rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1386/09
KIO/UZP 1386/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02.11.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia INVESTMENT
Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-
312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego w Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki
12a protestu z dnia 25 sierpnia 2009 r.
przy udziale Piotr Machalewski i Witold Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe „WIKTOR” Sp.j., 97-500 Radomsko, ul. Kolejowa 8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia INVESTMENT
Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-
312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Towarzystwo
Budownictwa Społecznego w Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki
12a protestu z dnia 25 sierpnia 2009 r.
przy udziale Piotr Machalewski i Witold Świtkowski Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe „WIKTOR” Sp.j., 97-500 Radomsko, ul. Kolejowa 8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228
Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312
Łódź, ul. Urzędnicza 36;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a na rzecz
INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul.
Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul.
Urzędnicza 36;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 4
w Radomsku przy ul. Sadowej 7C Dz. Nr 285/18 (numer sprawy UZP/TBS/2/2009),
ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 20 lipca 2009 roku, poz. 244808.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom
faksem w tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę- Piotr Machalewski i WitoldŚwitkowski
Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „WIKTOR” Sp. j., a także o przyczynach odrzucenia
oferty – konsorcjum firm: INVESTMENT Łódzki Spółka Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź
Stanisław Jędrzejczak.
W dniu 25 sierpnia 2009 r. wpłynął do zamawiającego protest wykonawców
składających ofertęwspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy oraz inne
przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu, protestujący zaprzeczyli, jakoby złożona przez
nich oferta była niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 16.6
pkt 7.2). Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym mniejszej ilości robót, niżokreślonych w
przedmiarze robót, zdaniem protestujących nie powinno powodowaćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający dopuszczając w siwz sytuację, w której
wykonawca zaoferowałby błędnie większąilośćgodzin od zakładanej w przedmiarze,
powinien równieżuznaćza błąd nie powodujący odrzucenia oferty, podanie w kosztorysie
mniejszej ilości robót. W obu przypadkach roboty musiałby byćwykonane w rozmiarze
wskazanym w przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie mniejszej
ilości robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie, nie prowadziło do zmiany
zakresuświadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze za niższącenę.
Zgodnie z pkt 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu
ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek elektrycznych) nie
mogło stanowićpodstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający powinien przyjąć,że cena
została uwzględniona w innych pozycjach kosztorysu. Równieżniedoszacowanie wszystkich
innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie może być
uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyżzgodnie z siwz wykonawcęobliguje zakres prac i
materiałów wynikających z przedmiarów, za cenępodanąw ofercie, która w innych
pozycjach kosztorysu niżkwestionowane, zawiera koszt pominiętych elementów.
Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 – dotyczący sposobu obliczenia
ceny, formularz oferty, wzór umowy - § 6 ust. 1), iżwynagrodzenie w przedmiotowym
zamówieniu ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja wynagrodzenia
ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemużądanie od wykonawcy obniżenia umówionego
ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty
w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
przedmiarami robót, nie mogąskutkowaćuznaniem oferty za niezgodnąz treściąsiwz,
bowiem wykonawca zobowiązał sięwykonaćcałośćzadania inwestycyjnego. Protestujący
wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
a także na konsekwencje ewentualnych nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a
treściąotrzymanych przedmiarów, które nie mogąskutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł
orzecznictwem KIO oraz Sądu Okręgowego.
Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzająo obowiązku
odrzucenia oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iżbrak wyceny 32 sztuk kuchenek
elektrycznych, stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty z siwz, niepowodującą
istotnej zmiany w treści oferty, podlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć,że cena zawiera sięw innych
pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty budowlane (poz. 208, 214, 267, 281)
oraz w kosztorysie na przyłącza wod-kan (poz. 23 i 14) równieżstanowiąomyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 lub 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu przez
zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r. (przekazany protestującemu w tym
samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia podstaw do
odrzucenia oferty protestujących jako niezgodnej z treściąsiwz.
Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres robót,
nie dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to,że nie zaoferował on całkowitego
wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w kosztorysie nie
mogąbyćuznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w szczególności
dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niżokreślony w przedmiarze
robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane,że wykonawca zobowiązał sięwykonać
całośćprzedmiotu zamówienia). Powołując sięna orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, iż
deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowiątreśćoferty ponieważw istotny sposób
wskazująna zakres robót i mająistotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treściąsiwz.
