenia (zarzut nie objęty odwołaniem).
W dniu 01.09.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopięprotestu i wezwał ich do przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu.
PRZYSTĄPIENIE BOGMAR
W dniu 03.09.2009 r. Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Handlowo -Usługowe "BOGMAR"
Bogusława Jolanta Bryczek Import-Export z Bielska-Białej przystąpiła do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępująca wskazała na swój interes prawny
w uwzględnieniu protestu w związku ze swojąpozycjąw rankingu ocenionych ofert (drugie
miejsce).
W przystąpieniu powołano sięm.in. te same okoliczności i zarzuty odnośnie oferty wybranej
zawarte w proteście. Przystępująca podniosła, iżw przedłożonym przez EUROFAREX
zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej aktualizującej adnotacji
dokonał nie będący organem urzędnik, a nie uprawniony do tego organ administracji – w tym
przypadku Burmistrz Wlenia. Wślad za protestem wskazała równieżodnośnie potwierdzenia
wykonania dostawy 6150 par rękawic przeciwuderzeniowych, iżreferencje w tym przypadku
powinny zostaćwystawione przez będącąodbiorcąrękawic KomendęGłównąPolicji, a nie
przez jednego z współkonsorcjantów realizujących zamówienie na rzecz KGP.
Przystępująca dokonała odmiennej kwalifikacji prawnej podniesionych okoliczności niżw
proteście, tj. wskazała, iżwybrany wykonawca powinien zostaćwykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jako składający nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, a zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3
oraz art. 26 ust. 3 ustawy.
Przystępująca podniosła dodatkowo odnośnie dostawy rękawic dla KGP, którąwykazywał
sięwybrany wykonawca, iżzgodnie z siwz w przypadku rękawic przeciwuderzeniowych
należało wykazaćjedynie wartośćwkładu rękawic wykonanego z dzianiny. Natomiast
EUROFAREX wykazała wartośćcałej dostawy rękawic, przy czym rękawice te są
rękawicami wielowarstwowymi, natomiast wkład z dzianiny stanowi tylko jednąwarstwęi tym
samym należało wykazaćwartośćtej części dostawy.
PRZYSTĄPIENIE EUROFAREX
W dniu 03.09.2009 r. EUROFAREX zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu i wniósł o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iżaktualnośćzaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej została potwierdzona zgodnie z wymogami art. 217 i n. Kpa przez uprawniony
organ i został uzupełniony we właściwej formie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Według przystępującego HOLSTERS HPE był zgodnie z zasadami prawa cywilnego,
podatkowego i gospodarczego odbiorcąrękawic i tym samym był uprawniony do
wystawienia referencji ich wykonawcy. Ponadto zgodnie z ustalonąliniąorzeczniczą
poszczególni członkowie konsorcjum mogąwykazywaćsięcałościąnabytego przez
konsorcjum doświadczenia.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 14.09.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest Galaskór Sp. z o.o. oddalając go w
całości ze względu na brak interesu prawnego i związanej z powyższym możliwości
korzystania ześrodków ochrony prawnej po stronie protestującego. Biorąc pod uwagę, iż
zaistnienie uszczerbku w interesie prawnym łączy sięz utratąmożliwości uzyskania
zamówienia oraz fakt, iżsposób korzystania przez protestującego ześrodków ochrony
prawnej nie zabezpiecza możliwości uzyskania przez niego zamówienia (wykonawca nie
oprotestował pozostawania w postępowaniu oferty z drugiego miejsca rankingu punktowego)
należy stwierdzić, iżinteresu prawnego nie posiada.
Ponadto zamawiający stwierdził,że przystąpienie do postępowania protestacyjnego
Przedsiębiorstwa Produkcyjno -Handlowo -Usługowego „BOGMAR” Bogusława Jolanta
Bryczek Import-Export jest nieskuteczne. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy wykonawca
zgłasza przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
wskazując swój interes prawny w przystąpieniu iżądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Natomiast BOGMAR w swoim przystąpieniu, powołując sięna ww. przepis
podniósł inne zarzuty i postawił inneżądania niżzawarte w proteście.
