rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1410/09
KIO/UZP 1410/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Głogowska 131/133,
60-244 Poznań protestu z dnia 3 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Głogowska 131/133,
60-244 Poznań protestu z dnia 3 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A., ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, 62-005 Owińska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
przez
Pojazdy
Szynowe
PESA
Bydgoszcz
S.A.
Holding,
ul.
Zygmunta
Augusta
11,
85-082
Bydgoszcz
na
rzecz
Miejskiego
Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego
w
Poznaniu
Sp.
z
o.o.,
ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznaństanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów
całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, z napędem silnikami prądu przemiennego
nr sprawy DS/SZ/5/2008/T/01”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 20 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 12-016898.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy SOLARIS Bus & Coach S.A. z
siedzibąw miejscowości Bolechowo-Osiedle, zwanego dalej „wykonawcąSOLARIS”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
3 września 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na:
1. nieodrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS pomimo jej niezgodności z SIWZ
alternatywnie niewykluczenie wykonawcy SOLARIS,
2. zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawcy SOLARIS
złożonej w niniejszym postępowaniu i w związku z tym odmowęudostępnienia
Odwołującemu części oferty wykonawcy SOLARIS objętej klauzulątajności,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy SOLARIS
z postępowania,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadnąodmowęudostępnienia
całości oferty wykonawcy SOLARIS na skutek błędnego uznania przez
Zamawiającego, iżzachodząprzesłanki do skutecznego wyłączenia jawności
załączników nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 zawartych w ofercie wykonawcy SOLARIS,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez odmowędostępu do oferty wykonawcy SOLARIS
i w konsekwencji utrudnienie korzystania ześrodków prawnych przysługujących
wykonawcom na podstawie ustawy Pzp, a w zasadzie uniemożliwienie weryfikacji
zarzutów zawartych w proteście,
5. art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, poprzez nieodtajnienie części oferty wykonawcy SOLARIS
pomimo, iżinformacje określone przez tego wykonawcęjako niepodlegające
ujawnieniu nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodnej z SIWZ ewentualnie wykluczenie wykonawcy SOLARIS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4. odtajnienie oferty wykonawcy SOLARIS w odniesieniu do:
a) załącznika nr 3.3. Rysunki techniczne – gabaryty zewnętrzne we wszystkich
rzutach z precyzyjnym zwymiarowaniem przekroju poprzecznego tramwaju
i skoków w części czołowej tramwaju oraz rzuty z zaplanowaniem wnętrza
oferowanego pojazdu i zaznaczonym przebiegiem podłogi,
b) załącznika nr 3.4. Sposób wyliczenia i dokładne wymiary przestrzeni
przeznaczonej dla pasażerów stojących,
c) załącznika nr 3.5. Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejśćdla pasażerów
wewnątrz wagonu,
d) załącznika nr 3.6. Dokładne wymiary wszystkich drzwi z zaznaczeniem ich
prześwitu w stanie otwartym,
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zaoferowany prze wykonawcęSOLARIS tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p nie
spełnia wymogu § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz. 2301), zwanego dalej „rozporządzeniem w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów”, gdyżjego człony skrajne
posiadajądrzwi o szerokości 750 mm, pomimo iżdługośćtych członów przekracza 6000 mm
(wynosi 6130 mm), a co oznacza, iżkażdy z członów powinien posiadaćdrzwi o wymiarze
1300 mm.
Nadto Odwołujący wskazał, iżznane mu parametry techniczne wózka
zastosowanego przez wykonawcęSOLARIS (w pojeździe można było zastosowaćwyłącznie
sprawdzone rozwiązania techniczne) nie pozwalały uzyskaćwskazanej w ofercie szerokości
przejścia czyli 750 mm. Ze znanej Odwołującemu konstrukcji wózka wykonawcy SOLARIS
możliwym jest uzyskanie jedynie szerokości przejścia 741 mm. Brak doświadczenia
w produkcji tramwajów jest przyczynąi innych błędów w ofercie wykonawcy SOLARIS,
w tym pojemności znamionowej tramwajów.
Odwołujący zakwestionował także złożonąprzez wykonawcęSOLARIS gwarancję
bankową, wskazując na jej wadliwątreść, tj. na to,że gwarant zobowiązał siędo zapłaty nieściśle określonej kwoty, lecz bliżej nieokreślonej kwoty „do wysokości łącznie nie
przekraczającej 10 000 000,00 zł”, co sugeruje, iżzapłata może nastąpićco najmniej
w dwóch ratach.
