rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1372/09
KIO/UZP 1372/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 27 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców:
Konsorcjum TPF Planege-Consultores de Engenharia e Gestao S.A., E&L Architects
Sp. z o.o. 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ,
MP-MOSTY Sp.z o.o., 30-709 Kraków, ul. Stoczniowców 3
oraz
MBI-Małopolskie Biuro Inwestycyjne Sp. z o.o., 31-543 Kraków, ul. Francesco Nullo 8/5
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al. Niepodległości 58
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 27 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców:
Konsorcjum TPF Planege-Consultores de Engenharia e Gestao S.A., E&L Architects
Sp. z o.o. 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ,
MP-MOSTY Sp.z o.o., 30-709 Kraków, ul. Stoczniowców 3
oraz
MBI-Małopolskie Biuro Inwestycyjne Sp. z o.o., 31-543 Kraków, ul. Francesco Nullo 8/5
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
31-542 Kraków, ul. Mogilska 25 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budowąautostrady A4 odcinek Węzeł
Szarów -Węzeł Krzyżod km 455+900 do km 512+800.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 27 sierpnia 2009 roku wykonawca Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58, wniósł protest na czynnośćprzygotowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wnosząc o uwzględnienie protestu i opracowanie
SIWZ nie zawierającej wskazanych poniżej wad.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
2) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
3) § 1 ust. 2 pkt 2, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz.
U. nr 87, poz. 605 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
5) art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104);
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. i art. 354 k.c.
poprzez zaniechanie postawienia warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny z
przywołanymi przepisami oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
gwarantujący terminowej realizacji zamówienia oraz celowego wydatkowaniaśrodków
publicznych.
Protestujący podniósł, iż: art. 36 ust. 1 pkt 5ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 7 stanowią
odpowiednio, iżw siwz i ogłoszeniu o zamówieniu musi znajdowaćsięopis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Równocześnie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga by o zamówienie publiczne ubiegały
siępodmioty, które posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający zgodnie z:
a)
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…) możeżądaćod wykonawców wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia; a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie;
b)
§ 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…), możeżądaćod wykonawców wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności;
c)
§ 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający
od
wykonawców(…)
możeżądać
od
wykonawców
dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień."
Protestujący przywołał art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiającyżąda
od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił warunek:
1. w zakresie doświadczenia wykonawcy (rozdział 1 pkt. 6.2.3. IDW) -wykazaniem się
wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego
budowęlub przebudowędrogi/ulicy klasy A,S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż
100 mln PLN" . W ocenie protestującego niniejszy warunek jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia w następujących płaszczyznach:
a) przedmiotem zamówienia jest nadzorowanie robót o wartości przeszło 3,3 miliarda złotych
podczas gdy zamawiający stawia warunek na poziomie 100 mln złotych. Zatem pozwala na
udział w postępowaniu wykonawcy, który legitymuje sięnadzorowaniem kontraktu na
poziomie 3% prac objętych nadzorem w niniejszym zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 23.09.2008 r., sygn. KIO/UZP 953/08 - doświadczenia na poziomie wartości 3 % robót
objętych nadzorem w niniejszym zamówieniu nie można uznaćza doświadczenie
odpowiadające przedmiotowi zamówienia;
b) przedmiotem zamówienia jest nadzorowanie budowy drogi klasy A, podczas gdy
zamawiający dopuszcza doświadczenie z nadzorowania dróg klasy S i. GP a więc
wykonywanych zgodnie z rozporządzeniami przywołanymi w punkcie II uzasadnienia, w
innych i mniej rygorystycznych niżdrogi klasy A wymaganiach technologicznych. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 21.04.2009 r., sygn. KIO/UZP 434/09 wymagane doświadczenie nie
odpowiada charakterowi i złożoności przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn. KIO/UZP 78/08 warunek ten nie koreluje z przedmiotem
zamówienia. Równocześnie zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. KIO/UZP
169/09 doświadczenie nabyte przy nadzorze dróg klasy S czy GP jest innym
doświadczeniem niżdoświadczenie nabyte przy nadzorze dróg klasy A;
c) Zamawiający postawił wymóg legitymowania sięwykonaniem tylko jednej usługi. Tym
samym wświetle wyroku KIO z dnia 14.01.2008 r., sygn. KIO/UZP 62/07 nie dopełnił
obowiązku wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem jako pewną
umiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym
eksperymentem czy teżpróbą.
Reasumując w zakresie doświadczenia wykonawcy zamawiający poprzez
postawienie warunku nie odnoszącego siędo przedmiotu zamówienia, do jego rozmiaru,
wielkości technologicznych warunków wykonania naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do wykonania
co najmniej dwóch usług nadzoru dróg klasy A, każda o wartości zbliżonej do wartości
szacunkowej niniejszego zamówienia, natomiast wartośćnadzorowanych kontraktów
miałaby byćzbliżona do sumy wartości kontraktów budowlanych objętych niniejszym
zamówieniem, tj. 3,3 mld zł.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na
dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8
Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)"
(ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy
usługi polegającej na nadzorowaniu budowy lub przebudowy drogi klasy minimum GP o
wartości co najmniej 200.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu, mimo iżwartość
nadzorowanych prac jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi
jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący wartości
nadzorowanych robót jest dwukrotnie wyższy niżw oprotestowywanym zamówieniu.
Zamawiający zatem potrafi w niektórych postępowaniach przestrzegaćzasad ustawy Pzp, a
wykonawcy nie mogąsięzgodzićz takim selektywnym ich stosowaniem.
2. w zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagańdotyczących
Inżyniera Koordynatora. zamawiający wymaga by Inżynier Koordynator miał doświadczenie
w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem w zakresie inżynierii komunikacyjnej o
wartości netto co najmniej 100 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Koordynator będzie zarządzał nadzorem nad
robotami w zakresie budowy drogi klasy A o wartości 3,3 mld zł. Postawiony warunek
dotyczący inżynierii komunikacyjnej i wartości 100 mln zł jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Reasumując zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego siędo
przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5
rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania
doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do
doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do sumy wartości
kontraktów budowlanych objętych niniejszym zamówieniem, tj. 3,3 mld zł.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na
dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8
Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)"
(ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy
zapewnienia Inżyniera Kontraktu posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w
budowie lub przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 200.000.000 zł.
Zatem w tym postępowaniu, mimo iżwartośćnadzorowanych prac jest mniejsza niżw
oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi jest mniejsza niżw oprotestowywanym
postępowaniu to warunek dotyczący tego członka personelu jest dwukrotnie wyższy niżw
oprotestowywanym zamówieniu.
3. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagań
dotyczących Inżyniera Rezydenta zamawiający wymaga by Inżynier Rezydent miał
doświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem - bez dookreślenia w jakim
zakresie o wartości netto co najmniej 60 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Rezydent będzie zarządzał nadzorem nad
jednąz trzech robót budowlanych ośredniej wartości 1,1 mld zł. Postawiony warunek
dotyczący doświadczenia w nadzorowaniu jakiegokolwiek kontraktu o wartości 60 mln zł jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
W ocenie protestującego zamawiający poprzez postawienie warunku nie
odnoszącego siędo przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie
wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez
odniesienie do doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do wartości
nadzorowanego kontraktu budowlanego objętego niniejszym zamówieniem, tj. około 1 mld zł.
Dodatkowo wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
Zamawiającego (Oddział Wrocław) napełnienie funkcji inżyniera na dwóch Kontraktach na
Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap I -Wrocław (węzeł
Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap \I -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)" (ogłoszenie w DUUE z dnia
19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy zapewnienia Inżyniera
Rezydenta posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w budowie lub przebudowie
drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 75.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu,
mimo iżwartośćnadzorowanych prac jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu
oraz klasa drogi jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący
tego członka personelu jest znacznie wyższy niżw oprotestowywanym zamówieniu. Ponadto
sąpostawione dodatkowe wymagania dotyczące długości prac oraz obiektów mostowych.
4. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagańdotyczących
Zastępców Inżyniera Rezydenta ds. drogowych i ds. obiektów inżynierskich zamawiający
wymaga od tych osób doświadczenia w nadzorowaniu dróg minimum klasy GP, podczas gdy
w niniejszym zamówieniu osoby te mająnadzorowaćdrogi klasy A. Powyższy warunek jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego siędo przedmiotu
zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, w
sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do
doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A.
IV. Zamawiający do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z Formularzem
Cenowym wymaga poza osobami wymienionymi w rozdziale 1 pkt 6.2.2. IDW również
m.in.: inspektorów nadzoru ds. drogowych, inspektorów nadzoru ds. obiektów
inżynierskich, inspektorów nadzoru robót ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru
robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod-kan, inspektorów nadzoru robót
elektrycznych
i
elektroenergetycznych,
inspektorów
nadzoru
robót
telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych.
Protestujący podniósł, iżwskazane osoby sąde facto substratem wykonywanej usługi
zarządzania i nadzoru i powinny byćw stosunku do nich postawione warunki z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie postawienia warunków w stosunku do przywołanych osób
stanowi naruszenie tego przepisu oraz § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia, w sprawie
rodzajów dokumentów (…). Paragraf 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wymaga, by zamawiającyżądał dokumentów od osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia potwierdzających wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. W niniejszym zamówieniu zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 15 oraz § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 r. (Dz.
U. Nr 138, poz. 1554) w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy których realizacji jest
wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (wydanego na podstawie art. 19
ustawy Prawo budowlane) wymagane jest posiadanie uprawnieńdla przywołanych powyżej
osób. Zaniechanie ichżądania stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1
ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Protestujący zażądał wpisania warunków w zakresie wymienionego w niniejszym
punkcie personelu oraz wymaganie od nich odpowiednich uprawnieńbudowlanych.
V. Zamawiający w punkcie 9.1.1. wskazał, iż"użyte w Formularzu cenowym
(formularz 2.2.) pojęcie "dniówka" oznacza jednądobę, w ciągu której poszczególni
pracownicy wykonawcy wykonająprace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą
starannościąbez względu na liczbęgodzin przepracowanych w tym czasie."
Równocześnie zgodnie z art. 16 Warunków Ogólnych Umowy zatytułowanym "Godziny
pracy" "Dni o godziny pracy personelu Konsultanta zostanąustalone w oparciu o
obowiązujące prawo. Konsultant powinien tak zorganizowaćpracęswojego personelu (dni i
godziny), aby uwzględnićczas pracy Wykonawców Robót w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z obowiązującego
prawa, jak i kontraktów. Koordynator kontraktów będzie każdorazowo decydował o liczbie dni
i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi. "
Protestujący wskazał, iżumowa zawarta na skutek niniejszego postępowania
rozliczana będzie za faktycznie przepracowane "dniówki". Niemniej jednak na gruncie
przywołanych powyżej zapisów wykonawcy nie mogąustalićczy dniówka to jest 5, 8 czy 24
godziny. Wobec tego zamawiający poprzez taki nieprecyzyjny zapis uniemożliwia
wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny ich ofert. Wykonawcy nie wiedząjaka jest wspólna
podstawa do zakwalifikowania dniówki. Wg kodeksu pracy powinno to byćstandardowo 8
godzin i niektórzy wykonawcy tak będąkwalifikowaćdniówkę, inni natomiast będą
wypowiadaćswojemu personelowi umowy o pracęi zatrudniaćich na umowęzlecenie po to
by dopuścić24 godzinny dzieńpracy specjalisty. Dodatkowo zamawiający zastrzegł dla
siebie arbitralne decydowanie o liczbie przepracowanych przez specjalistów godzin.