Jako zapis uszczegóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest
decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, iżzgodnie z literalnym brzmieniem punktu 18.2 siwz, dotyczy
on przypadku, gdy pozycja znajduje sięw kosztorysie ofertowym, a jedynie nie została
podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim kosztorysie nie ujął
w ogóle pozycji kuchnie elektryczne. Protestujący sporządził kosztorysy ofertowe niezgodne
z zapisem pkt 16.6 ppkt 7 siwz, w którym zamawiającyżądał sporządzenia wszystkich
kosztorysów ofertowych metodąkalkulacji szczegółowej, aby ustrzec sięprzed złożeniem
ofert niezgodnych z przedmiarami iżądaniami zamawiającego w zakresie wyceny
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powołał sięna orzeczenie KIO zapadłe w
podobnym stanie faktycznym i przedstawionątam ocenęznaczenia kosztorysu.
Zdaniem zamawiającego, z treśćspecyfikacji oraz załączonego wzoru umowy
wynika,że wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter wynagrodzenia
kosztorysowego (§ 1 ust. 4, § 2 ust. 2 pkt 2.27).
W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz
zaniżenie ilości w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowiąistotnązmianętreści
siwz. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywaćma na nakaz
odrzucenia oferty niezgodnej z treściąsiwz, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
Zamawiający wskazał na brak możliwości poprawienia pozycji 4 kosztorysu (32 sztuki
kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedmiarem robót, gdyżpowodowałoby to istotnązmianę
treści – w cenie oferty konsorcjum, która stanowi essentials negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nieprawidłowośćtaka nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych
do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści
oświadczenia woli. Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty
oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Stwierdzone w ofercie wady nie stanowiąomyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 10 września 2009 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego),
przekazując jego kopięzamawiającemu w tym samym dniu. W odwołaniu wykonawca
podtrzymał zarzuty iżądania z protestu wraz z całądotychczasowąargumentacją. Odnosząc
siędo stanowiska zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iżdopuścił
sięnieumyślnego błędu polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej
kuchenek, który zamawiający powinien poprawićuznając, iżwycena tej pozycji zawarta
została w innych pozycjach kosztorysu, co nie wiąże sięz dodatkowym wynagrodzeniem za
ten sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążący charakter przedmiaru, stanowiącego załącznik
do siwz, co oznacza,że pominięcie wskazanej pozycji wcale nie zwalnia go z obowiązku
zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez to
umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza siędo ustalenia, czy oferta Konsorcjum Investment Łódzki S.A. i REMO-BUD
ŁódźStanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, z uwagi na wykryte niezgodności kosztorysów z
przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z wykrytych
niezgodności w kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne (32 sztuki kuchenek elektrycznych) oraz zaniżeniu
wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj. w kosztorysie na roboty budowlane, pozycji 208
(przyjęto 86,30 m w miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukęw miejsce 8), poz. 267
(przyjęto ilość104,84 m w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto ilość35,94 m w miejsce
48,00 m), w kosztorysie na przyłącze wod-kan. pozycja 23 (podano 1 sztukęw miejsce 2
sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe, ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto
krotność1 zamiast 1,5). W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, iżdecydujące znaczenie
przypisał niezgodności dotyczącej zakresu kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne,
uznając, iżwykonawca nie zaoferował 32 sztuk kuchni elektrycznych. W odniesieniu do
pozostałych niezgodności, zamawiający uznał, iżnie sąone możliwe do poprawienia na
podstawie art. 87 ust.2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w
kosztorysach wskazanych przez zamawiającego niezgodności dotyczących przyjętych ilości
obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuchni, odwołujący
zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko, wskazując iżpozycja ta została uwzględniona
i wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie wykonawca
zachował chronologięz przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie zastąpił materiał,
wskazując na wentylatory. Omyłka ta, tak jak pozostałe wskazane powyżej, powinna,
zdaniem odwołującego podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iżwystępujące niezgodności nie
mogły miećznaczenia dla utrzymania najniżej ceny spośród zaoferowanych przez
wykonawców, nawet przy uwzględnieniu wyższej ceny za kuchnie elektryczne (do ok. 600 zł.
brutto za sztukę). Odwołujący nadal utrzymywał, iżzamawiający powinien poprawićpozycję
4 kosztorysu zastępując błędny opis materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1
sztukękuchni – cenę42,00 zł.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał sięw zasadzie do oceny, czy odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres zaoferowanegoświadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w przedmiarach i
dokumentacji. Strony nie były równieżzgodne co do ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotowego zamówienia oraz możliwości dokonania
poprawienia treści oferty odwołującego.