Nadto dodał, iżwykonawca SOLARIS bezpodstawnie utajnił informacje zawarte
w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6, jako zawierające tajemnicęprzedsiębiorstwa, mimo iż:
-
informacje w nich zawarte były jawne w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., a częśćz tych informacji była początkowa utajniona,
-
wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych czynności zmierzających do
nieujawnienia spornych informacji,
-
przedmiotowe informacje nie posiadająwartości gospodarczej i technicznej,
a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania zasadności utajnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcęSOLARIS i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem 3 września 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SOLARIS otrzymał w dniu 4 września 2009 r.).
W dniu 7 września 2009 r. wykonawca SOLARIS przystąpił do protestu (pismem
z dnia 4 września 2009 r.), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iżzarzuty
Odwołującego oparte sąjedynie na przypuszczeniach i domysłach.
Zaoferowany przez wykonawcęSOLARIS tramwaj typu S105p o długości 31.96 m
składa sięz pięciu członów, połączonych przegubami, a długośćskrajnych członów
przedmiotowego tramwaju wynosi mniej niż6000 mm, tym samym dopuszczalne jest
wyposażenie oferowanego tramwaju w drzwi o szerokości 750 mm.
Szerokośćprzejścia (750 mm) jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5. do oferty
wykonawcy SOLARIS i jest zgodna z wymogami Zamawiającego.
Wadium w postaci gwarancji bankowej zostało wniesione prawidłowo. Zamawiający
nie wymagał przedłożenia gwarancji o konkretnej treści ustalonej przez niego w SIWZ,
a użycie słowa „łącznie” wżaden sposób nie sugeruje, iżzapłata wadium nastąpi co najmniej
w dwóch wypłatach.
Natomiast informacje zawarte w rysunkach stanowiących zawartośćzałączników
nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 zastrzeżone przez wykonawcęSOLARIS jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniająwszystkie przesłanki do objęcia ich tajemnicąprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 września 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r., w dniu 18 września 2009 r., nadając odwołanie
do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie mechaniki na okoliczność
niezgodności oferty wykonawcy SOLARIS z SIWZ, w tym w szczególności:
a) w zakresie spełnienia przez oferowany tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu
S105p wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz.
2301), tj. § 8 ust. 3 tego rozporządzenia,
b) w zakresie szerokości przejścia oferowanego tramwaju „SOLARIS TRAMINO”
typu S105p poprzez ustalenie czy przy szerokości pojazdu liczonej zgodnie
z wymogami SIWZ z uwzględnieniem konieczności montażu izolacji
termicznej i akustycznej wymaganej w SIWZ możliwe jest osiągnięcie
zadeklarowanej szerokości przejścia tramwaju, tj. 750 mm, czy teższerokość
ta będzie mniejsza, a jeżeli tak to o ile,
c) prawidłowości
obliczenia
przez
wykonawcę
SOLARIS
pojemności
znamionowej tramwaju „SOLARIS TRAMINO” typu S105p według SIWZ,
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu własności przemysłowej na
okoliczność, iżzałączniki nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa SOLARIS w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu,
3. zasądzenie kosztów postępowania.
Pismem z dnia 21 września 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z dnia 7 października 2009 r.) wykonawca
SOLARIS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wymagania dotyczące wadium” zamieścił
postanowienie, iż„dokument wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia powinien
zawieraćbezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemneżądanie (...)”.
Wykonawca SOLARIS złożył „Gwarancjębankowąprzetargową(wadialną)
nr 116/2009” wystawionąw dniu 11 sierpnia 2009 r. przez PKO Bank Polski S.A., w treści
której jej gwarant zobowiązał siędo nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia
Zamawiającemu każdej kwoty w terminie 14 dni do wysokości nie przekraczającej łącznie
10.000.000,00 zł. Odwołujący zakwestionował wyżej powołanątreśćgwarancji bankowej,
podnosząc iżz cytowanego zapisu wynika,że zapłata może nastąpićco najmniej w dwóch
ratach.
Izba, oceniając skutecznośćzłożonej gwarancji bankowej, przedłożonej przez
wykonawcęSOLARIS w niniejszym postępowaniu uznała, iżzłożona gwarancja została
wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły
odzwierciedlenie w jej treści. Przedmiotowa gwarancja zabezpiecza w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy zapłatęwskazanej w niej kwoty, na pierwsze pisemneżądanie, na rzecz
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w przepisach ustawy
Pzp, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu zamieszczenia w wystawionej gwarancji
określonej i konkretnie wymaganej treści. Z kwestionowanej gwarancji jednoznacznie więc
wynika, iżwypłata sumy gwarancyjnej nastąpi w określonych okolicznościach, a użycie
wyrazu „łącznie”, wobec pełnej treści gwarancji bankowej, nie przesądza o jej wypłacie
w kilku ratach.
Tak więc Izba uznała, iżbrak jest podstaw do kwestionowania treści prawidłowo
wystawionej i następnie złożonej gwarancji bankowej.
Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez nieuprawnione utajnienie załącznika nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” wskazał, iż
wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składając je w odrębnej części
z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wykonawca SOLARIS wyodrębnił w złożonej ofercie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (s. 187-431 oferty), dodając na karcie tytułowej, iż„informacje techniczne
i technologiczne ujawnione w załączniku nr 2, 2.2, 2.3, 3, 3.1-3.15, 7 do oferty, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa Solaris Bus & Coach S.A., w rozumieniu art. 11 ust. 4 przepisów
ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), nie mogąbyćujawnione ani
udostępnione podmiotom innym aniżeli Zamawiający”.
Zastrzeżenie informacji zawartych w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6
zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż– wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego - nie posiadająone cech informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa,
gdyżinformacje w nich zawarte były ujawnione do publicznej wiadomości w postępowaniu
prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. i jako takie nie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej, jak równieżwykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych
czynności zmierzających do nieujawnienia tych informacji o czymświadczy chociażby ich
ujawnienie w powołanym wyżej postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżjednąz podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych jest wyrażona w art. 8 ustawy Pzp zasada jawności, która
zapewnia pełnąjawnośćprowadzonych postępowańoraz oznacza powszechny dostęp do
informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy czym jawne sąnie tylko
dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane przez wykonawców,
w tym oferty. Odstępstwo od zasady jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach
wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Niemniej jednak, aby można było mówić
o uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy
dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki, a więc ustalićczy
zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Zamawiający i Przystępujący zgodnie oświadczyli, iżinformacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały nigdy wcześniej ujawnione, mającharakter
techniczny o istotnej wartości gospodarczej ponieważgraficznie przedstawiająistotne
założenia konstrukcyjne nowego modelu tramwaju, ze szczególnym wskazaniem na układ
wnętrza pojazdu, przestrzeni przeznaczonej dla pasażerów stojących, przejśćdla pasażerów
wewnątrz wagonu, drzwi, a elementy te najczytelniej można przedstawićza pomocą
rysunków. Ponadto to tymi właśnie elementami wyposażenia konkurująze sobąproducenci
tramwajów niskopodłogowych. Informacje te dotychczas nie były nigdzie publikowane, a
oferowany pojazd jest unikatowy i nie był nigdzie prezentowany, ani teżwcześniej oferowany
w innym postępowaniu, zarówno publicznym, jak i prywatnym. Istotnie zastrzeżone
informacje mającharakter techniczny i technologiczny, gdyżtego rodzaju informacje, jak
podniósł Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, standardowo są
zastrzegane przez dostawców tramwajów. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu,
zastrzegł w swojej ofercie równieżOdwołujący.
Z treści zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iżzawierająone dane
techniczne, które rzeczywiście nie sąpowszechnie dostępne, gdyżnie mogąbyćuzyskane
przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na
stronie internetowej producenta, bądźteżw innym przetargu, w którym ofertęzłożył
Przystępujący, w tym w powołanym przez Odwołującego postępowaniu. Mogąwięc
przedstawiaćsamodzielnąwartośćhandlowąw relacjach z innymi producentami.
Wykonawca SOLARIS, jak oświadczył na rozprawie, podjął działania w celu
zachowania poufności, a szczegóły, dotyczące nowego typu tramwaju zna wyłącznie wąskie
grono pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania
w tajemnicy informacji dotyczących konstrukcji nowego pojazdu. Tak więc niewątpliwym jest,
iżwykonawca ten kontroluje liczbęi charakter osób mających dostęp do tego typu informacji,
a informacje te niewątpliwie nie tracącharakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo,że wie o
nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, w tym, na skutek złożenia
oferty, także potencjalni kontrahenci tego wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, iżcharakter informacji zawartych w zastrzeżonych
załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 (s. 307-315 oferty), jak i działania podjęte przez
wykonawcęSOLARIS uzasadniająobjęcie ich tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis techniczny tramwaju”,
pkt 1 „Informacje ogólne”, ppkt 1.10 zamieścił wymóg spełnienia przez oferowany wagon
wymagańobowiązujących Polskich Norm oraz aktualnie obowiązujących przepisów, w tym
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia, a stawiając wymogi dotyczące drzwi (pkt 2.4.3.2. załącznika nr 1
do SIWZ) wskazał, iż„szerokośćczynna drzwi dwuskrzydłowych powinna wynosićminimum
1300 mm”. Natomiast wymaganąszerokośćprzejścia przez cały pojazd określił na nie
mniejsząniż520 mm (pkt 2.4.2.5. załącznika nr 1 do SIWZ). Jednocześnie, określając
wartośćtechnicznąz wagą15% jako kryterium oceny ofert, w ramach którego jedno z
podkryteriów stanowi szerokośćprzejścia wewnątrz wagonu.