Postępowanie Zamawiającego narusza, w ocenie protestującego, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem poprzez takie nieprecyzyjne zapisy wprowadza
różne podstawy do dokonania wyceny ich ofert. Z kolei jednostronne prawo zamawiającego
do władczego określenia zakresu dniówki na etapie realizacji umowy (bez uwzględnienia
jakichśwcześniejszych założeń) stanowi naruszenie granic zawierania umów określonych
wart. 353¹ k.c., tj. zasad współżycia społecznego. Ponadto stanowi naruszenie art. 354 k.c.
określającego, iżwierzyciel (zamawiający) powinien współdziałaćprzy wykonaniu
zamówienia zgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Protestujący zażądał doprecyzowania pojęcia "dniówka" oraz usunięcie z art. 16
Warunków Ogólnych Umowy zapisu, iż"Koordynator kontraktów będzie każdorazowo
decydował o liczbie dni i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach
realizacji usługi.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, iżokreślając warunki udziału w postępowaniu kierował sięznajomościąstanowiska
doktryny i orzecznictwa z zakresu zamówieńpublicznych, w szczególności wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 9 stycznia 2007r. (Sygn. akt: XIX Ga 581/06), gdzie
stwierdzono, iż"Zamawiający jest zobowiązany zachowaćszczególnądbałośćo wybór
kontrahenta w drodze zamówienia publicznego, a wymagania mu stawiane powinny określać
poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie umowy. Realizacja
tego obowiązku następuje między innymi w drodze przedstawienia wykazu, o jakim mowa w
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mająbyćskładane, które wprost wskazuje,że dotychczas wykonane usługi
mająodpowiadaćusługom objętym zamówieniem zarówno co do rodzaju, jak i wartości. Nie
oznacza to jednak, iżw każdym przypadku określenie wartości dotychczas wykonanych
usług nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku ustalenia jej przez
zamawiającego na zaporowym poziomie naruszono by regułęwprowadzonąw art. 22 ust. 2
ustawy Pzp, a także w art. 7 ustawy szczególnie w sytuacji, gdy wymóg ten spełniałby tylko
jeden wykonawca.
Postępowanie, którego dotyczy protest, toczy sięw celu wyłonienia wykonawcy usługi
-zarządzania i nadzoru Inwestorskiego nad budowąodcinka autostrady A-4 Węzeł Szarów -
Węzeł Krzyżo długości ok. 57km. Bezspornym jest, iżrealizacja tego zamówienia, wymaga
od wykonawcy posiadania szczególnych właściwości, przede wszystkim wysokiego poziomu
doświadczenia, zarówno w zakresie technicznym jak i organizacyjnym oraz wysoko
wykwalifikowanej kadry. Jednakże nie można pominąćfaktu, iżtak duże zamówienia,
zrealizowane w ciągu ostatnich trzech lat, zarówno w swoim kraju jak i w skali Unii
europejskiej nie sączęste. Tym samym spełnienie zadania protestującego poprzez
postawienie warunków udziału w postępowaniu tożsamych z przedmiotem zamówienia
niepotrzebnie ograniczyłoby dostęp wykwalifikowanym wykonawcom zdolnym wykonaćtę
usługę.
W przedmiotowym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenie zamawiający określił w sposób następujący: „Wykonawca musi wykazać, ze
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (jako wykonawca lub podwykonawca), co
najmniej jednąusługępolegającąna nadzorowaniu kontraktu, obejmującego budowęlub
przebudowędrogi/ulicy klasy A, S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż100 mln
PLN. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie co najmniej do wystawieniaświadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót".
Zamawiający celowo dopuścił doświadczenie obejmujące nadzór nad budowąlub
przebudowądrogi/ulicy klasy S lub GP. Jest toświadome obniżenie poziomu warunku w
stosunku do przedmiotu zamówienia i zostało dokonane w celu dopuszczenia do udziału w
postępowaniu większego kręgu wykonawców. Niemniej jednak tak określony warunek
odpowiada charakterowi i złożoności przedmiotowej usługi.
Zamawiający zwrócił uwagę,że przedmiotem zamówienia jest nadzór nad budową.
drogi o klasie A - najwyższej z klas określonych rozporządzeniem Ministra Transportu I
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich usytuowanie. Bezspornym jest,że istniejąróżnice
pomiędzy poszczególnymi klasami dróg, jednak realizacja dróg o klasach A,S I GP mieści
sięw kategorii porównywalnych.
Wymagania w przypadku autostrad sąwiększe, ale ich realizacja odbywa sięw
oparciu o te same normy techniczne i przy zastosowaniu tych samych technologii
wykonania, co realizacja dróg klasy GP I S. Tym samym stopieńtrudności w przypadku
usługi nadzoru nad budowąautostrady jak i sposób wykonywania usługi nie odbiega
znacząco od pełnienia nadzoru nad realizacjądrogi klasy S czy GP. Postawienie podobnego
warunku w przetargu na budowęprzedmiotowej autostrady spowodowała protest zżądaniem
dopuszczenia doświadczenie równieżna drogach klasy G.
Podobnie, uwzględniając fakt, iżwartośćszacunkowa robót będących przedmiotem
nadzoru jest bardzo wysoka, warunek posiadania niezbędnego doświadczenia odnoszący
siędo wartości nadzorowanych kontraktów został ustalony na poziomie znacznie niższym.
Intencjązamawiającego było umożliwienie ubiegania sięo zamówienie równieżtym
wykonawcom, którzy wprawdzie nie realizowali jeszcze usługi nadzorowania nad robotami
budowlanymi o porównywalnej wartości, niemniej wykonywali usługi związane z nadzorem
kontraktów obejmujących budowęalbo przebudowędróg o wysokiej klasie i o wysokiej
wartości, których należyte wykonanie w sposób przekonujący wykazałoby spełnienie ogólnej
normy art. 22 ust. 1 pkt 2, czyli posiadanie przez danego wykonawcęwiedzy I doświadczenia
niezbędnego do wykonania przedmiotowego umówienia. Należy zwrócićuwagę,że budowa
drogi jest procesem powtarzalnym, tym samym zrealizowanie dłuższego lub krótszego
odcinka drogi wymaganej klasy różnićsiębędzie ilościowo a nie jakościowo lub
technologicznie. Tym samym doświadczenie w wykonaniu nadzoru nad inwestycją
porównywalnąpod względem technicznym o wartości 100 milionów PLN jest wystarczające
dla zapewnienia sprawnego nadzoru nad przedmiotowąinwestycją. Zamawiający podkreślił,że analogiczny warunek postawił w roku 2006 w postępowaniu na pełnienie nadzoru
Inwestorskiego nad pokrewnym zadaniem: Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka -
Węzeł Szarów. Równieżwarunki odnoszące siędo potencjału kadrowego zostały ustalone
na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonanie umówienia, przy uwzględnieniu
zakresu obowiązków poszczególnych osób. Zamawiający przy ich ustalaniu brał pod uwagę,że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane na trzech oddzielnych kontraktach, które
będą, nadzorowane przez trzy samodzielne zespoły. Zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający
wymaga podania w ofercie jedynie kluczowych ekspertów, którzy będąodgrywaćzasadniczą
rolęw realizacji kontraktów, Niezasadnym byłobyżądanie wskazania w ofercie z nazwiska
kilkudziesięciu osób do pełnienia wszystkich funkcji technicznych, tym bardziej,że
niejednokrotnie nie będąone uczestniczyćw całym procesie realizacji. Dodatkowo, z
doświadczenia zamawiającego wynika, teżżądanie dużej liczby osób na etapie składania
ofert kończy sięzmianąwiększości z nich tużpo podpisaniu umowy. Jest to związane z
faktem, Iżod złożenia ofert do podpisania umowy upływa zwykle kilka miesięcy I
wykwalifikowani pracownicy sąangażowani na innych kontraktach.
Z uwagi na powyższe zamawiający wymogi odnośnie kwalifikacji innych ekspertów
zawarł w opisie przedmiotu zamówienia I osoby te przed przystąpieniem do pracy będą
akceptowane przez Koordynatora Kontraktu lub właściwego Kierownika Projektu.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechaniażądania odpowiednich uprawnieńod osób
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienie, zamawiający nie uznał tych
dokumentów za niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający zapisał w
SIWZ,że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z
dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, które określa rodzaj i zakres uprawnień
wymaganych od Inspektorów nadzoru. W Opisie przedmiotu zamówienie zamawiający
szczegółowo określił ekspertów, jakich będzie wymagał dla realizacji zamówienia oraz
niezbędne kwalifikacje jakimi winni sięwykazać. Mając powyższe na względzie, na etapie
składania ofert wystarczające jest oświadczenie wykonawcy, w którym potwierdza,że
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W ocenie zamawiającego postawione warunki odnoszące sięzarówno do potencjału
kadrowego oraz jak i doświadczenia wykonawcy, sązwiązane z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalne do jego zakresu oraz dająpewność,że podmioty dopuszczone do udziału w
postępowaniu zagwarantująprawidłowe wykonanie umowy. Istotnym jest,że wżaden
sposób nie naruszająone Interesu prawnego protestującego w uzyskaniu zamówienia.
Jedynym interesem protestującego jest ograniczenie konkurencji tak, aby zwiększyćswoje
szanse na uzyskanie tego zamówienie, co nie jest dopuszczalne wświetle art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Celem wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego winno byćprzygotowanie zgodnej z SIWZ i korzystnej oferty a nie dążenie do
eliminacji konkurentów, przezżądanie zawyżenia warunków udziału w postępowaniu.
Przytoczone w proteście liczne cytaty z wyroków KIO sączęsto wyrwane z kontekstu, a
zarzuty dotyczągłównie warunków udziału w postępowaniu zawyżonych w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub postawionych w sposób zbyt ogólnikowy.
Protestujący zarzuca równieżnaruszenie art. 1 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 353¹ i art. 354 Kodeksu cywilnego poprzez nieprecyzyjne zapisy SIWZ, w
szczególności zapisy pkt 9.1.1. Instrukcji dla Wykonawców oraz art. 16 Warunków Ogólnych
Umowy (WOU).
