rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1337/09
KIO/UZP 1337/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Wako-Forster Sp. z o.o., ul. Legionów 57, 43-300 Bielsko-Biała
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego przez BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Wako-Forster Sp. z o.o., ul. Legionów 57, 43-300 Bielsko-Biała
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8,
80-177 Gdańsk,
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Budowęsystemu zwartego magazynowania (regały przesuwane i stacjonarne) w
centrum Biblioteczno-Kongresowym (Centrum Medycznej Informacji Naukowej) UM w
Poznaniu przy ul. Przybyszewskiego 37”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 7 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia:
96082).
W postępowaniu tym BudMax Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (dalej: „Odwołujący”),
złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej firmy Wako Forster Sp. z o.o. z siedzibąw
Bielsku Białej, który został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 16 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 830/09) poprzez nakazanie Zamawiającemu
dokonanie czynności ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Zamawiający po dokonaniu wskazanych czynności w dniu 17 sierpnia 2009 r.
poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty Wako Forster Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania tąofertą.
Na czynnośćtęOdwołujący w dniu 24 sierpnia 2009 r. złożył protest (pismo z dnia 21
sierpnia 2009 r.), o którym w dniu 24 sierpnia 2009 r. został poinformowany przez
Zamawiającego wykonawca Wako Forster Sp. z o.o., w wyniku czego złożył on przystąpienie
do tego protestu (w dniu 26 sierpnia 2009 r.), wnosząc o jego oddalenie.
Protest został przez Zamawiającego rozstrzygnięty poprzez jego oddalenie w dniu 28
sierpnia 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 2 września 2009 r. złożył w urzędzie
pocztowym operatora publicznego (usługa Pocztex) odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, którego kopia w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego firma Wako Forster Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”)
pismem z dnia 7 września 2009 r., z datąwpływu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu: 8 września 2009 r., złożyła swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbęzarzutami podniesionymi w odwołaniu strony
postępowania i jego uczestnik zaprezentowały następujące stanowiska w sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wnosząc protest i odwołanie od jego rozstrzygnięcia wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego przy dokonywaniu czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1.
W związku z powyższym wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienie wykluczenia Odwołującego i uznania oferty przez niego złożonej za
odrzuconą, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej wyniku uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Odwołującego.
Podniósł,że Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z tym,że
Odwołujący nie wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertązgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp. Powyższe nie wskazuje równieżna zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a Zamawiający – zdaniem Odwołującego – wżaden sposób nie wykazał na czym miałoby polegaćwypełnienie siętej przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił,że jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a
sam Zamawiający nie wykazał przepisu ustawy Pzp, z którego wywiódł wniosek o
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie.
Odnosząc siędo twierdzenia Zamawiającego o tym,że nie wystąpił on do niego w
trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą, podniósł,że
powyższe jest jedynie uprawieniem wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie.
Samodzielnie zatem wykonawca może przedłużyćten termin bez potrzeby akceptu ze strony
organizatora przetargu.
Odwołujący wskazał też,że uprzednio, na wcześniejszym etapie postępowania, na
skutek wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2009 r. dokonał przedłużenia terminu
związania ofertą(pismo z dnia 25 maja 2009 r.). W związku ze złożeniem przez niego
protestu bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, które w tym przypadku nastąpiło w dniu
16 lipca 2009 r. poprzez uwzględnienie odwołania przez KIO. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający wykonując wyrok KIO wezwał go do uzupełniania oferty dodatkowo
bezprzedmiotowo przedłużając zakończonąw tym zakresie proceduręoceny ofert,
zwracając sięrównieżdo Odwołującego o dodatkowe dokumenty. Zdaniem Odwołującego
powyższe zachowanie Zamawiającegoświadczy o tym,że wskazane czynności
Zamawiającego uznaćnależy za mające jedynie na celu wydłużenie oceny ofert w celu
osiągnięcia zamierzonego skutku, co stanowi o naruszeniu Aret. 5 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także,że przez cały okres jego oferta pozostawała i pozostaje
aktualnie zabezpieczona wadium. Odwołujący na etapie protestu wnosił do Zamawiającego,
aby ten nie dokonywał zwrotu wadium, jednak w dniu 2 września 2009 r. Zamawiający
zwrócił wadium Odwołującemu pomimo jego wyraźnej dyspozycji w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił także,że przez cały czas trwania przedmiotowego postępowania
był i jest nadal związany złożonąw dniu 28 kwietnia br. ofertą. Wskazał,że przepis art. 85
ust. 2 ustawy Pzp kształtujący samodzielne dla wykonawcy prawo do przedłużenia terminu
związania ofertąnie określa reżimu czasowego, w jakim wykonawca winien takie
oświadczenie złożyć.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jednocześnie odrzucił jego ofertę, wskazując,że
ten sam stan faktyczny wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Jako
uzasadnienie swojej decyzji wskazał,że w związku z upływem terminu związania ofertą
Odwołujący nie wystąpił o przedłużenie tego terminu w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
dokonujątym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podniósł także,że
samodzielnie Zamawiający nie mógł skorzystaćz możliwości, którądaje ten przepis również
Zamawiającemu z uwagi na to,że jużjednokrotnie w toku tego postępowania skorzystał z tej
możliwości. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający w pełni podtrzymał swojądecyzjęco do
Odwołującego, wskazując,że ten nie złożył mu oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, czego konsekwencjąbyło wygaśnięcie ważności jego oferty.