Wykonawca SOLARIS zadeklarował, iżdostarczy tramwaj zgodny z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w którym szerokość
przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm.
Powyższe zakwestionował Odwołujący zarzucając, iżtramwaj oferowany przez
wykonawcęSOLARIS nie spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów, gdyżjego człony skrajne posiadajądrzwi o szerokości
750 mm, pomimoże długośćtych członów przekracza 6000 mm. Zatem oferowany tramwaj
powinien byćwyposażony w drzwi o wymiarze 1300 mm, a deklarowana szerokośćprzejścia
(750 mm) nie może zostaćuzyskana przy określonej, znanej Odwołującemu, konstrukcji
wózka.
Izba ustaliła, iżtramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p zaoferowany przez
wykonawcęSOLARIS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w skrajnych członach
rzeczywiście nie przekracza 6000 mm, tym samym wykonawca ten – zgodnie z powołanym
rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów – mógł i
zaoferował drzwi o szerokości 750 mm. Jest to zgodne z § 8 ust. 2 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia, gdyżjedynie w przypadku wagonu wieloczłonowego każdy człon dłuższy niż
6000 mm musi miećco najmniej jedne drzwi o szerokości 1300 mm. Skoro więc, jak
jednoznacznie stwierdzono na podstawie rysunków i schematów, zaoferowany wagon
posiada człony skrajne krótsze niż6000 mm wykonawca mógł zaoferowaćdrzwi węższe niż
1300 mm. Natomiast sugerowanie siędługościątramwaju zaoferowanego w innym
postępowaniu i odnoszenie jej do długości tramwaju w danym postępowaniu nie znajduje
uzasadnienia. Jak bowiem oświadczył Przystępujący na rozprawie, w niniejszym
postępowaniu zaproponowano nowy, dotąd nigdzie nieprezenetowany tramwaj, oparty na
nowych rozwiązaniach konstrukcyjnych, w tym także wyposażony w skrajne człony krótsze
niż6000 mm, a więc inny niżoferowany w powoływanym przez Odwołującego
postępowaniu.
Odnośnie szerokości przejścia stwierdzićnależy,że wykonawca SOLARIS faktycznie
zadeklarował w swej ofercie, iższerokośćprzejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm, co
jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5 „Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejśćdla
pasażerów wagonu”, stanowiącego częśćtajnąoferty tego wykonawcy, w tym rysunków i
schematów oraz - jak podniósł Zamawiający - dokonanych wyliczeń. Argument
Odwołującego jakoby koniecznośćmontażu izolacji termicznej i akustycznej oraz konstrukcja
wózka nie pozwalała na zaoferowanie pojazdu o takiej właśnie szerokości przejścia, wświetle dokumentów złożonych przez wykonawcęSOLARIS w niniejszym postępowaniu i
wobec braku dowodów wskazujących faktycznie na niemożnośćoferowania pojazdu o
deklarowanej szerokości przejścia przez wykonawcęSOLARIS, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, iżoferta wykonawcy SOLARIS, w kwestionowanym
zakresie, jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy SOLARIS z treściąSIWZ w
zakresie szerokości drzwi w pozostałych członach tramwaju nie może zostaćprzez Izbę
rozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można potraktowaćjako dodatkowego argumentu wskazującego na
niezgodnośćtreści oferty wykonawcy SOLARIS z treściąSIWZ, gdyżstanowi on wskazanie
konkretnej niezgodności, która mogłaby byćprzedmiotem odrębnego protestu.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
przez
Pojazdy
Szynowe
PESA
Bydgoszcz
S.A.
Holding,
ul.
Zygmunta
Augusta
11,
85-082
Bydgoszcz
na
rzecz
Miejskiego
Przedsiębiorstwa
Komunikacyjnego
w
Poznaniu
Sp.