Kształtując zapisy WOU zamawiający nie naruszył przepisów Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z jego zapisami swoboda zawierania umów jest ograniczona tak, aby treśći cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W ocenie zamawiającego zapis art. 15 WOU wżadnym stopniu nie sprzeciwia
sięwłaściwości stosunku oraz nie narusza jednego przepisu ustawowego ani nie przeczyżadnej z zasad współżycia społecznego. Planowana umowa, której dotyczy niniejszy
przetarg, ma zapewnićsprawne zarządzanie i skuteczny nadzór inwestorski nad budową,
autostrady A-4. Inwestycja ta ma duże znaczenie gospodarcze i społeczne dla regionu i
całego kraju. W związku z tym w złożeniach kontraktu na roboty budowlane przyjęto,że w
pewnych okolicznościach w razie konieczności roboty budowlane mogąbyćprowadzone
przez całądobę. Trudno więc oczekiwać, aby wykonawca zapewnił skuteczny i staranny
nadzór, jeśli nie dysponuje specjalistami mogącymi pełnićswoje obowiązki w czasie robót
budowlanych, zwłaszcza, jeżeli roboty te będą, prowadzone przez więcej niż8 godzin
dziennie.
Natura planowanego kontraktu budowlanego powoduje,że może staćsiękonieczna
praca zespołów nadzoru inwestorskiego przez całądobę. Taki wysiłek może byćrzecz jasna
podjęty tylko wtedy, kiedy będzie to niezbędne ze względu na kwestie technologiczne oraz
na terminowośćzakończenia budowy.
Podobnie w ocenie zamawiającego bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 354
k.c, Przepis ten narzucił bowiem sposób wykonania zobowiązania przez Dłużnika i
Wierzyciela. Hipoteza przepisu odnosi siędo sytuacji, kiedy między stronami doszło jużdo
zawarcia zobowiązania a dyspozycja wyznacza dyrektywy postępowania dłużnika i
wierzyciele w toku jego wykonania. Zważywszy na to nie sposób zgodzićsięz zarzutem,że
tak skonstruowany przepis zawarty w specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego, podczas gdy stosunek regulowany
przez WOU nie został jeszcze zawarty.
Zamawiający zauważył,że w proteście Wykonawca, powołuje sięna klauzulę
generalnązasadęwspółżycia społecznego, ale nie był w stanie wskazać, jakączy jakie w
szczególności zasady zostały przez zamawiającego naruszone. W związku z tym
postawione na tej podstawie zarzuty nie mogązasługiwaćna uwzględnienie
Określenia zawarte w pkt 9.1.1. IDW dotyczy (zgodnie z tytułem całego pkt. 9) „Opisu
sposobu obliczenia ceny oferty". W takim zakresie należy je rozpatrywać. Przyjęta we
wspomnianym punkcie definicja pojęcia „dniówka" służy ujednoliceniu założeńdo wyceny.
Jest to zakładana przez zamawiającego pracochłonnośćzadańnałożonych na
poszczególnych specjalistów zatrudnianych przez wykonawcę. Gdyby zamawiający na
potrzeby przygotowania ofert nie przyjął jednolitej definicji tego pojęcia, wówczas
skutkowałoby to dowolnością, przyjmowanych przez wykonawców założeńi w związku z tym
nieporównywalnościązłożonych ofert.
Zastosowana definicja „dniówki" („jedna doba, w ciągu której poszczególni
pracownicy wykonawcy wykonująprace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą
starannościąbez względu na liczbęgodzin przepracowanych w tym czasie") ma również
ułatwićrozliczanie umowy z wykonawcą, które będzie dokonywane zgodnie z Warunkami
Ogólnymi Umowy (w szczególności z art. 22 "Płatności oraz odsetki od płatności zaległych")
oraz z Opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności pkt 3.1. „Personel").
Od pojęcia "dniówki" przyjętego w IDW na potrzeby sporządzenie wyceny w oparciu o
Formularz Cenowy należy rozróżnićregulacjędotyczącączasu pracy personelu wykonawcy
w trakcie realizacji umowy na zarządzanie i nadzór kontraktami na roboty budowlane.
Regulowany jest on nie tylko przez art. 16 WOU, ale równieżprzez szczegółowe Informacje
zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia (Tom XII SIWZ) oraz w załącznikach do niego
(m.in. w załącznikach do ofert - ustanawiających normalne dni i godziny pracy wykonawcy
robót budowlanych w Warunkach Ogólnych oraz w Warunkach szczególnych Kontraktów na
wykonanie robót budowlanych). Nie można więc kwestionowaćtreści art. 16 WOU bez
odniesienie siędo innych elementów SIWZ.
W szczególności z załącznikach do ofert na wykonanie robót budowlanych (załącznik
nr 7 do Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia) ustala normalne dni i godziny pracy
Wykonawcy robót budowlanych: „od poniedziałku do soboty, w godzinach 6.00-22.00”.
Natomiast pracępoza normalnymi godzinami reguluje klauzula 6.5 Warunków Ogólnych na
wykonanie robót budowlanych: "śadna praca nie będzie prowadzona na Placu Budowy w
dniach lokalnie uznanych ze dni wolne od pracy, ani poza normalnymi godzinami pracy
podanymi w załączniku do Oferty, chybaże: (a) inaczej jest podane w Kontrakcie, (b)
'Inżynier daje zgodę, lub (c) praca jest nieunikniona lub konieczna dla ochronyżycia lub
własności lub dla bezpieczeństwa robót, w którym to przypadku Wykonawca natychmiast
poinformuje Inżyniera”.
Mając wiedzęopartąna treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zamawiający nie zgadza sięz wątpliwościami protestującego dotyczącymi faktycznego
czasu pracy specjalistów. Zwłaszcza,że wświetle pkt 3.1. Opisu przedmiotu zamówienia
"przewidywany harmonogram pracy osób" ma zostaćstworzony dopiero 1 miesiąc po
podpisaniu umowy na zarządzanie i nadzór nad kontraktami budowlanymi i będzie on musiał
uwzględniaćprzede wszystkim ustalenia harmonogramów rzeczowo-finansowych robót
budowlanych, bez których nie sposób z góry ustalićwymaganej w trakcie realizacji budowy
obsady zespołów nadzoru. Należy bowiem pamiętać,że umowa na zarządzanie i nadzór nad
kontraktami budowlanymi ma charakter wtórny w stosunku do samego kontraktu na roboty
budowlane. Biorąc to pod uwagę, każdy zapis ustalający z góry rozkład pracy zespołów
nadzoru, nie przewidujący możliwości jego modyfikacji w zależności od potrzeb
napotykanych na piecu budowy, byłby rozwiązaniem nieracjonalnym i wprowadzającym
ryzyko nienależytego pełnienia obowiązków związanych z zarządzaniem i nadzorem
Inwestorskim nad prowadzonymi robotami.
Zapis ostatniego oddania art. 16 umożliwiający Koordynatorowi kontraktów podjęcie
decyzji dotyczących liczby dni i czasu pracy personelu wykonawcy na poszczególnych
etapach realizacji usługi ma wyłącznie na celu zapewnienie w pełni racjonalnego I
adekwatnego do tempa i charakteru prowadzonych robót budowniczych zaangażowania
personelu nadzoru. Ponadto zamawiający, który będzie jednocześnie stronąkontraktu na
roboty budowlane, nie będzie miał możliwości arbitralnego i niezgodnego z wymaganiami
budowy regulowania czasu pracy, choćby ze względu na wykazane powyższe regulacje
dotyczące czasu pracy wykonawcy robót budowlanych.
W dniu 14 września 2009 roku wykonawca JACOBS POLSKA Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania skutecznie przystąpili
wykonawcy Konsorcjum TPF Planege-Consultores de Engenharia e Gestao S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 (po stronie odwołującego się) oraz
MP-MOSTY Sp.z o.o., 30-709 Kraków, ul. Stoczniowców 3 i MBI - Małopolskie Biuro
Inwestycyjne Sp. z o.o., 31-543 Kraków, ul. Francesco Nullo 8/5 (po stronie zamawiającego).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie wykonania co
najmniej 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego budowęlub
przebudowędrogi/ulicy klasy A, S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż100 mln
PLN, Izba uznała, iżzarzut ten jest niezasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iżto do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawićwykonawcom, aby przekonaćsię, czy będąoni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumiećjako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisaćwykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjśćpoza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy lub usługi te zostały wykonane
należycie.
Izba nie zgadza się, iżtylko wykonywanie przez wykonawcęnadzoru nad budową
dróg klasy Aświadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W
szczególności nie sposób przyjąć, iżusługa polegająca na nadzorowaniu budowy drogi tylko
wówczas odpowiada rodzajem innej usłudze nadzoru budowy drogi, gdy drogi te sądrogami
o jednakowej kategorii bądźteżjednakowej klasy. Ustawa z dnia 21 marca 1985 roku o
drogach publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 19, poz. 115 ze zm.) zawiera co prawda podział
dróg publicznych na określone kategorie, jednak podział ten podyktowany jest określonymi
funkcjami tych dróg w sieci drogowej. Podobnie – przepisy rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43,
poz. 430) w § 4 wprowadza klasy dróg, przy czym wprowadzenie tego podziału ma na celu
określenie wymagańtechnicznych i użytkowych dróg publicznych. Samo pojęcie „rodzaj” w
ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy i ustalanie poszczególnych rodzajów usług na
podstawie kategorii dróg i ich klas byłoby nieuprawnione.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do usług polegających na nadzorze
budowy drogi publicznej kategorii A. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red.
S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś
(ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i
charakterem etc.), a nie li tylko usług tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Mając na uwadze powyższe można przyjąć, iżusługa odpowiadająca rodzajem
przedmiotowi niniejszego zamówienia to usługa nadzoru nad budowądrogi publicznej w
rozumieniu art. 1 ustawy o drogach publicznych. Stanowisko takie nie przeczy oczywiście
temu, iżdrogi publiczne poszczególnych kategorii i klas różniąsięmiędzy sobą, w związku z
czym zarówno ich budowa, jak i nadzór nad budowąnie będątożsame, niemniej jednak
podział na kategorie i klasy nie stanowi o różnorodności rodzajów robót czy usług.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku adekwatności w zakresie wartości
nadzorowanych robót Izba uznała, iżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W szczególności Izba – analogicznie jak w przypadku zarzutu dotyczącego rodzaju
wykonywanych robót – zwraca uwagę, iżto zamawiający, wykorzystując swąwiedzęi
doświadczenie, ustala warunki udziału w postępowaniu w sposób, jaki daje gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien je ustalićw zakresie
minimalnym i opartym na obiektywnych kryteriach, związanym z przedmiotem zamówienia,
tak by uczestnikiem postępowania mógł staćsiękażdy wykonawca zdolny do realizacji
umowy.