W tak potwierdzonych okolicznościach, skład orzekający uznał, iżdecydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miało ustalenie, czy odwołujący uwzględnił w swojej
ofercie całośćświadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego niezgodności występują
w ofercie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one poprawieniu przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp w kontekście ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia.
Na podstawie oferty odwołującego skład orzekający ustalił, iżw pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne (str. 312 oferty), odwołujący przeniósł opis tejże pozycji
z przedmiaru robót „Mocowanie na gotowym podłożu aparatów o masie do 50 kg z
częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (il. otworów mocujących do 4), obmiar
= 32 sztuki”. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza siędo wskazanego w treści kosztorysu
materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce „kuchnia elektryczna”. Tak
opisana pozycja została przez odwołującego wyceniona, uwzględniając koszt jednostkowy
materiału na poziomie 42,00 zł. Zamawiający w toku oceny oferty uznał, iżpodana pozycja
dotyczy wyceny wentylatorów, których dotyczyły pozycje 11 i 12 przedmiaru robót, a tym
samym nie może dotyczyćwyceny kuchni elektrycznych.
Skład orzekający uznał, iżzamawiający był zobowiązany uznać, iżw pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodnośćz treściąsiwz nie powodująca
istotnej zmiany treści oferty, polegająca na błędnym określeniu materiału. Wskazuje na to
przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z przedmiarami, a także sam opis pozycji
kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4 przedmiaru. Zamawiający uznając na podstawie
samego oznaczenia materiału, iżnie dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał
wybiórczej interpretacji opisu pozycji, sugerując sięwłasnym przekonaniem co do
rzeczywistego zakresu oferowanegoświadczenia, pozostającego w sprzeczności z
oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Zdaniem Izby, treść
kosztorysu nie stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu
ofertowym o wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną
dokumentacją. Izba nie przychyliła siędo oceny przedstawionej przez zamawiającego, iż
wykonawca w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4, która faktycznie w nim
sięznajduje. W kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez
wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w przedmiarach i określającego
konsekwencje nie podania ceny za ich wykonanie, Izba uznała, iżoferta odwołującego
odpowiadała zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym powyżej punkcie ustalił, iż
„Pozycje, przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
kosztorysu przez wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje,że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje
elektryczne wycenępozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż
wykonawca nie objął zakresemświadczenia zainstalowania kuchni elektrycznych. Poprawnie
niezgodności przy opisie materiału, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli na
przywrócenie spójności opisanej pozycji i nie będzie miało istotnego znaczenia dla treści
oferty. Zamawiający wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie zobowiązany do
dokonywaniażadnych dodatkowych zmian w treści oferty, w szczególności w zakresie ceny
tej pozycji, która zawiera sięw cenie całkowitej oferty. Ponieważzamawiający odrzucając
ofertęodwołującego nie kwestionował rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było to
przedmiotem zarzutu protestu, Izba nie badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków
dla oferty. Dla stwierdzone przez Izbęmożliwośćpoprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu,
bez znaczenia pozostaje charakter wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotowego
zamówienia. Nie ma ono równieżznaczenia przy ocenie możliwości poprawienia
stwierdzonych niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie
wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 i
3 ustawy pzp, nie ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie omyłek,
wyłącznie do tych postępowań, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe.
Oczywistym jest, iżw przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny
ryczałtowej – za całośćzamówienia, wyłącznie na formularzu ofertowym, bez konieczności
sporządzania kosztorysu, w zasadzie nie możliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek
popełnionych przez wykonawcęprzy kalkulacji ceny. Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga
sporządzenia kosztorysów, czy to przy założeniu ceny kosztorysowej, czy teżryczałtowej, to
wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp, musząbyćprzez niego poprawione, zgodnie z
dyspozycjąprzepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy
rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwośćzmiany ceny podanej w ofercie (w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty
zakres wykonanychświadczeńna podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego),
czy teżwyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, którego
wielkośćpozostaje bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanegoświadczenia). Ryczałt,
jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia.
Charakter wynagrodzenia nie może przesłaniaćstwierdzonych niezgodności w zakresie np.
zakresu zaoferowanegoświadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 ustawy pzp, powinien prowadzićdo odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
siwz. Zatem, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogąw ofercie
wykonawcy występowaćomyłki pisarskie, rachunkowe, czy teżinne nie powodujące istotnej
zmiany w treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie
odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki dotyczącej pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak równieżpozostałych omyłek dotyczących
przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych, wielkości.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżzamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do
stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia (w
odniesieniu do pozostałych 6 omyłek). Jak wynika z przedstawionej na rozprawie kalkulacji
odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych poprawionych
pozycji, nie spowoduje zmiany w kolejności ofert, pod względem wysokości ceny. Oferta
odwołującego złożona została na kwotę4.403.172,36 zł., a drugąw kolejności jest oferta
przystępującego opiewająca na kwotę4.437.298,16 zł. (różnica wynosi 34.125.80 zł).