z
o.o.,
ul. Głogowska 131/133, 60-244 Poznaństanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie negocjacji z ogłoszeniem
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę40 sztuk fabrycznie nowych tramwajów
całkowicie niskopodłogowych, wieloczłonowych, z napędem silnikami prądu przemiennego
nr sprawy DS/SZ/5/2008/T/01”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 20 stycznia 2009 r.,
nr 2009/S 12-016898.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze oferty wykonawcy SOLARIS Bus & Coach S.A. z
siedzibąw miejscowości Bolechowo-Osiedle, zwanego dalej „wykonawcąSOLARIS”, jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
3 września 2009 r.) Odwołujący wniósł protest na:
1. nieodrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS pomimo jej niezgodności z SIWZ
alternatywnie niewykluczenie wykonawcy SOLARIS,
2. zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części oferty wykonawcy SOLARIS
złożonej w niniejszym postępowaniu i w związku z tym odmowęudostępnienia
Odwołującemu części oferty wykonawcy SOLARIS objętej klauzulątajności,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy SOLARIS
z postępowania,
3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadnąodmowęudostępnienia
całości oferty wykonawcy SOLARIS na skutek błędnego uznania przez
Zamawiającego, iżzachodząprzesłanki do skutecznego wyłączenia jawności
załączników nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 zawartych w ofercie wykonawcy SOLARIS,
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców poprzez odmowędostępu do oferty wykonawcy SOLARIS
i w konsekwencji utrudnienie korzystania ześrodków prawnych przysługujących
wykonawcom na podstawie ustawy Pzp, a w zasadzie uniemożliwienie weryfikacji
zarzutów zawartych w proteście,
5. art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji”, poprzez nieodtajnienie części oferty wykonawcy SOLARIS
pomimo, iżinformacje określone przez tego wykonawcęjako niepodlegające
ujawnieniu nie spełniająwarunków koniecznych do uznania ich za stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu powołanego przepisu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia postępowania,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie oferty wykonawcy SOLARIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jako niezgodnej z SIWZ ewentualnie wykluczenie wykonawcy SOLARIS na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
4. odtajnienie oferty wykonawcy SOLARIS w odniesieniu do:
a) załącznika nr 3.3. Rysunki techniczne – gabaryty zewnętrzne we wszystkich
rzutach z precyzyjnym zwymiarowaniem przekroju poprzecznego tramwaju
i skoków w części czołowej tramwaju oraz rzuty z zaplanowaniem wnętrza
oferowanego pojazdu i zaznaczonym przebiegiem podłogi,
b) załącznika nr 3.4. Sposób wyliczenia i dokładne wymiary przestrzeni
przeznaczonej dla pasażerów stojących,
c) załącznika nr 3.5. Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejśćdla pasażerów
wewnątrz wagonu,
d) załącznika nr 3.6. Dokładne wymiary wszystkich drzwi z zaznaczeniem ich
prześwitu w stanie otwartym,
5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zaoferowany prze wykonawcęSOLARIS tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p nie
spełnia wymogu § 8 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 grudnia 2003 r.
w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz. 2301), zwanego dalej „rozporządzeniem w
sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów”, gdyżjego człony skrajne
posiadajądrzwi o szerokości 750 mm, pomimo iżdługośćtych członów przekracza 6000 mm
(wynosi 6130 mm), a co oznacza, iżkażdy z członów powinien posiadaćdrzwi o wymiarze
1300 mm.
Nadto Odwołujący wskazał, iżznane mu parametry techniczne wózka
zastosowanego przez wykonawcęSOLARIS (w pojeździe można było zastosowaćwyłącznie
sprawdzone rozwiązania techniczne) nie pozwalały uzyskaćwskazanej w ofercie szerokości
przejścia czyli 750 mm. Ze znanej Odwołującemu konstrukcji wózka wykonawcy SOLARIS
możliwym jest uzyskanie jedynie szerokości przejścia 741 mm. Brak doświadczenia
w produkcji tramwajów jest przyczynąi innych błędów w ofercie wykonawcy SOLARIS,
w tym pojemności znamionowej tramwajów.
Odwołujący zakwestionował także złożonąprzez wykonawcęSOLARIS gwarancję
bankową, wskazując na jej wadliwątreść, tj. na to,że gwarant zobowiązał siędo zapłaty nieściśle określonej kwoty, lecz bliżej nieokreślonej kwoty „do wysokości łącznie nie
przekraczającej 10 000 000,00 zł”, co sugeruje, iżzapłata może nastąpićco najmniej
w dwóch ratach.
Nadto dodał, iżwykonawca SOLARIS bezpodstawnie utajnił informacje zawarte
w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6, jako zawierające tajemnicęprzedsiębiorstwa, mimo iż:
-
informacje w nich zawarte były jawne w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Szczecińskie Sp. z o.o., a częśćz tych informacji była początkowa utajniona,
-
wykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych czynności zmierzających do
nieujawnienia spornych informacji,
-
przedmiotowe informacje nie posiadająwartości gospodarczej i technicznej,
a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania zasadności utajnienia dokumentów
złożonych przez wykonawcęSOLARIS i zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem 3 września 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca SOLARIS otrzymał w dniu 4 września 2009 r.).
W dniu 7 września 2009 r. wykonawca SOLARIS przystąpił do protestu (pismem
z dnia 4 września 2009 r.), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 8 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, wskazując m.in., iżzarzuty
Odwołującego oparte sąjedynie na przypuszczeniach i domysłach.