W ocenie zamawiającego warunki te spełnia wykonawca, który wykaże się
wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego
budowęlub przebudowędrogi/ulicy (…) o wartości netto nie mniejszej niż100 mln zł.
Uzasadniając swe stanowisko zamawiający stwierdził, iżwykonanie drogi jest procesem
powtarzalnym i zrealizowanie dłuższego lub krótszego odcinka drogi wymaganej klasy różnić
siębędzie ilościowo, a nie jakościowo lub technologicznie.
Analizując podniesiony zarzut Izba zwraca uwagę, iżprzepis § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (…) wskazuje, iżzamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych usług odpowiadających wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Z cytowanego przepisu wynika, iżznaczenie ma nie wartośćroboty budowlanej
polegającej na budowie drogi, ale wartośćusług nadzoru nad budowądrogi publicznej.
Postawiony w niniejszym postępowaniu warunek uczestnictwa wskazywał jednakże na
koniecznośćwykazania siędoświadczeniem w nadzorowaniu robót budowlanych, przy czym
istotne znaczenie miała tu wartośćnadzorowanych robót, czyli wartośćbudowanej drogi, nie
zaśwartośćusług nadzoru.
Nie można tu zgodzićsięz odwołującym się, iżokolicznośćta nie ma znaczenia,
gdyżwartośćnadzoru na ogół stanowi 3-4% wartości nadzorowanych robót, więc wartość
robót ma decydujące znaczenie. W szczególności zauważyćnależy,żeżaden przepis prawa
nie stawia wymogu, by wartośćnadzoru nad robotami budowlanymi stanowiła określony
ułamek od wartości tychże robót, a poza tym w ostatnim okresie zauważyćmożna tendencję
wykonawców do obniżania wynagrodzenia za usługi nadzoru, które nierzadko kształtuje się
na poziomie 1%. Tym samym wartośćnadzorowanych robót budowlanych nie może
stanowićpunktu odniesienia do oceny, czy wykonawca wykonywał usługęnadzoru
odpowiadającąwartościąprzedmiotowi niniejszego zamówienia. Niemniej jednak
podniesiony zarzut dotyczył wyłącznie wartości nadzorowanych robót budowlanych, Izba zaś
obowiązana jest orzekaćtylko w zakresie podniesionych zarzutów, w związku z czym zarzut
nie został uwzględniony.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego wykazania sięprzez wykonawców
wykonaniem tylko jednej usługi, Izba stwierdza, iżodwołujący sięograniczył sięjedynie do
stwierdzenia, iżwykonawca winien wykazaćsiędoświadczeniem jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem czy też
próbą. Odwołujący sięwżaden sposób nie wykazał,że wykonanie jednej usługi nie daje
wykonawcy stosownego doświadczenia, a dopiero dwie usługi stanowiąo praktyce
gwarantującej właściwe wykonanie zamówienia. Izba zwraca tu uwagę, iżzgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu zawartąw art. 6 Kodeksu cywilnego, odwołujący sięwinien
udowodnićprezentowane stanowisko za pomocąwskazywanych dowodów. Stwierdzenia
odwołującego sięnie zostały tu poparteżadnymi dowodami, wobec tego Izba uznała zarzut
za nieuzasadniony.
Analogiczne zarzuty odwołującego siędotyczyły braku wymogu stosownego
doświadczenia Inżyniera Koordynatora, Inżyniera Rezydenta oraz Zastępców Rezydenta ds.
drogowych i ds. obiektów inżynierskich.
Zamawiający wymagał, by Inżynier Koordynator miał doświadczenie w zarządzaniu
co najmniej jednym kontraktem w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości co najmniej
100 mln PLN, Inżynier Rezydent ma miećdoświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym
kontraktem o wartości netto co najmniej 60 mln zł, zaśZastępcy Inżyniera Rezydenta ds.
drogowych i ds. obiektów inżynierskich mająmiećdoświadczenie w nadzorowaniu dróg
minimum klasy GP.
W ocenie odwołującego sięwymogi powyższe sąnieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, w związku z czym zażądał ich zmiany poprzez ich dostosowanie do warunków
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z cytowanym jużart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zaśw myśl § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, zamawiającyżąda od wykonawców
wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca nie ustanowiłściśle sprecyzowanych
wymogów dotyczących kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia osób zaangażowanych
przy realizacji zamówienia, pozostawiając je uznaniu zamawiającego, który kształtuje je na
poziomie minimalnym. Wskazuje na to art. 44 ust. 2 zd. 1 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31
marca 2004 roku w sprawie koordynacji udzielania procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym instytucje zamawiające
mogążądaćod kandydatów i oferentów spełnienia wymagańdotyczących minimalnych
zdolności zgodnie z art. 47 i 48.
W
przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
ustalił
wymogi
dotyczące
doświadczenia Inżyniera Koordynatora, Inżyniera Rezydenta oraz Zastępców Inżyniera
Rezydenta ds. drogowych i ds. obiektów inżynierskich, na minimalnym poziomie, jaki uznał
za wystarczający, by zagwarantowaćwłaściwe wykonanie zamówienia. Odwołujący się
zakwestionował te wymogi podnosząc, iżsąone nieadekwatne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale stanowiska swojego nie poparłżadnymi dowodami, mogącymi
prezentowane stanowisko uzasadnić. W ocenie Izby nie jest dowodem powołanie sięna inne
postępowanie przetargowe o analogicznym przedmiocie zamówienia, gdzie wymogi te są
ustalone na wyższym pułapie.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła wskazanych wyżej zarzutów.
W ocenie Izby równieżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców (…) polegającego na zaniechaniu
postawienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec inspektorów nadzoru ds.
drogowych, inspektorów drogowych ds. obiektów inżynierskich, inspektorów nadzoru robót
ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod.-
kan, inspektorów nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, inspektorów nadzoru
robót telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał przedstawienia wykazu osób
biorących udział w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów stwierdzających,że osoby te
posiadająwymagane uprawnienia w stosunku do kluczowych ekspertów, którzy będą
odgrywaćzasadnicząrolęw realizacji kontraktów.
W ocenie Izby zamawiający uczynił zadośćprzepisom ustawy Pzp oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)żądając wykazu i przedstawienia
uprawnieńdotyczących jedynie kluczowych ekspertów Ponadto przy tak złożonym oraz
skomplikowanym przedsięwzięciużądanie przedstawienia wykazu wszystkich osób
uczestniczących w jego realizacji wraz z ich uprawnieniami byłoby nadmiernie utrudnione.
Osób tych jest bowiem kilkadziesiąt, a ponadto nie uczestnicząone w całym procesie
realizacji inwestycji.
Wobec stwierdzenia braku naruszenia przepisów ustawy Pzp, równieżzarzut
naruszenia art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z art. 353¹ i 354 Kodeksu cywilnego polegającego na niedoprecyzowaniu pojęcia
„dniówka” oraz dopuszczeniu możliwości decydowania przez koordynatora kontraktów o
liczbie dni i pracy personelu konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi.
W ocenie Izby pojęcie „dniówka” jest sprecyzowane w sposób wyczerpujący.
Zamawiający wskazał bowiem,że użyte w Formularzu cenowym pojęcie „dniówka” oznacza
jednądobę, w ciągu której poszczególni pracownicy wykonawcy wykonająprace niezbędne
do realizacji zamówienia z należytąstarannościąbez względu na liczbęgodzin
przepracowanych w tym czasie.
Realizacja kontraktu na roboty budowlane polega równieżna tym, iżw razie
konieczności roboty te mogąbyćprowadzone przez całądobę. Umowa na zarządzanie
kontraktem ma natomiast charakter wtórny wobec kontraktu na roboty budowlane i siłą
rzeczy musi byćdo niej dostosowana. Zamawiający ma prawo sformułowaćwarunki
wykonywania umowy na zarządzanie kontraktem w sposób adekwatny do realizacji umowy
głównej, z uwzględnieniem zmiennej ilości godzin pracy w ciągu doby, wykonawcy zaś
musząskalkulowaćcenęoferty biorąc pod uwagęspecyfikękontraktu na roboty budowlane.
Nie do pomyślenia jest bowiem sytuacja, w której warunki realizacji obu umów (nadzoru oraz
robót budowlanych) nie sąwzględem siebie kompatybilne, jeśli chodzi o godziny pracy.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przepisów art. 353¹ oraz art. 354 K.c.
polegającego na zastrzeżeniu prawa zamawiającego do jednostronnego określenia zakresu
dniówki na etapie realizacji umowy. W ocenie Izby tak sformułowane zastrzeżenie nieświadczy wżaden sposób o naruszeniu określonego w art. 353¹ K.c. ograniczenia treści
umowy z uwagi na zasady współżycia społecznego, jak to podnosi odwołujący się.
Zamawiający ma prawo oczekiwaćsprawnego zarządzania i skutecznego nadzoru
inwestorskiego nad budowąautostrady i w tym celu precyzuje warunki realizacji kontraktu na
poziomie gwarantującym właściwe jego wykonanie. Wyższe wymagania zamawiającego
względem wykonawcy realizującego kontrakt wżaden sposób nie stanowiąo naruszeniu
reguł moralnych, a takimi sązasady współżycia społecznego.
Nietrafiony jest równieżzarzut naruszenia art. 354 K.c. Przepis ten dotyczy bowiem
etapu wykonywania zobowiązania i nie może miećzastosowania w sytuacji, gdy do zawarcia
umowy jeszcze nie doszło.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626 Warszawa, Al.
Niepodległości 58 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz JACOBS POLSKA Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
31-542 Kraków, ul. Mogilska 25 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na Zarządzanie i nadzór inwestorski nad budowąautostrady A4 odcinek Węzeł
Szarów -Węzeł Krzyżod km 455+900 do km 512+800.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 27 sierpnia 2009 roku wykonawca Jacobs Polska Sp. z o.o., 02-626
Warszawa, Al. Niepodległości 58, wniósł protest na czynnośćprzygotowania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), wnosząc o uwzględnienie protestu i opracowanie
SIWZ nie zawierającej wskazanych poniżej wad.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
2) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
3) § 1 ust. 2 pkt 2, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (Dz.
U. nr 87, poz. 605 ze zm.) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
5) art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249,
poz. 2104);
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. i art. 354 k.c.
poprzez zaniechanie postawienia warunków udziału w postępowaniu w sposób zgodny z
przywołanymi przepisami oraz poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
gwarantujący terminowej realizacji zamówienia oraz celowego wydatkowaniaśrodków
publicznych.
Protestujący podniósł, iż: art. 36 ust. 1 pkt 5ustawy Pzp oraz art. 41 pkt 7 stanowią
odpowiednio, iżw siwz i ogłoszeniu o zamówieniu musi znajdowaćsięopis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Równocześnie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga by o zamówienie publiczne ubiegały
siępodmioty, które posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający zgodnie z:
a)
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…) możeżądaćod wykonawców wykazu wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia; a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartościądostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie;
b)
§ 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…), możeżądaćod wykonawców wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności;
c)
§ 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający
od
wykonawców(…)
możeżądać
od
wykonawców
dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień."