Natomiast, konsekwencje rachunkowe poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach:
budowlany (208, 214, 267, 281), drogi, ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod-kan (24, a
nie 23 jak omyłkowo wydaje siępodał to zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego), prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwotę11.888,91 zł.
(zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny
jednostkowe), co nie stanowi nawet 1 procenta wartości oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegała uwzględnieniu, a zamawiający jest
zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawićopisane w
uzasadnieniu wyroku, omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej
do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego się.
2. Kosztami postępowania obciąża Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228
Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312
Łódź, ul. Urzędnicza 36;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego w
Radomsku Sp. z o.o., 97-500 Radomsko, ul. Kościuszki 12a na rzecz
INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul. Sianokosy 8, REMO-BUD
Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul. Urzędnicza 36 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz INVESTMENT Łódzki S.A., 91-228 Łódź, ul.
Sianokosy 8, REMO-BUD Łódź Stanisław Jędrzejczak, 91-312 Łódź, ul.
Urzędnicza 36;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 4
w Radomsku przy ul. Sadowej 7C Dz. Nr 285/18 (numer sprawy UZP/TBS/2/2009),
ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 20 lipca 2009 roku, poz. 244808.
Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2009 roku (przekazanym wykonawcom
faksem w tym samym dniu) zawiadomił o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę- Piotr Machalewski i WitoldŚwitkowski
Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe „WIKTOR” Sp. j., a także o przyczynach odrzucenia
oferty – konsorcjum firm: INVESTMENT Łódzki Spółka Akcyjna oraz REMO-BUD Łódź
Stanisław Jędrzejczak.
W dniu 25 sierpnia 2009 r. wpłynął do zamawiającego protest wykonawców
składających ofertęwspólną, dotyczący czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty protestujących, jako naruszającej art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z
art. 14 ustawy, art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy oraz inne
przywołane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu, protestujący zaprzeczyli, jakoby złożona przez
nich oferta była niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 16.6
pkt 7.2). Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym mniejszej ilości robót, niżokreślonych w
przedmiarze robót, zdaniem protestujących nie powinno powodowaćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający dopuszczając w siwz sytuację, w której
wykonawca zaoferowałby błędnie większąilośćgodzin od zakładanej w przedmiarze,
powinien równieżuznaćza błąd nie powodujący odrzucenia oferty, podanie w kosztorysie
mniejszej ilości robót. W obu przypadkach roboty musiałby byćwykonane w rozmiarze
wskazanym w przedmiarze, niezależnie od zawartości kosztorysów. Wskazanie mniejszej
ilości robót prowadzące do zmniejszenia ceny za zamówienie, nie prowadziło do zmiany
zakresuświadczenia, które zostałoby wykonane we właściwym rozmiarze za niższącenę.
Zgodnie z pkt 18.2 siwz, brak wyceny przez protestujących pozycji 4 kosztorysu
ofertowego na wewnętrzne instalacje elektryczne materiału (32 kuchenek elektrycznych) nie
mogło stanowićpodstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający powinien przyjąć,że cena
została uwzględniona w innych pozycjach kosztorysu. Równieżniedoszacowanie wszystkich
innych pozycji wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie może być
uzasadnieniem dla odrzucenia, gdyżzgodnie z siwz wykonawcęobliguje zakres prac i
materiałów wynikających z przedmiarów, za cenępodanąw ofercie, która w innych
pozycjach kosztorysu niżkwestionowane, zawiera koszt pominiętych elementów.
Protestujący wnioskował z zapisów siwz (pkt 18.2 – dotyczący sposobu obliczenia
ceny, formularz oferty, wzór umowy - § 6 ust. 1), iżwynagrodzenie w przedmiotowym
zamówieniu ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Konstrukcja wynagrodzenia
ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemużądanie od wykonawcy obniżenia umówionego
ryczałtu, natomiast przyjmujący zamówienie wykonawca, co do zasady ponosi ryzyko straty
w sytuacji zmiany stosunków. Niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym, a
przedmiarami robót, nie mogąskutkowaćuznaniem oferty za niezgodnąz treściąsiwz,
bowiem wykonawca zobowiązał sięwykonaćcałośćzadania inwestycyjnego. Protestujący
wskazali na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym,
a także na konsekwencje ewentualnych nieistotnych rozbieżności pomiędzy jego treścią, a
treściąotrzymanych przedmiarów, które nie mogąskutkowaćodrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Swoje stanowisko wykonawca poparł
orzecznictwem KIO oraz Sądu Okręgowego.