Dodatkowo podniósł,że brak zwolnienia przez Odwołującego wadium nie jest
dowodem na okoliczność,że w sposób „jakoby dorozumiały” wykonawca ten złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. W jego ocenie samo trwanie wadium
na rachunku bankowym Zamawiającego nie może byćsubstytutem czynności, a zwolnienie
wadium będzie skutkiem zaniechania dokonania tej określonej czynności (przedłużenie
terminu związania ofertą).
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zapowiedział Odwołującemu,że zwróci mu
wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4 ustawy Pzp.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zarówno w swoim zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, jak i w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie podnoszonych zarzutów i
ich bezzasadność, w pełni popierając decyzjęi stanowisko Zamawiającego w tej sprawie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w proteście, przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw efekcie wniesienia protestu, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu i zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła również,że Odwołujący miał interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania. Okolicznośćpodnoszona przez Zamawiającego,że od dnia 9 sierpnia 2009 r.
Odwołujący nie jest jużzwiązany ofertą, zatem nie ma szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z akt sprawy
przedmiotem zrzutów podniesionych w proteście i odwołaniu jest czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty właśnie
na skutek upływu terminu związania tąofertą. Niewątpliwie zatem kwestionowana czynność
Zamawiającego pozbawia Odwołującego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia,
powodując tym samym uszczerbek w jego interesie. Niemniej zaskarżenie tej czynności w
trybieśrodków ochrony prawnej daje Odwołującemu - w przypadku uwzględnienia jego
zarzutów - faktycznąmożliwośćuzyskania niniejszego zmówienia. Biorąc powyższe pod
uwagęIzba uznała,że wypełniona została materialnoprawna przesłanka, wynikająca z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiająca Izbie rozpatrzenie merytoryczne podnoszonych w
odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności zatem, odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Izba uznała,że podlega ono oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ oraz treści oferty
Odwołującego, pism – Zamawiającego z dnia 22 maja 2009 r. (znak: L.Dz.: DZP/427/09)
wzywające do przedłużenia terminu związania ofertąoraz Odwołującego z dnia 25 maja
2009 r. zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, jak równieżz
oświadczeńi stanowisk stron postępowania oraz jego uczestnika wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
uznając,że upłynął jużjej termin związania. Pierwotnie wyznaczony termin związania ofertą
zgodnie z postanowieniami SIWZ upływał w dniu 27 maja 2009 r. Na skutek wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, termin został - równieżprzez Odwołującego -
przedłużony o 30 dni z dniem 28 maja 2009 r. Z uwagi na złożenie w dniu 3 czerwca 2009 r.
protestu, zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp termin związania ofertąw siódmym dniu jego
biegu uległ zawieszeniu do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia tego protestu, tj. do dnia 16
lipca 2009 r. Uwzględniając okolicznośćodwieszenia siębiegu terminu związania ofertą
ostatecznie upływał on zatem w dniu 8 sierpnia 2009 r.