Protestujący przywołał art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiającyżąda
od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartośćzamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił warunek:
1. w zakresie doświadczenia wykonawcy (rozdział 1 pkt. 6.2.3. IDW) -wykazaniem się
wykonania co najmniej 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego
budowęlub przebudowędrogi/ulicy klasy A,S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż
100 mln PLN" . W ocenie protestującego niniejszy warunek jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia w następujących płaszczyznach:
a) przedmiotem zamówienia jest nadzorowanie robót o wartości przeszło 3,3 miliarda złotych
podczas gdy zamawiający stawia warunek na poziomie 100 mln złotych. Zatem pozwala na
udział w postępowaniu wykonawcy, który legitymuje sięnadzorowaniem kontraktu na
poziomie 3% prac objętych nadzorem w niniejszym zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 23.09.2008 r., sygn. KIO/UZP 953/08 - doświadczenia na poziomie wartości 3 % robót
objętych nadzorem w niniejszym zamówieniu nie można uznaćza doświadczenie
odpowiadające przedmiotowi zamówienia;
b) przedmiotem zamówienia jest nadzorowanie budowy drogi klasy A, podczas gdy
zamawiający dopuszcza doświadczenie z nadzorowania dróg klasy S i. GP a więc
wykonywanych zgodnie z rozporządzeniami przywołanymi w punkcie II uzasadnienia, w
innych i mniej rygorystycznych niżdrogi klasy A wymaganiach technologicznych. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 21.04.2009 r., sygn. KIO/UZP 434/09 wymagane doświadczenie nie
odpowiada charakterowi i złożoności przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 18.02.2008 r., sygn. KIO/UZP 78/08 warunek ten nie koreluje z przedmiotem
zamówienia. Równocześnie zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.02.2009 r., sygn. KIO/UZP
169/09 doświadczenie nabyte przy nadzorze dróg klasy S czy GP jest innym
doświadczeniem niżdoświadczenie nabyte przy nadzorze dróg klasy A;
c) Zamawiający postawił wymóg legitymowania sięwykonaniem tylko jednej usługi. Tym
samym wświetle wyroku KIO z dnia 14.01.2008 r., sygn. KIO/UZP 62/07 nie dopełnił
obowiązku wymagania od wykonawców wykazania siędoświadczeniem jako pewną
umiejętnościązdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym
eksperymentem czy teżpróbą.
Reasumując w zakresie doświadczenia wykonawcy zamawiający poprzez
postawienie warunku nie odnoszącego siędo przedmiotu zamówienia, do jego rozmiaru,
wielkości technologicznych warunków wykonania naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawców (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do wykonania
co najmniej dwóch usług nadzoru dróg klasy A, każda o wartości zbliżonej do wartości
szacunkowej niniejszego zamówienia, natomiast wartośćnadzorowanych kontraktów
miałaby byćzbliżona do sumy wartości kontraktów budowlanych objętych niniejszym
zamówieniem, tj. 3,3 mld zł.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na
dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8
Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)"
(ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy
usługi polegającej na nadzorowaniu budowy lub przebudowy drogi klasy minimum GP o
wartości co najmniej 200.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu, mimo iżwartość
nadzorowanych prac jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi
jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący wartości
nadzorowanych robót jest dwukrotnie wyższy niżw oprotestowywanym zamówieniu.
Zamawiający zatem potrafi w niektórych postępowaniach przestrzegaćzasad ustawy Pzp, a
wykonawcy nie mogąsięzgodzićz takim selektywnym ich stosowaniem.
2. w zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagańdotyczących
Inżyniera Koordynatora. zamawiający wymaga by Inżynier Koordynator miał doświadczenie
w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem w zakresie inżynierii komunikacyjnej o
wartości netto co najmniej 100 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Koordynator będzie zarządzał nadzorem nad
robotami w zakresie budowy drogi klasy A o wartości 3,3 mld zł. Postawiony warunek
dotyczący inżynierii komunikacyjnej i wartości 100 mln zł jest nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia.
Reasumując zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego siędo
przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5
rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania
doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do
doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do sumy wartości
kontraktów budowlanych objętych niniejszym zamówieniem, tj. 3,3 mld zł.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym
prowadzonym przez zamawiającego (Oddział Wrocław) na pełnienie funkcji inżyniera na
dwóch Kontraktach na Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap I -Wrocław (węzeł Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8
Wrocław -Psie Pole -Syców etap II -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)"
(ogłoszenie w DUUE z dnia 19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy
zapewnienia Inżyniera Kontraktu posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w
budowie lub przebudowie drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 200.000.000 zł.
Zatem w tym postępowaniu, mimo iżwartośćnadzorowanych prac jest mniejsza niżw
oprotestowywanym postępowaniu oraz klasa drogi jest mniejsza niżw oprotestowywanym
postępowaniu to warunek dotyczący tego członka personelu jest dwukrotnie wyższy niżw
oprotestowywanym zamówieniu.
3. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagań
dotyczących Inżyniera Rezydenta zamawiający wymaga by Inżynier Rezydent miał
doświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym kontraktem - bez dookreślenia w jakim
zakresie o wartości netto co najmniej 60 mln PLN. Powyższy warunek jest nieadekwatny do
przedmiotu zamówienia. W praktyce Inżynier Rezydent będzie zarządzał nadzorem nad
jednąz trzech robót budowlanych ośredniej wartości 1,1 mld zł. Postawiony warunek
dotyczący doświadczenia w nadzorowaniu jakiegokolwiek kontraktu o wartości 60 mln zł jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
W ocenie protestującego zamawiający poprzez postawienie warunku nie
odnoszącego siędo przedmiotu zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz §
1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, w sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie
wymagania doświadczenia adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez
odniesienie do doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A o wartości zbliżonej do wartości
nadzorowanego kontraktu budowlanego objętego niniejszym zamówieniem, tj. około 1 mld zł.
Dodatkowo wskazał, iżw równoległym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez
Zamawiającego (Oddział Wrocław) napełnienie funkcji inżyniera na dwóch Kontraktach na
Roboty Budowlane: "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców etap I -Wrocław (węzeł
Pawłowice) -Oleśnica (węzeł Dąbrowa)" oraz "Budowa drogi S-8 Wrocław -Psie Pole -Syców
etap \I -Oleśnica (węzeł Cieśle) -Syców (węzeł Syców Wschód)" (ogłoszenie w DUUE z dnia
19.08.2009 nr 230702-2009-PL) wymaga sięod wykonawcy zapewnienia Inżyniera
Rezydenta posiadającego doświadczenie na tym stanowisku w budowie lub przebudowie
drogi klasy minimum GP o wartości co najmniej 75.000.000 zł. Zatem w tym postępowaniu,
mimo iżwartośćnadzorowanych prac jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu
oraz klasa drogi jest mniejsza niżw oprotestowywanym postępowaniu to warunek dotyczący
tego członka personelu jest znacznie wyższy niżw oprotestowywanym zamówieniu. Ponadto
sąpostawione dodatkowe wymagania dotyczące długości prac oraz obiektów mostowych.
4. W zakresie potencjału kadrowego (rozdział 1 pkt 6.2.2. IDW) i wymagańdotyczących
Zastępców Inżyniera Rezydenta ds. drogowych i ds. obiektów inżynierskich zamawiający
wymaga od tych osób doświadczenia w nadzorowaniu dróg minimum klasy GP, podczas gdy
w niniejszym zamówieniu osoby te mająnadzorowaćdrogi klasy A. Powyższy warunek jest
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający poprzez postawienie warunku nie odnoszącego siędo przedmiotu
zamówienia naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, w
sprawie rodzajów dokumentów (…) poprzez zaniechanie wymagania doświadczenia
adekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Protestujący zażądał zmiany niniejszego warunku poprzez odniesienie do
doświadczenia w nadzorowaniu dróg klasy A.
IV. Zamawiający do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z Formularzem
Cenowym wymaga poza osobami wymienionymi w rozdziale 1 pkt 6.2.2. IDW również
m.in.: inspektorów nadzoru ds. drogowych, inspektorów nadzoru ds. obiektów
inżynierskich, inspektorów nadzoru robót ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru
robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod-kan, inspektorów nadzoru robót
elektrycznych
i
elektroenergetycznych,
inspektorów
nadzoru
robót
telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych.
Protestujący podniósł, iżwskazane osoby sąde facto substratem wykonywanej usługi
zarządzania i nadzoru i powinny byćw stosunku do nich postawione warunki z art. 22 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zaniechanie postawienia warunków w stosunku do przywołanych osób
stanowi naruszenie tego przepisu oraz § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia, w sprawie
rodzajów dokumentów (…). Paragraf 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp wymaga, by zamawiającyżądał dokumentów od osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia potwierdzających wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. W niniejszym zamówieniu zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 15 oraz § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 19 listopada 2001 r. (Dz.
U. Nr 138, poz. 1554) w sprawie rodzajów obiektów budowlanych, przy których realizacji jest
wymagane ustanowienie inspektora nadzoru inwestorskiego (wydanego na podstawie art. 19
ustawy Prawo budowlane) wymagane jest posiadanie uprawnieńdla przywołanych powyżej
osób. Zaniechanie ichżądania stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1
ust. 2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…) w zw. z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Protestujący zażądał wpisania warunków w zakresie wymienionego w niniejszym
punkcie personelu oraz wymaganie od nich odpowiednich uprawnieńbudowlanych.
V. Zamawiający w punkcie 9.1.1. wskazał, iż"użyte w Formularzu cenowym
(formularz 2.2.) pojęcie "dniówka" oznacza jednądobę, w ciągu której poszczególni
pracownicy wykonawcy wykonająprace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą
starannościąbez względu na liczbęgodzin przepracowanych w tym czasie."
Równocześnie zgodnie z art. 16 Warunków Ogólnych Umowy zatytułowanym "Godziny
pracy" "Dni o godziny pracy personelu Konsultanta zostanąustalone w oparciu o
obowiązujące prawo. Konsultant powinien tak zorganizowaćpracęswojego personelu (dni i
godziny), aby uwzględnićczas pracy Wykonawców Robót w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z obowiązującego
prawa, jak i kontraktów. Koordynator kontraktów będzie każdorazowo decydował o liczbie dni
i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi. "
Protestujący wskazał, iżumowa zawarta na skutek niniejszego postępowania
rozliczana będzie za faktycznie przepracowane "dniówki". Niemniej jednak na gruncie
przywołanych powyżej zapisów wykonawcy nie mogąustalićczy dniówka to jest 5, 8 czy 24
godziny. Wobec tego zamawiający poprzez taki nieprecyzyjny zapis uniemożliwia
wykonawcom dokonanie rzetelnej wyceny ich ofert. Wykonawcy nie wiedząjaka jest wspólna
podstawa do zakwalifikowania dniówki. Wg kodeksu pracy powinno to byćstandardowo 8
godzin i niektórzy wykonawcy tak będąkwalifikowaćdniówkę, inni natomiast będą
wypowiadaćswojemu personelowi umowy o pracęi zatrudniaćich na umowęzlecenie po to
by dopuścić24 godzinny dzieńpracy specjalisty. Dodatkowo zamawiający zastrzegł dla
siebie arbitralne decydowanie o liczbie przepracowanych przez specjalistów godzin.