Zdaniem protestujących, błędy w kosztorysie nie przesądzająo obowiązku
odrzucenia oferty. Jedynie z ostrożności podnieśli, iżbrak wyceny 32 sztuk kuchenek
elektrycznych, stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty z siwz, niepowodującą
istotnej zmiany w treści oferty, podlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Zgodnie z zapisami swiz, zamawiający mógł przyjąć,że cena zawiera sięw innych
pozycjach kosztorysu. Błędy w kosztorysie na roboty budowlane (poz. 208, 214, 267, 281)
oraz w kosztorysie na przyłącza wod-kan (poz. 23 i 14) równieżstanowiąomyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 lub 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, podlegające poprawieniu przez
zamawiającego.
Zamawiający pismem z dnia 7 września 2009 r. (przekazany protestującemu w tym
samym dniu) oddalił protest, podtrzymując swoje stanowisko co do wystąpienia podstaw do
odrzucenia oferty protestujących jako niezgodnej z treściąsiwz.
Zdaniem zamawiającego w sytuacji, kiedy wykonawca wycenił mniejszy zakres robót,
nie dokonał wyceny pozycji przedmiaru, oznacza to,że nie zaoferował on całkowitego
wykonania zamówienia. Zaistniałe w ofercie wykonawcy niezgodności w kosztorysie nie
mogąbyćuznane za dopuszczalne na gruncie zapisów specyfikacji, w szczególności
dotyczącego wskazania w kosztorysie większej ilości robót niżokreślony w przedmiarze
robót (wówczas zamawiający ma zagwarantowane,że wykonawca zobowiązał sięwykonać
całośćprzedmiotu zamówienia). Powołując sięna orzecznictwo ZA, zamawiający wskazał, iż
deklaracje zawarte w kosztorysie ofertowym stanowiątreśćoferty ponieważw istotny sposób
wskazująna zakres robót i mająistotne znaczenie dla oceny zgodności oferty z treściąsiwz.
Jako zapis uszczegóławiający oświadczenie ogólne złożone w formularzu ofertowym, jest
decydujący dla oceny zakresu zobowiązania wykonawcy.
Zamawiający wyjaśnił, iżzgodnie z literalnym brzmieniem punktu 18.2 siwz, dotyczy
on przypadku, gdy pozycja znajduje sięw kosztorysie ofertowym, a jedynie nie została
podana cena za jej wykonanie, natomiast w ofercie protestujący w swoim kosztorysie nie ujął
w ogóle pozycji kuchnie elektryczne. Protestujący sporządził kosztorysy ofertowe niezgodne
z zapisem pkt 16.6 ppkt 7 siwz, w którym zamawiającyżądał sporządzenia wszystkich
kosztorysów ofertowych metodąkalkulacji szczegółowej, aby ustrzec sięprzed złożeniem
ofert niezgodnych z przedmiarami iżądaniami zamawiającego w zakresie wyceny
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający powołał sięna orzeczenie KIO zapadłe w
podobnym stanie faktycznym i przedstawionątam ocenęznaczenia kosztorysu.
Zdaniem zamawiającego, z treśćspecyfikacji oraz załączonego wzoru umowy
wynika,że wynagrodzenie w przedmiotowym zamówieniu ma charakter wynagrodzenia
kosztorysowego (§ 1 ust. 4, § 2 ust. 2 pkt 2.27).
W ocenie zamawiającego, nie uwzględnienie ceny 32 sztuk kuchni elektrycznych oraz
zaniżenie ilości w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, stanowiąistotnązmianętreści
siwz. Przywołane przez zamawiającego orzecznictwo KIO wskazywaćma na nakaz
odrzucenia oferty niezgodnej z treściąsiwz, nawet przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
Zamawiający wskazał na brak możliwości poprawienia pozycji 4 kosztorysu (32 sztuki
kuchni elektrycznych) w zgodzie z przedmiarem robót, gdyżpowodowałoby to istotnązmianę
treści – w cenie oferty konsorcjum, która stanowi essentials negotii umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Nieprawidłowośćtaka nie ma charakteru omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, a zamawiający nie posiada wszystkich niezbędnych danych
do dokonania poprawienia kosztorysu. Brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści
oświadczenia woli. Uzupełnienie ceny jednostkowej po upływie terminu do złożenia oferty
oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą.