Okoliczność,że formalnie termin związania ofertąupłynął we wskazanej dacie jest
bezsporna pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem. Odwołujący
jednakowożwywodzi,że skoro nie zwrócił siędo Odwołującego o zwrot wadium
wniesionego w formie pieniężnej na rachunek bankowy Zamawiającego, jego oferta
pozostaje nadal ważna. Izba nie uwzględniła tego stanowiska przede wszystkim z uwagi na
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedłużenie okresu związania ofertą
dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z
wniesieniem nowego wadium. A cotrario zatem samodzielne zabezpieczenie oferty wadium
(pozostawanie kwoty wadium na rachunku bankowym Zamawiającego) nie uprawnia do
przyjęcia twierdzenia,że równieżtermin związania ofertąjest aktualny. Przepisy ustawy Pzp
wskazująna koniecznośćpodejmowania określonych czynności w postępowaniu odrębnie
dla skuteczności zabezpieczenia oferty wadium, odrębnie zaśw kwestii przedłużenia terminu
związania ofertąwykonawcy. Co do przedłużenia terminu związania ofertą– jak wprost
wynika z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp – konieczne jest złożenie oświadczenia woli przez
wykonawcę. Powyższe zgodnie ze wskazanym przepisem może odbyćsięz inicjatywy
zamawiającego - raz w toku postępowania (co w niniejszym postępowaniu miało
zastosowanie na skutek pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2009 r.), bądźsamodzielnie
przez wykonawcę(z czego odwołujący nie skorzystał w tym postępowaniu).
Zgodnie z zasadąpisemności postępowania wyrażonąw art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
takie oświadczenie powinno byćzłożone Zamawiającemu na piśmie w formie określonej w
sposobie porozumiewania sięprzez Zamawiającego z wykonawcami w SIWZ. Tym samym
zatem Odwołujący mógł i - jeśli oczekiwał wyboru swojej oferty w postępowaniu – powinien
był z uprawnienia, które daje mu przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp skorzystaći przed
upływem terminu związania ofertązłożyćZamawiającemu swoje wyraźne oświadczenie woli
o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego,że
skoro na rachunku bankowym Zamawiającego pozostawała i nadal - na skutek ponownej
wpłaty - pozostaje kwota wniesiona tytułem wadium, powyższe należy traktowaćjako
oświadczenie woli Odwołującego o związaniu ofertą. Jak wskazano powyżej przepisy ustawy
Pzp przewidująkoniecznośćzłożenia w tym zakresie odrębnego oświadczenia woli przez
wykonawcę, co w kontekście zasady pisemności postępowania, prowadzi do wniosku,że dla
prawidłowości złożenia takiego oświadczenia niezbędnym jest złożenie go na piśmie
Zamawiającemu. Nie można natomiast w sposób dorozumiany domniemywać,że
wykonawca poprzez składanieśrodków ochrony prawnej w postępowaniu, czy też
uzupełnienie nażądanie Zamawiającego określonych dokumentów albo teżna skutek
zaniechania złożenia przez Odwołującego wniosku o zwrot wadium – przedłuża termin, w
którym jest związany swojąofertą. Skoro przepisy ustawy Pzp wymagająwyraźnego
działania w tej mierze ze strony wykonawcy, wykonawca powinien siędo tego dostosować,
co zresztąuczynił w piśmie z dnia 25 maja 2009 r., oświadczając na piśmie Zamawiającemu,że przedłuża termin związania ofertąpocząwszy od dnia 28 maja 2009 r. o 30 dni.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie mamy do
czynienia z niezgodnościąoferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Skoro bowiem z
przepisu ustawy (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp) wynika,że wykonawca jest związany ofertądo
upływu terminu określonego w SIWZ (w tym przypadku ze względu na wartośćszacunkową
zamówienia - 30 dni) z wyjątkiem przewidzianym w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (przedłużenie
terminu związania ofertąna zasadach wskazanych powyżej), po jego bezskutecznym
upływie (po upływie pierwotnego terminu związania ofertąokreślonego w SIWZ, jak i
ewentualnie w przypadku braku przedłużenia tego terminu przez Zamawiającego lub
wykonawcę) Zamawiający nie ma roszczenia wobec wykonawcy o zawarcie umowy. Tym
samym zatem po upływie terminu związania ofertąinteres Zamawiającego w postępowaniu,
w sytuacji potencjalnej odmowy przez wykonawcępodpisania umowy, nie jest
zabezpieczony. Chodzi w tym zakresie tak o interes wyrażający sięw możliwości zawarcia
umowy w sprawie zamówienia, jak równieżinteres co do możliwości zaspokojenia sięprzez
Zamawiającego z wadium zabezpieczającego ofertę, w przypadku odmowy podpisania
umowy, czy teżodmowy złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez
wykonawcę. W kontekście bowiem przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp niedopuszczalne jest
przedłużenie terminu związania ofertąbez przedłużenia wadium. Jeśli zatem nawet wadium
jest złożone w formie pieniężnej (pozostaje na rachunku Zamawiającego, a więc w jego
dyspozycji) w sensie prawnym nieuprawnionym byłoby skorzystanie z tej kwoty przez
Zamawiającego, z uwagi na to,że wykonawca nie złożył podstawowego oświadczenia woli
de facto o przedłużeniu ważności swojej oferty. Oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertąjest bowiem oświadczeniem wykonawcy składanym w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego treśćstanowi wola wykonawcy realizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a termin ważności tego oświadczenia
wykonawcy wyznaczająprzepisy ustawy Pzp (art. 85).