Postępowanie Zamawiającego narusza, w ocenie protestującego, art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz 29 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem poprzez takie nieprecyzyjne zapisy wprowadza
różne podstawy do dokonania wyceny ich ofert. Z kolei jednostronne prawo zamawiającego
do władczego określenia zakresu dniówki na etapie realizacji umowy (bez uwzględnienia
jakichśwcześniejszych założeń) stanowi naruszenie granic zawierania umów określonych
wart. 353¹ k.c., tj. zasad współżycia społecznego. Ponadto stanowi naruszenie art. 354 k.c.
określającego, iżwierzyciel (zamawiający) powinien współdziałaćprzy wykonaniu
zamówienia zgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Protestujący zażądał doprecyzowania pojęcia "dniówka" oraz usunięcie z art. 16
Warunków Ogólnych Umowy zapisu, iż"Koordynator kontraktów będzie każdorazowo
decydował o liczbie dni i czasie pracy personelu Konsultanta na poszczególnych etapach
realizacji usługi.
Pismem z dnia 4 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał, iżokreślając warunki udziału w postępowaniu kierował sięznajomościąstanowiska
doktryny i orzecznictwa z zakresu zamówieńpublicznych, w szczególności wyrokiem Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 9 stycznia 2007r. (Sygn. akt: XIX Ga 581/06), gdzie
stwierdzono, iż"Zamawiający jest zobowiązany zachowaćszczególnądbałośćo wybór
kontrahenta w drodze zamówienia publicznego, a wymagania mu stawiane powinny określać
poziom, który gwarantuje prawidłowe wykonanie zawartej w następstwie umowy. Realizacja
tego obowiązku następuje między innymi w drodze przedstawienia wykazu, o jakim mowa w
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
dokumenty te mająbyćskładane, które wprost wskazuje,że dotychczas wykonane usługi
mająodpowiadaćusługom objętym zamówieniem zarówno co do rodzaju, jak i wartości. Nie
oznacza to jednak, iżw każdym przypadku określenie wartości dotychczas wykonanych
usług nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku ustalenia jej przez
zamawiającego na zaporowym poziomie naruszono by regułęwprowadzonąw art. 22 ust. 2
ustawy Pzp, a także w art. 7 ustawy szczególnie w sytuacji, gdy wymóg ten spełniałby tylko
jeden wykonawca.
Postępowanie, którego dotyczy protest, toczy sięw celu wyłonienia wykonawcy usługi
-zarządzania i nadzoru Inwestorskiego nad budowąodcinka autostrady A-4 Węzeł Szarów -
Węzeł Krzyżo długości ok. 57km. Bezspornym jest, iżrealizacja tego zamówienia, wymaga
od wykonawcy posiadania szczególnych właściwości, przede wszystkim wysokiego poziomu
doświadczenia, zarówno w zakresie technicznym jak i organizacyjnym oraz wysoko
wykwalifikowanej kadry. Jednakże nie można pominąćfaktu, iżtak duże zamówienia,
zrealizowane w ciągu ostatnich trzech lat, zarówno w swoim kraju jak i w skali Unii
europejskiej nie sączęste. Tym samym spełnienie zadania protestującego poprzez
postawienie warunków udziału w postępowaniu tożsamych z przedmiotem zamówienia
niepotrzebnie ograniczyłoby dostęp wykwalifikowanym wykonawcom zdolnym wykonaćtę
usługę.
W przedmiotowym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenie zamawiający określił w sposób następujący: „Wykonawca musi wykazać, ze
w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał (jako wykonawca lub podwykonawca), co
najmniej jednąusługępolegającąna nadzorowaniu kontraktu, obejmującego budowęlub
przebudowędrogi/ulicy klasy A, S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż100 mln
PLN. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie co najmniej do wystawieniaświadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót".
Zamawiający celowo dopuścił doświadczenie obejmujące nadzór nad budowąlub
przebudowądrogi/ulicy klasy S lub GP. Jest toświadome obniżenie poziomu warunku w
stosunku do przedmiotu zamówienia i zostało dokonane w celu dopuszczenia do udziału w
postępowaniu większego kręgu wykonawców. Niemniej jednak tak określony warunek
odpowiada charakterowi i złożoności przedmiotowej usługi.
Zamawiający zwrócił uwagę,że przedmiotem zamówienia jest nadzór nad budową.
drogi o klasie A - najwyższej z klas określonych rozporządzeniem Ministra Transportu I
Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich usytuowanie. Bezspornym jest,że istniejąróżnice
pomiędzy poszczególnymi klasami dróg, jednak realizacja dróg o klasach A,S I GP mieści
sięw kategorii porównywalnych.
Wymagania w przypadku autostrad sąwiększe, ale ich realizacja odbywa sięw
oparciu o te same normy techniczne i przy zastosowaniu tych samych technologii
wykonania, co realizacja dróg klasy GP I S. Tym samym stopieńtrudności w przypadku
usługi nadzoru nad budowąautostrady jak i sposób wykonywania usługi nie odbiega
znacząco od pełnienia nadzoru nad realizacjądrogi klasy S czy GP. Postawienie podobnego
warunku w przetargu na budowęprzedmiotowej autostrady spowodowała protest zżądaniem
dopuszczenia doświadczenie równieżna drogach klasy G.
Podobnie, uwzględniając fakt, iżwartośćszacunkowa robót będących przedmiotem
nadzoru jest bardzo wysoka, warunek posiadania niezbędnego doświadczenia odnoszący
siędo wartości nadzorowanych kontraktów został ustalony na poziomie znacznie niższym.
Intencjązamawiającego było umożliwienie ubiegania sięo zamówienie równieżtym
wykonawcom, którzy wprawdzie nie realizowali jeszcze usługi nadzorowania nad robotami
budowlanymi o porównywalnej wartości, niemniej wykonywali usługi związane z nadzorem
kontraktów obejmujących budowęalbo przebudowędróg o wysokiej klasie i o wysokiej
wartości, których należyte wykonanie w sposób przekonujący wykazałoby spełnienie ogólnej
normy art. 22 ust. 1 pkt 2, czyli posiadanie przez danego wykonawcęwiedzy I doświadczenia
niezbędnego do wykonania przedmiotowego umówienia. Należy zwrócićuwagę,że budowa
drogi jest procesem powtarzalnym, tym samym zrealizowanie dłuższego lub krótszego
odcinka drogi wymaganej klasy różnićsiębędzie ilościowo a nie jakościowo lub
technologicznie. Tym samym doświadczenie w wykonaniu nadzoru nad inwestycją
porównywalnąpod względem technicznym o wartości 100 milionów PLN jest wystarczające
dla zapewnienia sprawnego nadzoru nad przedmiotowąinwestycją. Zamawiający podkreślił,że analogiczny warunek postawił w roku 2006 w postępowaniu na pełnienie nadzoru
Inwestorskiego nad pokrewnym zadaniem: Budowa autostrady A4 odcinek Węzeł Wielicka -
Węzeł Szarów. Równieżwarunki odnoszące siędo potencjału kadrowego zostały ustalone
na minimalnym poziomie gwarantującym należyte wykonanie umówienia, przy uwzględnieniu
zakresu obowiązków poszczególnych osób. Zamawiający przy ich ustalaniu brał pod uwagę,że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane na trzech oddzielnych kontraktach, które
będą, nadzorowane przez trzy samodzielne zespoły. Zgodnie z zapisami SIWZ, zamawiający
wymaga podania w ofercie jedynie kluczowych ekspertów, którzy będąodgrywaćzasadniczą
rolęw realizacji kontraktów, Niezasadnym byłobyżądanie wskazania w ofercie z nazwiska
kilkudziesięciu osób do pełnienia wszystkich funkcji technicznych, tym bardziej,że
niejednokrotnie nie będąone uczestniczyćw całym procesie realizacji. Dodatkowo, z
doświadczenia zamawiającego wynika, teżżądanie dużej liczby osób na etapie składania
ofert kończy sięzmianąwiększości z nich tużpo podpisaniu umowy. Jest to związane z
faktem, Iżod złożenia ofert do podpisania umowy upływa zwykle kilka miesięcy I
wykwalifikowani pracownicy sąangażowani na innych kontraktach.
Z uwagi na powyższe zamawiający wymogi odnośnie kwalifikacji innych ekspertów
zawarł w opisie przedmiotu zamówienia I osoby te przed przystąpieniem do pracy będą
akceptowane przez Koordynatora Kontraktu lub właściwego Kierownika Projektu.
Odnosząc siędo zarzutu zaniechaniażądania odpowiednich uprawnieńod osób
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienie, zamawiający nie uznał tych
dokumentów za niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający zapisał w
SIWZ,że realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z
dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, które określa rodzaj i zakres uprawnień
wymaganych od Inspektorów nadzoru. W Opisie przedmiotu zamówienie zamawiający
szczegółowo określił ekspertów, jakich będzie wymagał dla realizacji zamówienia oraz
niezbędne kwalifikacje jakimi winni sięwykazać. Mając powyższe na względzie, na etapie
składania ofert wystarczające jest oświadczenie wykonawcy, w którym potwierdza,że
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W ocenie zamawiającego postawione warunki odnoszące sięzarówno do potencjału
kadrowego oraz jak i doświadczenia wykonawcy, sązwiązane z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalne do jego zakresu oraz dająpewność,że podmioty dopuszczone do udziału w
postępowaniu zagwarantująprawidłowe wykonanie umowy. Istotnym jest,że wżaden
sposób nie naruszająone Interesu prawnego protestującego w uzyskaniu zamówienia.
Jedynym interesem protestującego jest ograniczenie konkurencji tak, aby zwiększyćswoje
szanse na uzyskanie tego zamówienie, co nie jest dopuszczalne wświetle art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Celem wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego winno byćprzygotowanie zgodnej z SIWZ i korzystnej oferty a nie dążenie do
eliminacji konkurentów, przezżądanie zawyżenia warunków udziału w postępowaniu.
Przytoczone w proteście liczne cytaty z wyroków KIO sączęsto wyrwane z kontekstu, a
zarzuty dotyczągłównie warunków udziału w postępowaniu zawyżonych w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub postawionych w sposób zbyt ogólnikowy.