ODWOŁANIE
W dniu 22.09.2009 r. BOGMAR, wykonawca, który przystąpił do postępowania toczącego się
w wyniku protestu Galaskór Sp. z o.o., wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu,
zarzucając zamawiającemu:
1) nie ustosunkowanie sięmerytoryczne do zarzutów podniesionych przez
przystępującego,
2) wydanie rozstrzygnięcia niezgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy;
oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wykluczenie EUROFAREX na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy,
2. zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego podniesiono, iżBOGMAR zgłosił swoje przystąpienie w terminie i w sposób
przewidziany w adekwatnych przepisach (art. 181 ust. 4 i 5 Pzp), tj. w szczególności wykazał
swój interes prawny w przystąpieniu oraz określił swojeżądania w zakresie zarzutów
zawartych w proteście. Ponadto odwołujący zgłaszając przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu wskazał w przystąpieniu te same okoliczności co
protestujący, tak więc nie mógł, zgodnie z przepisem art. 181 ust. 7 Pzp, wnieśćwłasnego
protestu. Według odwołującego ustawodawca nigdzie nie wskazał,że przystępujący do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu może postawićtylkożądania takie
jak protestujący, a wręcz przeciwnie, dał prawo wniesienia własnychżądańponieważprzepis
art. 181 ust. 5 Pzp stanowi o określeniu swoichżądańw zakresie zarzutów zawartych w
proteście.
Dalej odwołujący wskazał, iżprotestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art.
7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ustawy, natomiast zarzuty w przystąpieniu
dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3, co według odwołującego, nie
wykracza poza zakres zarzutów zawartych w proteście. Odwołujący jedynie skorygował
błędnąkwalifikacjępodnoszonych przez protestującego okoliczności (nieaktualne
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej) i ich skutków prawnych.
Ponadto odwołujący zgodził sięz ustaleniami zamawiającego, co do braku interesu
prawnego po stronie protestującego, podniósł jednak, iżrozstrzygniecie protestu poprzez
jego oddalenie jest w tej sytuacji wadliwe - protest oddala sięjeżeli oddala sięzarzuty
podniesione przez protestującego, a w przypadku gdy wykonawca wnosi protest bez
wskazania uszczerbku w interesie prawnym, protest jest wnoszony przez podmiot
nieuprawniony, i jako taki winien byćodrzucony na podstawie art. 180 ust. 7 Pzp.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt. VI.2.2) oraz VI.2.6) siwz zamawiającyżądał od wykonawców biorących udział
w postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przedłożenia
odpowiednio
zaświadczenia
z
ewidencji
działalności
gospodarczej
wystawionego nie wcześniej niżna 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert oraz
wykazu odpowiednich dostaw opisanych w siwz wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie.
Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu, jak wynika z protokołu postępowania, przypadło
na dzień17.07.2009 r.
Jak wynika z przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania (tom II str. 369)
na przedstawionym przez wybranego wykonawcęwraz z ofertązaświadczeniu o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej wydanym w dniu 13.05.2009 r. przez Burmistrza Miasta i
Gminy Wleńwidnieje adnotacja o treści „stan aktualny na dzień06.07.2009” podpisana
przez Tomasza K., podinspektora Urzędu Miasta wraz z pieczęciąnagłówkowąUrzędu
Miasta i Gminy Wleń.