Odnosząc sięjeszcze do argumentów Odwołującego o ważności oferty z powodu
pozostawiania kwoty wadium na rachunku bankowym Zamawiającego, Izba zwraca
dodatkowo uwagę,że zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek dokonania zwrotu wadium po upływie terminu związania ofertą.
Tym samym zatem możliwośćewentualnego skorzystania przez Zamawiającego z takiej
kwoty pozostającej na rachunku Zamawiającego, równieżwświetle tego przepisu, byłaby
bezprawna. Uznaćzatem należy,że w związku z brakiem gwarancji zabezpieczenia interesu
Zamawiającego, która to gwarancja wynika przede wszystkim z przepisów ustawy Pzp (art.
46 ust. 5), jak i z przepisów Kodeksu cywilnego (roszczenie o zawarcie umowy), należy
stwierdzić,że oferta Odwołującego jako sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (art. 85 ust. 1
pkt 1, 2 i 4) podlegała odrzuceniu na podstawie przywołanego przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba jednocześnie uznała,że brak było podstaw w tym przypadku do wskazania jako
podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp i w konsekwencji odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
ponieważw tym konkretnym przypadku ważnośćwadium faktycznie nie upłynęła (wadium
pozostawało na dzieńpodjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na rachunku
bankowym Zamawiającego), a upłynął termin związania ofertąokreślony ustawowo.
Powyższe jednak wświetle art. 191 ust. 1a ustawy Pzp nie może skutkowaćuwzględnieniem
odwołania, bowiem oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie, która
została równieżprzywołana przez Zamawiającego w informacji o wynikach postępowania.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego przedstawionej w toku rozprawy przed
Izbą, w której wskazywano na nowe brzmienie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała tę
argumentacjęza nieprzekonującą. Wświetle przywołanego przepisu po zmianach
wprowadzonych przepisami ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171 ust. 1058) Zamawiający
zawiera umowęw sprawie zamówienia publicznego nie wcześniej niżpo upływie
ustawowych terminów na składanieśrodków ochrony prawnej na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Przywołany przepis w aktualnym brzmieniu wżaden sposób nie wskazuje
na koniecznośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania
ofertą, co przed wejściem wżycie przepisów przywołanej nowelizacji było wymogiem
bezwzględnym dla dochowania ważności umowy zawieranej w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby aktualne brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 ustawy
Pzp wżaden sposób nie deprecjonuje ustaleńIzby zawartych powyżej, odnoszonych siędo
konieczności złożenia przez wykonawcęw postępowaniu oświadczenia woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą, jeśli oczekuje uznania tej oferty za ważną. Czym innym jest
bowiem ustalenie przez Zamawiającego w toku badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,że dana oferta jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (bowiem upłynęły
ustawowo określone terminy w tym zakresie), a czym innym jest kwestia zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego po wyborze oferty najkorzystniejszej, jeśli nawet po
dokonaniu tej czynności termin związania ofertąupłynął. Interes wykonawcy w sytuacji
ewentualnego przedłużania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania (i tych
czynności) został w tym zakresie zabezpieczony przez ustawodawcęw przepisie art. 85 ust.
1 ustawy Pzp, dającym uprawnienie równieżdla wykonawcy do samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą.
Powyższy przepis daje zatem możliwośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego równieżpo upływie terminu związania ofertą. Powyższe nie oznacza,że
Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie musi miećpewności,że dany
wykonawca w dalszym ciągu, na warunkach określonych w ofercie, zobowiązuje się
wykonaćzamówienie, a w przypadku ewentualnej odmowy podpisania przez niego umowy
Zamawiający będzie mógł dochodzićswoich praw. W momencie dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej oferta wybierana przez Zamawiającego powinna spełniaćwymogi
określone w przepisach ustawy Pzp. Przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp natomiast, niezależnie
od powyższego, daje Zamawiającemu prawo zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego z wybranym wykonawcąpo upływie terminu związania ofertą, jeśli wykonawca
wyraża w tym zakresie takąwolę.