Zaoferowany przez wykonawcęSOLARIS tramwaj typu S105p o długości 31.96 m
składa sięz pięciu członów, połączonych przegubami, a długośćskrajnych członów
przedmiotowego tramwaju wynosi mniej niż6000 mm, tym samym dopuszczalne jest
wyposażenie oferowanego tramwaju w drzwi o szerokości 750 mm.
Szerokośćprzejścia (750 mm) jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5. do oferty
wykonawcy SOLARIS i jest zgodna z wymogami Zamawiającego.
Wadium w postaci gwarancji bankowej zostało wniesione prawidłowo. Zamawiający
nie wymagał przedłożenia gwarancji o konkretnej treści ustalonej przez niego w SIWZ,
a użycie słowa „łącznie” wżaden sposób nie sugeruje, iżzapłata wadium nastąpi co najmniej
w dwóch wypłatach.
Natomiast informacje zawarte w rysunkach stanowiących zawartośćzałączników
nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 zastrzeżone przez wykonawcęSOLARIS jako tajemnica
przedsiębiorstwa spełniająwszystkie przesłanki do objęcia ich tajemnicąprzedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 18 września 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 21 września 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 18 września 2009 r., w dniu 18 września 2009 r., nadając odwołanie
do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego), podtrzymując zarzuty,
argumenty oraz wnioski zawarte w proteście. Dodatkowo Odwołujący wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie mechaniki na okoliczność
niezgodności oferty wykonawcy SOLARIS z SIWZ, w tym w szczególności:
a) w zakresie spełnienia przez oferowany tramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu
S105p wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
22 grudnia 2003 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów
oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 230, poz.
2301), tj. § 8 ust. 3 tego rozporządzenia,
b) w zakresie szerokości przejścia oferowanego tramwaju „SOLARIS TRAMINO”
typu S105p poprzez ustalenie czy przy szerokości pojazdu liczonej zgodnie
z wymogami SIWZ z uwzględnieniem konieczności montażu izolacji
termicznej i akustycznej wymaganej w SIWZ możliwe jest osiągnięcie
zadeklarowanej szerokości przejścia tramwaju, tj. 750 mm, czy teższerokość
ta będzie mniejsza, a jeżeli tak to o ile,
c) prawidłowości
obliczenia
przez
wykonawcę
SOLARIS
pojemności
znamionowej tramwaju „SOLARIS TRAMINO” typu S105p według SIWZ,
2. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu własności przemysłowej na
okoliczność, iżzałączniki nr 3.3., 3.4, 3.5, 3.6 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa SOLARIS w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu,
3. zasądzenie kosztów postępowania.
Pismem z dnia 21 września 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania, jednocześnie wzywając
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 października 2009 r. (pismem z dnia 7 października 2009 r.) wykonawca
SOLARIS przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wymagania dotyczące wadium” zamieścił
postanowienie, iż„dokument wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia powinien
zawieraćbezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty
wymaganej kwoty wadium Zamawiającemu na jego pierwsze pisemneżądanie (...)”.
Wykonawca SOLARIS złożył „Gwarancjębankowąprzetargową(wadialną)
nr 116/2009” wystawionąw dniu 11 sierpnia 2009 r. przez PKO Bank Polski S.A., w treści
której jej gwarant zobowiązał siędo nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia
Zamawiającemu każdej kwoty w terminie 14 dni do wysokości nie przekraczającej łącznie
10.000.000,00 zł. Odwołujący zakwestionował wyżej powołanątreśćgwarancji bankowej,
podnosząc iżz cytowanego zapisu wynika,że zapłata może nastąpićco najmniej w dwóch
ratach.
Izba, oceniając skutecznośćzłożonej gwarancji bankowej, przedłożonej przez
wykonawcęSOLARIS w niniejszym postępowaniu uznała, iżzłożona gwarancja została
wystawiona w określonym celu i w konkretnych okolicznościach, które znalazły
odzwierciedlenie w jej treści. Przedmiotowa gwarancja zabezpiecza w sposób nieodwołalny i
bezwarunkowy zapłatęwskazanej w niej kwoty, na pierwsze pisemneżądanie, na rzecz
Zamawiającego, w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w przepisach ustawy
Pzp, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu zamieszczenia w wystawionej gwarancji
określonej i konkretnie wymaganej treści. Z kwestionowanej gwarancji jednoznacznie więc
wynika, iżwypłata sumy gwarancyjnej nastąpi w określonych okolicznościach, a użycie
wyrazu „łącznie”, wobec pełnej treści gwarancji bankowej, nie przesądza o jej wypłacie
w kilku ratach.
Tak więc Izba uznała, iżbrak jest podstaw do kwestionowania treści prawidłowo
wystawionej i następnie złożonej gwarancji bankowej.
Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3
i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez nieuprawnione utajnienie załącznika nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 nie
potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale VII SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” wskazał, iż
wykonawca może zastrzec informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, składając je w odrębnej części
z oznaczeniem „Tajemnica przedsiębiorstwa”.
Wykonawca SOLARIS wyodrębnił w złożonej ofercie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (s. 187-431 oferty), dodając na karcie tytułowej, iż„informacje techniczne
i technologiczne ujawnione w załączniku nr 2, 2.2, 2.3, 3, 3.1-3.15, 7 do oferty, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa Solaris Bus & Coach S.A., w rozumieniu art. 11 ust. 4 przepisów
ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), nie mogąbyćujawnione ani
udostępnione podmiotom innym aniżeli Zamawiający”.
Zastrzeżenie informacji zawartych w załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6
zakwestionował Odwołujący, podnosząc iż– wbrew twierdzeniom Zamawiającego
i Przystępującego - nie posiadająone cech informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa,
gdyżinformacje w nich zawarte były ujawnione do publicznej wiadomości w postępowaniu
prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. i jako takie nie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej, jak równieżwykonawca SOLARIS nie podjął niezbędnych
czynności zmierzających do nieujawnienia tych informacji o czymświadczy chociażby ich
ujawnienie w powołanym wyżej postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżjednąz podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych jest wyrażona w art. 8 ustawy Pzp zasada jawności, która
zapewnia pełnąjawnośćprowadzonych postępowańoraz oznacza powszechny dostęp do
informacji dotyczących dokumentacji przebiegu postępowania, przy czym jawne sąnie tylko
dokumenty sporządzane w trakcie postępowania, ale także składane przez wykonawców,
w tym oferty. Odstępstwo od zasady jawności jest dopuszczalne wyłącznie w przypadkach
wskazanych w ustawie i takim przypadkiem jest wyłączenie jawności informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Niemniej jednak, aby można było mówić
o uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy
dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione wymienione niżej przesłanki, a więc ustalićczy
zastrzeżona informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
Zamawiający i Przystępujący zgodnie oświadczyli, iżinformacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały nigdy wcześniej ujawnione, mającharakter
techniczny o istotnej wartości gospodarczej ponieważgraficznie przedstawiająistotne
założenia konstrukcyjne nowego modelu tramwaju, ze szczególnym wskazaniem na układ
wnętrza pojazdu, przestrzeni przeznaczonej dla pasażerów stojących, przejśćdla pasażerów
wewnątrz wagonu, drzwi, a elementy te najczytelniej można przedstawićza pomocą
rysunków. Ponadto to tymi właśnie elementami wyposażenia konkurująze sobąproducenci
tramwajów niskopodłogowych. Informacje te dotychczas nie były nigdzie publikowane, a
oferowany pojazd jest unikatowy i nie był nigdzie prezentowany, ani teżwcześniej oferowany
w innym postępowaniu, zarówno publicznym, jak i prywatnym. Istotnie zastrzeżone
informacje mającharakter techniczny i technologiczny, gdyżtego rodzaju informacje, jak
podniósł Zamawiający i Przystępujący, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, standardowo są
zastrzegane przez dostawców tramwajów. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu,
zastrzegł w swojej ofercie równieżOdwołujący.
Z treści zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iżzawierająone dane
techniczne, które rzeczywiście nie sąpowszechnie dostępne, gdyżnie mogąbyćuzyskane
przez zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na
stronie internetowej producenta, bądźteżw innym przetargu, w którym ofertęzłożył
Przystępujący, w tym w powołanym przez Odwołującego postępowaniu. Mogąwięc
przedstawiaćsamodzielnąwartośćhandlowąw relacjach z innymi producentami.
Wykonawca SOLARIS, jak oświadczył na rozprawie, podjął działania w celu
zachowania poufności, a szczegóły, dotyczące nowego typu tramwaju zna wyłącznie wąskie
grono pracowników odpowiednio przeszkolonych i zobowiązanych do zachowania
w tajemnicy informacji dotyczących konstrukcji nowego pojazdu. Tak więc niewątpliwym jest,
iżwykonawca ten kontroluje liczbęi charakter osób mających dostęp do tego typu informacji,
a informacje te niewątpliwie nie tracącharakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo,że wie o
nich pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji, w tym, na skutek złożenia
oferty, także potencjalni kontrahenci tego wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, iżcharakter informacji zawartych w zastrzeżonych
załącznikach nr 3.3, 3.4, 3.5 i 3.6 (s. 307-315 oferty), jak i działania podjęte przez
wykonawcęSOLARIS uzasadniająobjęcie ich tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis techniczny tramwaju”,
pkt 1 „Informacje ogólne”, ppkt 1.10 zamieścił wymóg spełnienia przez oferowany wagon
wymagańobowiązujących Polskich Norm oraz aktualnie obowiązujących przepisów, w tym
rozporządzenia w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia, a stawiając wymogi dotyczące drzwi (pkt 2.4.3.2. załącznika nr 1
do SIWZ) wskazał, iż„szerokośćczynna drzwi dwuskrzydłowych powinna wynosićminimum
1300 mm”. Natomiast wymaganąszerokośćprzejścia przez cały pojazd określił na nie
mniejsząniż520 mm (pkt 2.4.2.5. załącznika nr 1 do SIWZ). Jednocześnie, określając
wartośćtechnicznąz wagą15% jako kryterium oceny ofert, w ramach którego jedno z
podkryteriów stanowi szerokośćprzejścia wewnątrz wagonu.