Pan Tomasz K. jest pracownikiem Urzędu Miasta i Gminy Wleń, Referatu Rozwoju,
Infrastruktury Komunalnej i Organizacji (dowód: wydruk ze strony Biuletynu Informacji
Publicznej Gminy Wleń
http://www.wlen.pl/bip/index.php?id=80&id2=143#1
przedłożony
na rozprawie przez odwołującego), w którego zakresie działania mieszcząsięsprawy
związane z dokonywaniem wpisów do ewidencji działalności gospodarczej i wydawaniem
zaświadczeńo dokonanym wpisie lub jego zmianie, wydawaniem decyzji o odmowie wpisu,
wykreśleniu z ewidencji oraz prowadzenie ewidencji działalności gospodarczej (dowód:
dostępny w BIP Gminy WleńRegulamin Organizacyjny Urzędu, rozdz. 5 § 21 ust. 2 pkt 15
ppkt a).
Tom II str. 383 dokumentacji postępowania zawiera referencje wystawione przez
HOLSTERS HPE Polska Grzegorz Szymański z Kielc dla EUROFAREX potwierdzające
wykonanie dostawy 6150 par rękawic o wartości 971 188,32 zł.
W aktach sprawy (tom II dokumentacji postępowania, str. 488 i n.) znajduje sięrównież
pismo wykonawcy EUROFAREX z dnia 29.09.2009 r. wraz z załącznikami. W szczególności
załączono dońumowęz dnia 30.06.2008 r. zawartąpomiędzy HOLSTERS HPE a
EUROFAREX, w której strony zobowiązały sięwspółpracowaćna rzecz uzyskania i
wykonania dostawy rękawic dla Komendy Głównej Policji. Według postanowieńumowy
stronązobowiązanądo wykonania rękawic miał byćEUROFAREX, natomiast HOLSTERS
miał za tądostawęswojemu kontrahentowi zapłacić(wystawićfakturęza wykonanie tej
części przedmiotu umowy).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o
którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp – uwzględnienie odwołania i nakazanie odrzucenia oferty
pierwotnie wybranej czy wykluczenie wybranego wykonawcy umożliwiłoby mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Ponadto odwołujący skutecznie, tj. zgodnie z art. 181 ust. 4 i 5
przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wykazując swój
interes prawny oraz własneżądania, co do zarzutów zawartych w proteście.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego sięwyniku
wniesienia protestu w tym przypadku nie dzieli „losu prawnego” protestu. Nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy brak odniesienia siędo zarzutów podniesionych przez
przystępującego wślad za protestem, nawet w przypadku gdy sam protestujący interesu
prawnego do wniesienia i popierania protestu w takim kształcie nie posiadał. Formułując
powyższe inaczej: przystąpienie do postępowania protestacyjnego wykonawcy, który taki
interes posiadał, powoduje, iżniedopuszczalne staje sięoddalenie protestu ze względu na
sam brak interesu prawnego wnoszącego protest. Biorąc pod uwagędyspozycjęart. 181 ust.
7 Pzp, według której wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie może następnie
wnosićprotestów powołując sięna te same okoliczności, przyjęcie stanowiska przeciwnego
prowadziłoby
do
sytuacji,
w
której
wnoszenie
protestów
przez
wykonawców
nieposiadających interesu prawnego do ich wnoszenia, uniemożliwiałoby wnoszenie
protestów wykonawcom, którzy interes prawny w zabezpieczeniu własnego uzyskania
zamówienia posiadają, a zamierzali go realizowaći dochodzićpowołując sięna te same
okoliczności, na które powołał sięwykonawca, który interesu prawnego do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej nie posiadał, a przypadkiem wniósł protest wcześniej.
W tym kontekście równieżza uprawnionąnależy uznaćzmianękwalifikacji prawnej skutków
okoliczności wskazanych w proteście dokonanąw przystąpieniu, a przy tym stwierdzić, iż
częśćzarzutów podniesionych w przystąpieniu do protestu jest tożsama z zarzutami
protestu.
O tożsamości, a także skuteczności zarzutów decydująprzede wszystkim okoliczności
faktyczne i wynikające z nich skutki wskazane w treści protestu i stanowiące podstawędo
jego wniesienia, na których protest sięzasadza i których dotyczy, a nie formalnie poprawne
dostosowanie do powyższych adekwatnego przepisu ustawy – zwłaszcza, gdy nie jest
dokonywane przez profesjonalnego pełnomocnika (tak samo: Sąd Okręgowy w Suwałkach,
wyrok z dnia 21.07.2009 r. sygn. akt ICa 137-09, str. 9 uzasadnienia, akapit drugi).
Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na podstawie
całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności faktycznych
stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie li tylko opieraćsięna
odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi. Na przykład z treści
przedmiotowego protestu, tj. z całokształtu podnoszonych tam okoliczności jasno wynikało,
iżprotestujący w konkretny sposób i ześciśle określonych powodów kwestionuje
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę,
chociażbłędnie kwalifikuje powyższe jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jako
znajdującego w tej sytuacji zastosowanie do treści oferty wybranej. Ponadto znowu przyjęcie
stanowiska przeciwnego czyniłoby iluzorycznąmożliwośćskładania protestów i
przystępowania do protestów w takich przypadkach. Błędy popełnione w kwalifikacji prawnej
zarzutów – wskazaniu właściwych przepisów – przez protestującego, pozbawiałyby innych
uczestników postępowania możliwości powołania sięna te same okoliczności nawet z
prawidłowym wskazaniem naruszonych przepisów (ze względu na art. 181 ust. 7) i
„skazywałyby” ich na przyłączenie siędo nieprawidłowo sformułowanego protestu bez
możliwości dokonania poprawek w tym zakresie.
Reasumując, zamawiający nie był w tej sytuacji uprawniony do oddalenia protestu
(konkretnie: zarzutów protestu popartych przez przystępującego, który interes prawny w
zgłoszeniu przystąpienia posiadał i prawidłowo zgłosił swoje przystąpienie do protestu)
jedynie z uwagi na brak interesu prawnego protestującego.
Jednakże, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżniezależnie od wad uzasadnienia
zapadłego rozstrzygnięcia protestu, co do sentencji było to rozstrzygnięcie prawidłowe –
zarzuty podniesione w proteście, niezależnie od prawidłowości ich kwalifikacji prawnej, są
niezasadne i nie zasługująna uwzględnienie, a protest jako taki podlegał oddaleniu.
Odnośnie pierwszego zarzutu protestu dotyczącego braku aktualności zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej zakwalifikowanego przez przystępującego/odwołującego
jako naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
brakującego dokumentu, Izba stwierdza,że nie ma jakichkolwiek podstaw dla powzięcia
wątpliwości, iżw dacie dokonanej aktualizacji rzeczonego zaświadczenia wykonawca nie
znajdował sięw stanie likwidacji bądźupadłości (a taki jest w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy celżądania i przedkładania dokumentów, o których stanowi § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane) orazże przedłożony dokument powyższe potwierdzał.
W pierwszej kolejności chybione jest podnoszenie, iżzaświadczenia wydawane przez
organy samorządu terytorialnego czy jakiekolwiek inne zaświadczenia urzędowe, o których
stanowi art. 217 i n. Kpa, mogąprzybieraćjedynieściśle określonąformęnowego i
odrębnego dokumentu. Kodeks postępowania administracyjnego ustanawia jedynie
materialne podstawy wydawania zaświadczeń, czyli potwierdzania przez organ administracji
określonych faktów bądźstanu prawnego, nie określając przy tym szczegółowej formy (poza
ogólnązasadąpisemnego działania administracji) w jakiej powyższe ma byćdokonywane.
Zastosowanie w tym przypadku znajduje natomiast dopuszczający praktykowany w wielu
urzędach j.s.t. sposób załatwienia sprawy (stosowany m.in. w Urzędzie Miasta i Gminy Wleń)
przepis § 22 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 1999 r. w
sprawie instrukcji kancelaryjnej dla organów gmin i związków międzygminnych (Dz. U. z dnia
31 grudnia 1999 r.), które stanowią,że przy pisemnym załatwieniu sprawy stosuje sięformę
odręczną, korespondencyjnąlub inną(np. przy użyciu pieczęci z odpowiednim tekstem, na
formularzu), natomiast forma odręczna jest skróconym sposobem załatwienia sprawy i
polega na sporządzeniu przez referenta, po zarejestrowaniu sprawy, bezpośrednio na
otrzymanym piśmie, zwięzłej odpowiedzi załatwiającej sprawęlub na sporządzeniu na nim
odręcznej notatki wskazującej sposób jej załatwienia.