Stwierdzone w ofercie wady nie stanowiąomyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp.
W dniu 10 września 2009 roku, konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora publicznego),
przekazując jego kopięzamawiającemu w tym samym dniu. W odwołaniu wykonawca
podtrzymał zarzuty iżądania z protestu wraz z całądotychczasowąargumentacją. Odnosząc
siędo stanowiska zamawiającego z rozstrzygnięcia protestu, odwołujący wyjaśnił, iżdopuścił
sięnieumyślnego błędu polegającego na pominięciu jednej pozycji kosztorysu dotyczącej
kuchenek, który zamawiający powinien poprawićuznając, iżwycena tej pozycji zawarta
została w innych pozycjach kosztorysu, co nie wiąże sięz dodatkowym wynagrodzeniem za
ten sprzęt. Odwołujący wskazał na wiążący charakter przedmiaru, stanowiącego załącznik
do siwz, co oznacza,że pominięcie wskazanej pozycji wcale nie zwalnia go z obowiązku
zainstalowania kuchenek. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, którego celem jest przywrócenie oferty do oceny, a przez to
umożliwienie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza siędo ustalenia, czy oferta Konsorcjum Investment Łódzki S.A. i REMO-BUD
ŁódźStanisław Jędrzejczak podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, z uwagi na wykryte niezgodności kosztorysów z
przedmiarami, stanowiącymi załącznik do siwz.
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty konsorcjum wynikała z wykrytych
niezgodności w kosztorysach, polegających na braku wyceny pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne (32 sztuki kuchenek elektrycznych) oraz zaniżeniu
wartości obmiaru sześciu innych pozycji, tj. w kosztorysie na roboty budowlane, pozycji 208
(przyjęto 86,30 m w miejsce 86,39 m), poz. 214 (przyjęto 1 sztukęw miejsce 8), poz. 267
(przyjęto ilość104,84 m w miejsce 194,84 m), poz. 281 (przyjęto ilość35,94 m w miejsce
48,00 m), w kosztorysie na przyłącze wod-kan. pozycja 23 (podano 1 sztukęw miejsce 2
sztuk), w kosztorysie na roboty drogowe, ukształtowanie terenu i zieleni pozycja 14 (przyjęto
krotność1 zamiast 1,5). W toku rozprawy zamawiający wyjaśnił, iżdecydujące znaczenie
przypisał niezgodności dotyczącej zakresu kosztorysu na wewnętrzne instalacje elektryczne,
uznając, iżwykonawca nie zaoferował 32 sztuk kuchni elektrycznych. W odniesieniu do
pozostałych niezgodności, zamawiający uznał, iżnie sąone możliwe do poprawienia na
podstawie art. 87 ust.2 ustawy pzp. Odwołujący nie kwestionował wystąpienia w
kosztorysach wskazanych przez zamawiającego niezgodności dotyczących przyjętych ilości
obmiarowych, natomiast w zakresie spornej pozycji dotyczącej kuchni, odwołujący
zmodyfikował swoje wcześniejsze stanowisko, wskazując iżpozycja ta została uwzględniona
i wyceniona w kosztorysie na wewnętrzne instalacje elektryczne. W kosztorysie wykonawca
zachował chronologięz przedmiaru, natomiast w pozycji 4 błędnie zastąpił materiał,
wskazując na wentylatory. Omyłka ta, tak jak pozostałe wskazane powyżej, powinna,
zdaniem odwołującego podlegaćpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
Jedynie z ostrożności procesowej, odwołujący wykazywał, iżwystępujące niezgodności nie
mogły miećznaczenia dla utrzymania najniżej ceny spośród zaoferowanych przez
wykonawców, nawet przy uwzględnieniu wyższej ceny za kuchnie elektryczne (do ok. 600 zł.
brutto za sztukę). Odwołujący nadal utrzymywał, iżzamawiający powinien poprawićpozycję
4 kosztorysu zastępując błędny opis materiału z zachowaniem dokonanej wyceny za 1
sztukękuchni – cenę42,00 zł.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał sięw zasadzie do oceny, czy odwołujący
uwzględnił w swojej ofercie koszt kuchenek elektrycznych i czy zakres zaoferowanegoświadczenia jest zgodny z zakresem zamówienia określonym w przedmiarach i
dokumentacji. Strony nie były równieżzgodne co do ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotowego zamówienia oraz możliwości dokonania
poprawienia treści oferty odwołującego.