Protestujący zarzuca równieżnaruszenie art. 1 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 353¹ i art. 354 Kodeksu cywilnego poprzez nieprecyzyjne zapisy SIWZ, w
szczególności zapisy pkt 9.1.1. Instrukcji dla Wykonawców oraz art. 16 Warunków Ogólnych
Umowy (WOU).
Kształtując zapisy WOU zamawiający nie naruszył przepisów Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z jego zapisami swoboda zawierania umów jest ograniczona tak, aby treśći cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. W ocenie zamawiającego zapis art. 15 WOU wżadnym stopniu nie sprzeciwia
sięwłaściwości stosunku oraz nie narusza jednego przepisu ustawowego ani nie przeczyżadnej z zasad współżycia społecznego. Planowana umowa, której dotyczy niniejszy
przetarg, ma zapewnićsprawne zarządzanie i skuteczny nadzór inwestorski nad budową,
autostrady A-4. Inwestycja ta ma duże znaczenie gospodarcze i społeczne dla regionu i
całego kraju. W związku z tym w złożeniach kontraktu na roboty budowlane przyjęto,że w
pewnych okolicznościach w razie konieczności roboty budowlane mogąbyćprowadzone
przez całądobę. Trudno więc oczekiwać, aby wykonawca zapewnił skuteczny i staranny
nadzór, jeśli nie dysponuje specjalistami mogącymi pełnićswoje obowiązki w czasie robót
budowlanych, zwłaszcza, jeżeli roboty te będą, prowadzone przez więcej niż8 godzin
dziennie.
Natura planowanego kontraktu budowlanego powoduje,że może staćsiękonieczna
praca zespołów nadzoru inwestorskiego przez całądobę. Taki wysiłek może byćrzecz jasna
podjęty tylko wtedy, kiedy będzie to niezbędne ze względu na kwestie technologiczne oraz
na terminowośćzakończenia budowy.
Podobnie w ocenie zamawiającego bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art. 354
k.c, Przepis ten narzucił bowiem sposób wykonania zobowiązania przez Dłużnika i
Wierzyciela. Hipoteza przepisu odnosi siędo sytuacji, kiedy między stronami doszło jużdo
zawarcia zobowiązania a dyspozycja wyznacza dyrektywy postępowania dłużnika i
wierzyciele w toku jego wykonania. Zważywszy na to nie sposób zgodzićsięz zarzutem,że
tak skonstruowany przepis zawarty w specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego, podczas gdy stosunek regulowany
przez WOU nie został jeszcze zawarty.
Zamawiający zauważył,że w proteście Wykonawca, powołuje sięna klauzulę
generalnązasadęwspółżycia społecznego, ale nie był w stanie wskazać, jakączy jakie w
szczególności zasady zostały przez zamawiającego naruszone. W związku z tym
postawione na tej podstawie zarzuty nie mogązasługiwaćna uwzględnienie
Określenia zawarte w pkt 9.1.1. IDW dotyczy (zgodnie z tytułem całego pkt. 9) „Opisu
sposobu obliczenia ceny oferty". W takim zakresie należy je rozpatrywać. Przyjęta we
wspomnianym punkcie definicja pojęcia „dniówka" służy ujednoliceniu założeńdo wyceny.
Jest to zakładana przez zamawiającego pracochłonnośćzadańnałożonych na
poszczególnych specjalistów zatrudnianych przez wykonawcę. Gdyby zamawiający na
potrzeby przygotowania ofert nie przyjął jednolitej definicji tego pojęcia, wówczas
skutkowałoby to dowolnością, przyjmowanych przez wykonawców założeńi w związku z tym
nieporównywalnościązłożonych ofert.
Zastosowana definicja „dniówki" („jedna doba, w ciągu której poszczególni
pracownicy wykonawcy wykonująprace niezbędne do realizacji zamówienia z należytą
starannościąbez względu na liczbęgodzin przepracowanych w tym czasie") ma również
ułatwićrozliczanie umowy z wykonawcą, które będzie dokonywane zgodnie z Warunkami
Ogólnymi Umowy (w szczególności z art. 22 "Płatności oraz odsetki od płatności zaległych")
oraz z Opisem przedmiotu zamówienia (w szczególności pkt 3.1. „Personel").
Od pojęcia "dniówki" przyjętego w IDW na potrzeby sporządzenie wyceny w oparciu o
Formularz Cenowy należy rozróżnićregulacjędotyczącączasu pracy personelu wykonawcy
w trakcie realizacji umowy na zarządzanie i nadzór kontraktami na roboty budowlane.
Regulowany jest on nie tylko przez art. 16 WOU, ale równieżprzez szczegółowe Informacje
zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia (Tom XII SIWZ) oraz w załącznikach do niego
(m.in. w załącznikach do ofert - ustanawiających normalne dni i godziny pracy wykonawcy
robót budowlanych w Warunkach Ogólnych oraz w Warunkach szczególnych Kontraktów na
wykonanie robót budowlanych). Nie można więc kwestionowaćtreści art. 16 WOU bez
odniesienie siędo innych elementów SIWZ.
W szczególności z załącznikach do ofert na wykonanie robót budowlanych (załącznik
nr 7 do Tomu III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia) ustala normalne dni i godziny pracy
Wykonawcy robót budowlanych: „od poniedziałku do soboty, w godzinach 6.00-22.00”.
Natomiast pracępoza normalnymi godzinami reguluje klauzula 6.5 Warunków Ogólnych na
wykonanie robót budowlanych: "śadna praca nie będzie prowadzona na Placu Budowy w
dniach lokalnie uznanych ze dni wolne od pracy, ani poza normalnymi godzinami pracy
podanymi w załączniku do Oferty, chybaże: (a) inaczej jest podane w Kontrakcie, (b)
'Inżynier daje zgodę, lub (c) praca jest nieunikniona lub konieczna dla ochronyżycia lub
własności lub dla bezpieczeństwa robót, w którym to przypadku Wykonawca natychmiast
poinformuje Inżyniera”.
Mając wiedzęopartąna treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zamawiający nie zgadza sięz wątpliwościami protestującego dotyczącymi faktycznego
czasu pracy specjalistów. Zwłaszcza,że wświetle pkt 3.1. Opisu przedmiotu zamówienia
"przewidywany harmonogram pracy osób" ma zostaćstworzony dopiero 1 miesiąc po
podpisaniu umowy na zarządzanie i nadzór nad kontraktami budowlanymi i będzie on musiał
uwzględniaćprzede wszystkim ustalenia harmonogramów rzeczowo-finansowych robót
budowlanych, bez których nie sposób z góry ustalićwymaganej w trakcie realizacji budowy
obsady zespołów nadzoru. Należy bowiem pamiętać,że umowa na zarządzanie i nadzór nad
kontraktami budowlanymi ma charakter wtórny w stosunku do samego kontraktu na roboty
budowlane. Biorąc to pod uwagę, każdy zapis ustalający z góry rozkład pracy zespołów
nadzoru, nie przewidujący możliwości jego modyfikacji w zależności od potrzeb
napotykanych na piecu budowy, byłby rozwiązaniem nieracjonalnym i wprowadzającym
ryzyko nienależytego pełnienia obowiązków związanych z zarządzaniem i nadzorem
Inwestorskim nad prowadzonymi robotami.
Zapis ostatniego oddania art. 16 umożliwiający Koordynatorowi kontraktów podjęcie
decyzji dotyczących liczby dni i czasu pracy personelu wykonawcy na poszczególnych
etapach realizacji usługi ma wyłącznie na celu zapewnienie w pełni racjonalnego I
adekwatnego do tempa i charakteru prowadzonych robót budowniczych zaangażowania
personelu nadzoru. Ponadto zamawiający, który będzie jednocześnie stronąkontraktu na
roboty budowlane, nie będzie miał możliwości arbitralnego i niezgodnego z wymaganiami
budowy regulowania czasu pracy, choćby ze względu na wykazane powyższe regulacje
dotyczące czasu pracy wykonawcy robót budowlanych.
W dniu 14 września 2009 roku wykonawca JACOBS POLSKA Sp. z o.o. wniósł
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania skutecznie przystąpili
wykonawcy Konsorcjum TPF Planege-Consultores de Engenharia e Gestao S.A., E&L
Architects Sp. z o.o. 02-285 Warszawa, ul. Szyszkowa 34 (po stronie odwołującego się) oraz
MP-MOSTY Sp.z o.o., 30-709 Kraków, ul. Stoczniowców 3 i MBI - Małopolskie Biuro
Inwestycyjne Sp. z o.o., 31-543 Kraków, ul. Francesco Nullo 8/5 (po stronie zamawiającego).
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie wykonania co
najmniej 1 usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego budowęlub
przebudowędrogi/ulicy klasy A, S lub GP, o wartości robót netto nie mniejszej niż100 mln
PLN, Izba uznała, iżzarzut ten jest niezasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iżto do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawićwykonawcom, aby przekonaćsię, czy będąoni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumiećjako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisaćwykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjśćpoza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu
wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartościąusługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy lub usługi te zostały wykonane
należycie.
Izba nie zgadza się, iżtylko wykonywanie przez wykonawcęnadzoru nad budową
dróg klasy Aświadczy o doświadczeniu adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W
szczególności nie sposób przyjąć, iżusługa polegająca na nadzorowaniu budowy drogi tylko
wówczas odpowiada rodzajem innej usłudze nadzoru budowy drogi, gdy drogi te sądrogami
o jednakowej kategorii bądźteżjednakowej klasy. Ustawa z dnia 21 marca 1985 roku o
drogach publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 19, poz. 115 ze zm.) zawiera co prawda podział
dróg publicznych na określone kategorie, jednak podział ten podyktowany jest określonymi
funkcjami tych dróg w sieci drogowej. Podobnie – przepisy rozporządzenia Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 roku w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćdrogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43,
poz. 430) w § 4 wprowadza klasy dróg, przy czym wprowadzenie tego podziału ma na celu
określenie wymagańtechnicznych i użytkowych dróg publicznych. Samo pojęcie „rodzaj” w
ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy i ustalanie poszczególnych rodzajów usług na
podstawie kategorii dróg i ich klas byłoby nieuprawnione.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do usług polegających na nadzorze
budowy drogi publicznej kategorii A. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red.
S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś
(ktoś) podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i
charakterem etc.), a nie li tylko usług tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Mając na uwadze powyższe można przyjąć, iżusługa odpowiadająca rodzajem
przedmiotowi niniejszego zamówienia to usługa nadzoru nad budowądrogi publicznej w
rozumieniu art. 1 ustawy o drogach publicznych. Stanowisko takie nie przeczy oczywiście
temu, iżdrogi publiczne poszczególnych kategorii i klas różniąsięmiędzy sobą, w związku z
czym zarówno ich budowa, jak i nadzór nad budowąnie będątożsame, niemniej jednak
podział na kategorie i klasy nie stanowi o różnorodności rodzajów robót czy usług.