W następnej kolejności Izba stwierdza, iżnie zachodzążadne wątpliwości,że urzędnik,
pracownik właściwego do załatwienia sprawy referatu, działając w ramach swoich
obowiązków służbowych, posługując sięwłasnąpieczątkąsłużbowąoraz pieczęciąUrzędu
Miasta i Gminy (co przyjęto na podstawie wskazywanych wyżej dowodów) załatwiając
sprawę, tj. dokonując przedmiotowej aktualizacji zaświadczenia, czy teżprzez adnotację
tego typu wydając nowe zaświadczenie potwierdzające adekwatny stan rzeczy, działał z
upoważnienia organu wystawiającego zaświadczenie, czyli Burmistrza Miasta i Gminy Wleń.
Brak pieczątki czy dopisku „z upoważnienia” jest zbyt wątłąposzlakądla przyjęcia wniosków
przeciwnych, natomiast innych dowodów zmierzających do wykazania, iżurzędnik gminy
działał z przekroczeniem swoich uprawnieńodwołujący nie przedstawił (art. 188 ust. 1
ustawy oraz art. 6 w zw. z art. 7 Kc).
Reasumując:
wybrany
wykonawca
przedstawił
aktualny
dokument
prawidłowo
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w opisanym wyżej zakresie i tym
samym zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania do
jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewłaściwego potwierdzenia należytego wykonania dostaw,
którymi wykazywał sięwybrany wykonawca, Izba stwierdza, iżwświetle zgromadzonego
materiału dowodowego przedmiotowe referencje sąwiarygodne i zostały wystawione przez
podmiot do tego uprawniony. Jak wynika z przedłożonych przez EUROFAREX
zamawiającemu w dniu 29.09.2009 wyjaśnieńi dokumentów, był on stronąumowy w ramach
której zobowiązał siędo wykonania określonej partii rękawic, na potwierdzenie czego
uzyskał referencje od drugiej strony umowy. Nie mażadnych dowodów na to, iżpowyższa
umowa zawarta została jedynie dla pozoru czy w celu obejścia bezwzględnie
obowiązujących przepisów. Ponadto bez znaczenia dla jej ważności oraz oceny charakteru
zawartych w niej zobowiązańczy faktu wywiązania sięz zobowiązańumownych przez
dostawcępozostająokoliczności, co strony umowy postanowiły zrobićdalej z przedmiotem
dostawy i jakie inne zobowiązania odnośnie tego przedmiotu zawarły, czy teżw ramach
jakich innych, szerszych stosunków prawnych z innymi podmiotami dostawętąpostanowiły
wykorzystać. Niezależnie od powyższego wskazaćmożna, iżrównieżostateczny odbiorca
rękawic, Komenda Główna Policji potwierdziła ich zadowalającąjakośći prawidłowe
wykonanie (załączone do ww. pisma referencje).
Na marginesie powyższych rozważańIzba wskazuje, iżnie mażadnych przeszkód prawnych
aby dowody dostarczone lub wytworzone po wyborze najkorzystniejszej oferty czy
rozstrzygnięciu protestu, a znajdujące sięw aktach sprawy, zostały w postępowaniu
odwoławczym uwzględnione i wzięte pod uwagęprzez Izbęw postępowaniu odwoławczym
dla oceny faktów czy zdarzeń, które wystąpiły w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy uznano za chybiony –
Izba nie dopatrzyła siężadnych nieprawdziwych informacji podanych przez wybranego
wykonawcęw wyżej wskazywanym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Izba nie może orzekać, co do zarzutów nie objętych
protestem –żadnych okoliczności poza skutkującymi ograniczeniem możliwości korzystania
ześrodków ochrony prawnej nie bierze pod uwagęz urzędu. Tym samym to protestujący
określa zakres zarzutów protestu i niejako warunkuje zakres rozpatrywania odwołania,
którego przedmiotem jest rozstrzygnięcie danego protestu.