W tak potwierdzonych okolicznościach, skład orzekający uznał, iżdecydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sporu miało ustalenie, czy odwołujący uwzględnił w swojej
ofercie całośćświadczenia i czy stwierdzone przez zamawiającego niezgodności występują
w ofercie odwołującego, a jeżeli tak to czy podlegały one poprawieniu przez zamawiającego
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp w kontekście ustalonego w siwz charakteru
wynagrodzenia.
Na podstawie oferty odwołującego skład orzekający ustalił, iżw pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne (str. 312 oferty), odwołujący przeniósł opis tejże pozycji
z przedmiaru robót „Mocowanie na gotowym podłożu aparatów o masie do 50 kg z
częściowym rozebraniem i złożeniem bez podłączenia (il. otworów mocujących do 4), obmiar
= 32 sztuki”. Jedyna różnica w tej pozycji sprowadza siędo wskazanego w treści kosztorysu
materiału, który wykonawca określił jako wentylatory w miejsce „kuchnia elektryczna”. Tak
opisana pozycja została przez odwołującego wyceniona, uwzględniając koszt jednostkowy
materiału na poziomie 42,00 zł. Zamawiający w toku oceny oferty uznał, iżpodana pozycja
dotyczy wyceny wentylatorów, których dotyczyły pozycje 11 i 12 przedmiaru robót, a tym
samym nie może dotyczyćwyceny kuchni elektrycznych.
Skład orzekający uznał, iżzamawiający był zobowiązany uznać, iżw pozycji 4 kosztorysu na
wewnętrzne instalacje elektryczne wystąpiła niezgodnośćz treściąsiwz nie powodująca
istotnej zmiany treści oferty, polegająca na błędnym określeniu materiału. Wskazuje na to
przede wszystkim zachowanie kolejności pozycji z przedmiarami, a także sam opis pozycji
kosztorysowej, odpowiadający pozycji 4 przedmiaru. Zamawiający uznając na podstawie
samego oznaczenia materiału, iżnie dotyczy ona wyceny kuchenek elektrycznych, dokonał
wybiórczej interpretacji opisu pozycji, sugerując sięwłasnym przekonaniem co do
rzeczywistego zakresu oferowanegoświadczenia, pozostającego w sprzeczności z
oświadczeniami wykonawcy zawartymi w formularzu ofertowym. Zdaniem Izby, treść
kosztorysu nie stanowi zaprzeczenia treści zobowiązania złożonego na formularzu
ofertowym o wykonaniu robót objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z dostarczoną
dokumentacją. Izba nie przychyliła siędo oceny przedstawionej przez zamawiającego, iż
wykonawca w ogóle nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji 4, która faktycznie w nim
sięznajduje. W kontekście pkt 18.2 siwz, stanowiącego o obowiązku uwzględnienia przez
wykonawców wszystkich pozycji robót opisanych w przedmiarach i określającego
konsekwencje nie podania ceny za ich wykonanie, Izba uznała, iżoferta odwołującego
odpowiadała zapisom siwz. Zamawiający we wskazanym powyżej punkcie ustalił, iż
„Pozycje, przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje
kosztorysu przez wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu prac, gdyż
zamawiający przyjmuje,że ich koszt został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”.
Zdaniem Izby, oferta odwołującego zawiera w kosztorysie na wewnętrzne instalacje
elektryczne wycenępozycji 4 przedmiaru, a zatem nieuprawnione było uznanie, iż
wykonawca nie objął zakresemświadczenia zainstalowania kuchni elektrycznych. Poprawnie
niezgodności przy opisie materiału, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp., pozwoli na
przywrócenie spójności opisanej pozycji i nie będzie miało istotnego znaczenia dla treści
oferty. Zamawiający wpisując prawidłowe oznaczenie materiału nie będzie zobowiązany do
dokonywaniażadnych dodatkowych zmian w treści oferty, w szczególności w zakresie ceny
tej pozycji, która zawiera sięw cenie całkowitej oferty. Ponieważzamawiający odrzucając
ofertęodwołującego nie kwestionował rzetelności kalkulacji zaoferowanej ceny i nie było to
przedmiotem zarzutu protestu, Izba nie badała prawidłowości wyceny pozycji 4 i jej skutków
dla oferty. Dla stwierdzone przez Izbęmożliwośćpoprawienia omyłki w pozycji 4 kosztorysu,
bez znaczenia pozostaje charakter wynagrodzenia za realizacjęprzedmiotowego
zamówienia. Nie ma ono równieżznaczenia przy ocenie możliwości poprawienia
stwierdzonych niezgodności w pozostałych pozycjach kosztorysów, polegających na zmianie
wielkości obmiarowych. Zdaniem składu orzekającego, ustawodawca w art. 87 ust. 2 pkt 2 i
3 ustawy pzp, nie ograniczył konieczności poprawy wskazanych w przepisie omyłek,
wyłącznie do tych postępowań, w których ustalone zostało wynagrodzenie kosztorysowe.