Wykonawca SOLARIS zadeklarował, iżdostarczy tramwaj zgodny z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ, w którym szerokość
przejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm.
Powyższe zakwestionował Odwołujący zarzucając, iżtramwaj oferowany przez
wykonawcęSOLARIS nie spełnia wymogów rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych tramwajów i trolejbusów, gdyżjego człony skrajne posiadajądrzwi o szerokości
750 mm, pomimoże długośćtych członów przekracza 6000 mm. Zatem oferowany tramwaj
powinien byćwyposażony w drzwi o wymiarze 1300 mm, a deklarowana szerokośćprzejścia
(750 mm) nie może zostaćuzyskana przy określonej, znanej Odwołującemu, konstrukcji
wózka.
Izba ustaliła, iżtramwaj „SOLARIS TRAMINO” typu S105p zaoferowany przez
wykonawcęSOLARIS, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w skrajnych członach
rzeczywiście nie przekracza 6000 mm, tym samym wykonawca ten – zgodnie z powołanym
rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów – mógł i
zaoferował drzwi o szerokości 750 mm. Jest to zgodne z § 8 ust. 2 i 3 powołanego wyżej
rozporządzenia, gdyżjedynie w przypadku wagonu wieloczłonowego każdy człon dłuższy niż
6000 mm musi miećco najmniej jedne drzwi o szerokości 1300 mm. Skoro więc, jak
jednoznacznie stwierdzono na podstawie rysunków i schematów, zaoferowany wagon
posiada człony skrajne krótsze niż6000 mm wykonawca mógł zaoferowaćdrzwi węższe niż
1300 mm. Natomiast sugerowanie siędługościątramwaju zaoferowanego w innym
postępowaniu i odnoszenie jej do długości tramwaju w danym postępowaniu nie znajduje
uzasadnienia. Jak bowiem oświadczył Przystępujący na rozprawie, w niniejszym
postępowaniu zaproponowano nowy, dotąd nigdzie nieprezenetowany tramwaj, oparty na
nowych rozwiązaniach konstrukcyjnych, w tym także wyposażony w skrajne człony krótsze
niż6000 mm, a więc inny niżoferowany w powoływanym przez Odwołującego
postępowaniu.
Odnośnie szerokości przejścia stwierdzićnależy,że wykonawca SOLARIS faktycznie
zadeklarował w swej ofercie, iższerokośćprzejścia wewnątrz wagonu wyniesie 750 mm, co
jednoznacznie wynika z załącznika nr 3.5 „Dokładne zwymiarowanie wszystkich przejśćdla
pasażerów wagonu”, stanowiącego częśćtajnąoferty tego wykonawcy, w tym rysunków i
schematów oraz - jak podniósł Zamawiający - dokonanych wyliczeń. Argument
Odwołującego jakoby koniecznośćmontażu izolacji termicznej i akustycznej oraz konstrukcja
wózka nie pozwalała na zaoferowanie pojazdu o takiej właśnie szerokości przejścia, wświetle dokumentów złożonych przez wykonawcęSOLARIS w niniejszym postępowaniu i
wobec braku dowodów wskazujących faktycznie na niemożnośćoferowania pojazdu o
deklarowanej szerokości przejścia przez wykonawcęSOLARIS, nie zasługuje na
uwzględnienie.
Tym samym Izba uznała, iżoferta wykonawcy SOLARIS, w kwestionowanym
zakresie, jest zgodna z postanowieniami SIWZ.
Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty wykonawcy SOLARIS z treściąSIWZ w
zakresie szerokości drzwi w pozostałych członach tramwaju nie może zostaćprzez Izbę
rozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można potraktowaćjako dodatkowego argumentu wskazującego na
niezgodnośćtreści oferty wykonawcy SOLARIS z treściąSIWZ, gdyżstanowi on wskazanie
konkretnej niezgodności, która mogłaby byćprzedmiotem odrębnego protestu.
Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy
Pzp oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