W związku z powyższym Izba pozostawiła poza zakresem orzekania zarzuty podniesione
przez
przystępującego/odwołującego,
które
wykraczały
poza
zakres
zarzutów
sformułowanych w proteście. Przystępujący do postępowania protestacyjnego mógł zgodnie
z art. 181 ust. 5 Pzp jedynie określaćswojeżądania co do sposobu rozstrzygnięcia zarzutów
protestu wraz z podaniem argumentacji na rzecz takiego rozstrzygnięcia, a nie podnosić
nowe, niewskazane w proteście okoliczności, które de facto prowadządo rozszerzenia
zawartych tam zarzutów.
W przypadku powzięcia informacji o zaniechaniu odrzucenia danej oferty czy wykluczenia
wykonawcy ze względu na wszelkie okoliczności stanowiące podstawędo dokonania tego
typu czynności, gdy oparte na tych okolicznościach zarzuty nie zostanąpodniesione w
protestach wniesionych przez innych uczestników postępowania, wykonawcy, którym
pozostawienie danej oferty w postępowaniu będzie uniemożliwiało uzyskanie zamówienia, są
w pełni uprawnieni do wnoszenia własnych protestów na tego typu zaniechanie
zamawiającego. W odniesieniu do powyższego nie zajdzie hipoteza art. 181 ust. 7 ustawy –
protest oparty na innych okolicznościach i zarzutach.
Jeżeli więc przystępujący chciał doprowadzićdo orzekania Izby w przedmiocie zarzutów
innych niżsformułował w stosunku do wybranego wykonawcy, protestujący mógł i powinien
wnieśćwłasny protest w tym zakresie.
Poza zakresem orzekania pozostawiono więc podniesiony w przystąpieniu i odwołaniu
zarzut dotyczący niezgodnego z siwz wykazania sięprzez wybranego wykonawcę
doświadczeniem w realizacji opisanych w warunkach udziału w postępowaniu dostaw ze
względu na podanie wartości całości dostawy rękawic, a nie części stanowiącej wartość
wkładu z dzianiny. Tego typu zarzutu brak w proteście w jakiejkolwiek formie czy postaci –
zarówno w znaczeniu zarzutu przyjmowanym przez skład orzekający Izby, rozumianego jako
podniesienie okoliczności wskazujących na zakładanąi dowodzonąwadliwośćczynności
zamawiającego, jak i równieżw znaczeniu formalnym, podnoszonym przez zamawiającego,
który elementu konstytutywnego określającego zarzut upatruje we wskazaniu naruszanego
przepisu prawa. Jedynym tożsamym elementem pomiędzy protestem a przystąpieniem do
protestu w tym zakresie jest fakt, iżzarówno zarzuty protestu, jak i zarzut przystąpienia
dotyczątego samego wykazu dostaw.
Izba jeszcze raz podkreśla i stwierdza, iżo tożsamości zarzutów oraz o ich istocie nie
decyduje przedmiot, którego ogólnie dotyczą, ani ich podstawa prawna, do której referują,
ale całokształt okoliczności, na które siępowołująi opierają. Nie jest wystarczające dla
uznania,że dwa zupełnie zasadzające sięna innych okolicznościach faktycznych zarzuty
dotyczące np. niezgodności treści oferty, podnoszące zupełnie różne jej wady i niezgodności
z treściąsiwz, uznaćza ten sam zarzut tylko z tego powodu,że dotyczątej samej oferty albo
tylko dlatego,że odwołująsiędo tej samej podstawy prawnej.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