Oczywistym jest, iżw przypadku kiedy zamawiający wymaga jedynie podania ceny
ryczałtowej – za całośćzamówienia, wyłącznie na formularzu ofertowym, bez konieczności
sporządzania kosztorysu, w zasadzie nie możliwe będzie stwierdzenie ewentualnych omyłek
popełnionych przez wykonawcęprzy kalkulacji ceny. Natomiast, jeżeli zamawiający wymaga
sporządzenia kosztorysów, czy to przy założeniu ceny kosztorysowej, czy teżryczałtowej, to
wszelkie ewentualne niezgodności w nich występujące, możliwe do poprawienia przez
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pzp, musząbyćprzez niego poprawione, zgodnie z
dyspozycjąprzepisu. Faktycznie rodzaj ustalonego wynagrodzenia ma znaczenie przy
rozliczeniu wykonanego zamówienia, poprzez możliwośćzmiany ceny podanej w ofercie (w
przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, ostatecznie ustalanego w oparciu o rzeczywisty
zakres wykonanychświadczeńna podstawie cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego),
czy teżwyłączenie takiej możliwości (w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, którego
wielkośćpozostaje bez zmiany, niezależnie od zakresu wykonanegoświadczenia). Ryczałt,
jedynie zabezpiecza zamawiającego przed podwyższeniem ustalonego wynagrodzenia.
Charakter wynagrodzenia nie może przesłaniaćstwierdzonych niezgodności w zakresie np.
zakresu zaoferowanegoświadczenia, który w przypadku braku możliwości zastosowania art.
87 ust. 2 ustawy pzp, powinien prowadzićdo odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią
siwz. Zatem, nawet w przypadku ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, mogąw ofercie
wykonawcy występowaćomyłki pisarskie, rachunkowe, czy teżinne nie powodujące istotnej
zmiany w treści oferty, podlegające poprawieniu przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego taka właśnie sytuacja występuje w ofercie
odwołującego. Dotyczy to zarówno opisanej powyżej omyłki dotyczącej pozycji 4 kosztorysu
na wewnętrzne instalacje elektryczne, jak równieżpozostałych omyłek dotyczących
przyjętych dla wyliczenia wskazanych pozycji kosztorysowych, wielkości.
Nie budzi wątpliwości Izby, iżzamawiający miał wszelkie informacje niezbędne do
stwierdzenia wystąpienia omyłki w kosztorysach i jej samodzielnego poprawienia (w
odniesieniu do pozostałych 6 omyłek). Jak wynika z przedstawionej na rozprawie kalkulacji
odwołującego, różnica w cenie, na skutek konsekwencji rachunkowych poprawionych
pozycji, nie spowoduje zmiany w kolejności ofert, pod względem wysokości ceny. Oferta
odwołującego złożona została na kwotę4.403.172,36 zł., a drugąw kolejności jest oferta
przystępującego opiewająca na kwotę4.437.298,16 zł. (różnica wynosi 34.125.80 zł).
Natomiast, konsekwencje rachunkowe poprawionych sześciu pozycji w kosztorysach:
budowlany (208, 214, 267, 281), drogi, ukształtowanie terenu (14) i przyłącze wod-kan (24, a
nie 23 jak omyłkowo wydaje siępodał to zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego), prowadziłyby do zwiększenia ceny oferty odwołującego o kwotę11.888,91 zł.
(zgodnie z wyliczeniem odwołującego, dokonanym w oparciu o zaoferowanej ceny
jednostkowe), co nie stanowi nawet 1 procenta wartości oferty.
Mając powyższe na uwadze odwołanie podlegała uwzględnieniu, a zamawiający jest
zobowiązany w wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, poprawićopisane w
uzasadnieniu wyroku, omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami Odwołującego sięstanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie złożonego rachunku w wysokości ograniczonej
do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