Rozpoznając zarzut dotyczący braku adekwatności w zakresie wartości
nadzorowanych robót Izba uznała, iżzarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W szczególności Izba – analogicznie jak w przypadku zarzutu dotyczącego rodzaju
wykonywanych robót – zwraca uwagę, iżto zamawiający, wykorzystując swąwiedzęi
doświadczenie, ustala warunki udziału w postępowaniu w sposób, jaki daje gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien je ustalićw zakresie
minimalnym i opartym na obiektywnych kryteriach, związanym z przedmiotem zamówienia,
tak by uczestnikiem postępowania mógł staćsiękażdy wykonawca zdolny do realizacji
umowy.
W ocenie zamawiającego warunki te spełnia wykonawca, który wykaże się
wykonaniem co najmniej jednej usługi polegającej na nadzorowaniu kontraktu, obejmującego
budowęlub przebudowędrogi/ulicy (…) o wartości netto nie mniejszej niż100 mln zł.
Uzasadniając swe stanowisko zamawiający stwierdził, iżwykonanie drogi jest procesem
powtarzalnym i zrealizowanie dłuższego lub krótszego odcinka drogi wymaganej klasy różnić
siębędzie ilościowo, a nie jakościowo lub technologicznie.
Analizując podniesiony zarzut Izba zwraca uwagę, iżprzepis § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy (…) wskazuje, iżzamawiający możeżądaćwykazu
wykonanych usług odpowiadających wartościąusługom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Z cytowanego przepisu wynika, iżznaczenie ma nie wartośćroboty budowlanej
polegającej na budowie drogi, ale wartośćusług nadzoru nad budowądrogi publicznej.
Postawiony w niniejszym postępowaniu warunek uczestnictwa wskazywał jednakże na
koniecznośćwykazania siędoświadczeniem w nadzorowaniu robót budowlanych, przy czym
istotne znaczenie miała tu wartośćnadzorowanych robót, czyli wartośćbudowanej drogi, nie
zaśwartośćusług nadzoru.
Nie można tu zgodzićsięz odwołującym się, iżokolicznośćta nie ma znaczenia,
gdyżwartośćnadzoru na ogół stanowi 3-4% wartości nadzorowanych robót, więc wartość
robót ma decydujące znaczenie. W szczególności zauważyćnależy,żeżaden przepis prawa
nie stawia wymogu, by wartośćnadzoru nad robotami budowlanymi stanowiła określony
ułamek od wartości tychże robót, a poza tym w ostatnim okresie zauważyćmożna tendencję
wykonawców do obniżania wynagrodzenia za usługi nadzoru, które nierzadko kształtuje się
na poziomie 1%. Tym samym wartośćnadzorowanych robót budowlanych nie może
stanowićpunktu odniesienia do oceny, czy wykonawca wykonywał usługęnadzoru
odpowiadającąwartościąprzedmiotowi niniejszego zamówienia. Niemniej jednak
podniesiony zarzut dotyczył wyłącznie wartości nadzorowanych robót budowlanych, Izba zaś
obowiązana jest orzekaćtylko w zakresie podniesionych zarzutów, w związku z czym zarzut
nie został uwzględniony.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego wykazania sięprzez wykonawców
wykonaniem tylko jednej usługi, Izba stwierdza, iżodwołujący sięograniczył sięjedynie do
stwierdzenia, iżwykonawca winien wykazaćsiędoświadczeniem jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki, a nie przeprowadzonym eksperymentem czy też
próbą. Odwołujący sięwżaden sposób nie wykazał,że wykonanie jednej usługi nie daje
wykonawcy stosownego doświadczenia, a dopiero dwie usługi stanowiąo praktyce
gwarantującej właściwe wykonanie zamówienia. Izba zwraca tu uwagę, iżzgodnie z ogólną
zasadąrozkładu ciężaru dowodu zawartąw art. 6 Kodeksu cywilnego, odwołujący sięwinien
udowodnićprezentowane stanowisko za pomocąwskazywanych dowodów. Stwierdzenia
odwołującego sięnie zostały tu poparteżadnymi dowodami, wobec tego Izba uznała zarzut
za nieuzasadniony.
Analogiczne zarzuty odwołującego siędotyczyły braku wymogu stosownego
doświadczenia Inżyniera Koordynatora, Inżyniera Rezydenta oraz Zastępców Rezydenta ds.
drogowych i ds. obiektów inżynierskich.
Zamawiający wymagał, by Inżynier Koordynator miał doświadczenie w zarządzaniu
co najmniej jednym kontraktem w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości co najmniej
100 mln PLN, Inżynier Rezydent ma miećdoświadczenie w zarządzaniu co najmniej jednym
kontraktem o wartości netto co najmniej 60 mln zł, zaśZastępcy Inżyniera Rezydenta ds.
drogowych i ds. obiektów inżynierskich mająmiećdoświadczenie w nadzorowaniu dróg
minimum klasy GP.
W ocenie odwołującego sięwymogi powyższe sąnieadekwatne do przedmiotu
zamówienia, w związku z czym zażądał ich zmiany poprzez ich dostosowanie do warunków
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z cytowanym jużart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująosobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zaśw myśl § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców, zamawiającyżąda od wykonawców
wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca nie ustanowiłściśle sprecyzowanych
wymogów dotyczących kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia osób zaangażowanych
przy realizacji zamówienia, pozostawiając je uznaniu zamawiającego, który kształtuje je na
poziomie minimalnym. Wskazuje na to art. 44 ust. 2 zd. 1 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31
marca 2004 roku w sprawie koordynacji udzielania procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym instytucje zamawiające
mogążądaćod kandydatów i oferentów spełnienia wymagańdotyczących minimalnych
zdolności zgodnie z art. 47 i 48.
W
przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
ustalił
wymogi
dotyczące
doświadczenia Inżyniera Koordynatora, Inżyniera Rezydenta oraz Zastępców Inżyniera
Rezydenta ds. drogowych i ds. obiektów inżynierskich, na minimalnym poziomie, jaki uznał
za wystarczający, by zagwarantowaćwłaściwe wykonanie zamówienia. Odwołujący się
zakwestionował te wymogi podnosząc, iżsąone nieadekwatne w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale stanowiska swojego nie poparłżadnymi dowodami, mogącymi
prezentowane stanowisko uzasadnić. W ocenie Izby nie jest dowodem powołanie sięna inne
postępowanie przetargowe o analogicznym przedmiocie zamówienia, gdzie wymogi te są
ustalone na wyższym pułapie.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła wskazanych wyżej zarzutów.
W ocenie Izby równieżnie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców (…) polegającego na zaniechaniu
postawienia warunku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec inspektorów nadzoru ds.
drogowych, inspektorów drogowych ds. obiektów inżynierskich, inspektorów nadzoru robót
ogólnobudowlanych, inspektorów nadzoru robót gazowych, inspektorów nadzoru robót wod.-
kan, inspektorów nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, inspektorów nadzoru
robót telekomunikacyjnych oraz inspektorów nadzoru robót geodezyjnych.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał przedstawienia wykazu osób
biorących udział w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów stwierdzających,że osoby te
posiadająwymagane uprawnienia w stosunku do kluczowych ekspertów, którzy będą
odgrywaćzasadnicząrolęw realizacji kontraktów.
W ocenie Izby zamawiający uczynił zadośćprzepisom ustawy Pzp oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…)żądając wykazu i przedstawienia
uprawnieńdotyczących jedynie kluczowych ekspertów Ponadto przy tak złożonym oraz
skomplikowanym przedsięwzięciużądanie przedstawienia wykazu wszystkich osób
uczestniczących w jego realizacji wraz z ich uprawnieniami byłoby nadmiernie utrudnione.
Osób tych jest bowiem kilkadziesiąt, a ponadto nie uczestnicząone w całym procesie
realizacji inwestycji.
Wobec stwierdzenia braku naruszenia przepisów ustawy Pzp, równieżzarzut
naruszenia art. 35 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych
(Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z art. 353¹ i 354 Kodeksu cywilnego polegającego na niedoprecyzowaniu pojęcia
„dniówka” oraz dopuszczeniu możliwości decydowania przez koordynatora kontraktów o
liczbie dni i pracy personelu konsultanta na poszczególnych etapach realizacji usługi.
W ocenie Izby pojęcie „dniówka” jest sprecyzowane w sposób wyczerpujący.
Zamawiający wskazał bowiem,że użyte w Formularzu cenowym pojęcie „dniówka” oznacza
jednądobę, w ciągu której poszczególni pracownicy wykonawcy wykonająprace niezbędne
do realizacji zamówienia z należytąstarannościąbez względu na liczbęgodzin
przepracowanych w tym czasie.
Realizacja kontraktu na roboty budowlane polega równieżna tym, iżw razie
konieczności roboty te mogąbyćprowadzone przez całądobę. Umowa na zarządzanie
kontraktem ma natomiast charakter wtórny wobec kontraktu na roboty budowlane i siłą
rzeczy musi byćdo niej dostosowana. Zamawiający ma prawo sformułowaćwarunki
wykonywania umowy na zarządzanie kontraktem w sposób adekwatny do realizacji umowy
głównej, z uwzględnieniem zmiennej ilości godzin pracy w ciągu doby, wykonawcy zaś
musząskalkulowaćcenęoferty biorąc pod uwagęspecyfikękontraktu na roboty budowlane.
Nie do pomyślenia jest bowiem sytuacja, w której warunki realizacji obu umów (nadzoru oraz
robót budowlanych) nie sąwzględem siebie kompatybilne, jeśli chodzi o godziny pracy.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przepisów art. 353¹ oraz art. 354 K.c.
polegającego na zastrzeżeniu prawa zamawiającego do jednostronnego określenia zakresu
dniówki na etapie realizacji umowy. W ocenie Izby tak sformułowane zastrzeżenie nieświadczy wżaden sposób o naruszeniu określonego w art. 353¹ K.c. ograniczenia treści
umowy z uwagi na zasady współżycia społecznego, jak to podnosi odwołujący się.
Zamawiający ma prawo oczekiwaćsprawnego zarządzania i skutecznego nadzoru
inwestorskiego nad budowąautostrady i w tym celu precyzuje warunki realizacji kontraktu na
poziomie gwarantującym właściwe jego wykonanie. Wyższe wymagania zamawiającego
względem wykonawcy realizującego kontrakt wżaden sposób nie stanowiąo naruszeniu
reguł moralnych, a takimi sązasady współżycia społecznego.
Nietrafiony jest równieżzarzut naruszenia art. 354 K.c. Przepis ten dotyczy bowiem
etapu wykonywania zobowiązania i nie może miećzastosowania w sytuacji, gdy do zawarcia
umowy jeszcze nie doszło.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