Przyjęcie odmiennej wykładni wskazanych przepisów ustawy Pzp, dotyczących
terminu związania ofertąoraz możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, czyniłoby instytucjęterminu związania ofertą– przewidzianąprzez przepisy
ustawy Pzp - bezprzedmiotową, a tym samymświadczyłoby to o nieracjonalności
ustawodawcy, co jest niedopuszczalne.
Co do argumentu Odwołującego wskazującego na odmienne brzmienie przesłankiświadczącej o bezwzględnej nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
było wynikiem zmiany art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdził,że w tym
zakresie zaprezentowana powyżej argumentacja, dotycząca art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, jest
jak najbardziej adekwatna. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje na inne przesłanki
ustawoweświadczące o nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak np.
wybór oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp (art. 146 ust. 1 pkt 5), czy też
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1
pkt 6).
Uwzględniając powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając
równieżw tym zakresie koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8,
80-177 Gdańsk,
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BudMax Sp. z o.o., ul. Pólnicy 8, 80-177 Gdańsk.
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na „Budowęsystemu zwartego magazynowania (regały przesuwane i stacjonarne) w
centrum Biblioteczno-Kongresowym (Centrum Medycznej Informacji Naukowej) UM w
Poznaniu przy ul. Przybyszewskiego 37”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 7 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia:
96082).
W postępowaniu tym BudMax Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku (dalej: „Odwołujący”),
złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej firmy Wako Forster Sp. z o.o. z siedzibąw
Bielsku Białej, który został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 16 lipca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 830/09) poprzez nakazanie Zamawiającemu
dokonanie czynności ponownego badania oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego. Zamawiający po dokonaniu wskazanych czynności w dniu 17 sierpnia 2009 r.
poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty Wako Forster Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty
Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania tąofertą.
Na czynnośćtęOdwołujący w dniu 24 sierpnia 2009 r. złożył protest (pismo z dnia 21
sierpnia 2009 r.), o którym w dniu 24 sierpnia 2009 r. został poinformowany przez
Zamawiającego wykonawca Wako Forster Sp. z o.o., w wyniku czego złożył on przystąpienie
do tego protestu (w dniu 26 sierpnia 2009 r.), wnosząc o jego oddalenie.
Protest został przez Zamawiającego rozstrzygnięty poprzez jego oddalenie w dniu 28
sierpnia 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 2 września 2009 r. złożył w urzędzie
pocztowym operatora publicznego (usługa Pocztex) odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych, którego kopia w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego firma Wako Forster Sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”)
pismem z dnia 7 września 2009 r., z datąwpływu do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu: 8 września 2009 r., złożyła swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbęzarzutami podniesionymi w odwołaniu strony
postępowania i jego uczestnik zaprezentowały następujące stanowiska w sprawie:
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wnosząc protest i odwołanie od jego rozstrzygnięcia wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego przy dokonywaniu czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art.
89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1.
W związku z powyższym wniósł o:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienie wykluczenia Odwołującego i uznania oferty przez niego złożonej za
odrzuconą, unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego;
-
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej wyniku uznanie za
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez Odwołującego.
Podniósł,że Zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności wykluczenia go z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z tym,że
Odwołujący nie wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertązgodnie z art. 85 ust. 2
ustawy Pzp. Powyższe nie wskazuje równieżna zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a Zamawiający – zdaniem Odwołującego – wżaden sposób nie wykazał na czym miałoby polegaćwypełnienie siętej przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił,że jego oferta nie jest niezgodna z ustawą, a
sam Zamawiający nie wykazał przepisu ustawy Pzp, z którego wywiódł wniosek o
konieczności odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie.
Odnosząc siędo twierdzenia Zamawiającego o tym,że nie wystąpił on do niego w
trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą, podniósł,że
powyższe jest jedynie uprawieniem wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie.
Samodzielnie zatem wykonawca może przedłużyćten termin bez potrzeby akceptu ze strony
organizatora przetargu.
Odwołujący wskazał też,że uprzednio, na wcześniejszym etapie postępowania, na
skutek wezwania Zamawiającego z dnia 22 maja 2009 r. dokonał przedłużenia terminu
związania ofertą(pismo z dnia 25 maja 2009 r.). W związku ze złożeniem przez niego
protestu bieg terminu związania ofertąuległ zawieszeniu zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, które w tym przypadku nastąpiło w dniu
16 lipca 2009 r. poprzez uwzględnienie odwołania przez KIO. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający wykonując wyrok KIO wezwał go do uzupełniania oferty dodatkowo
bezprzedmiotowo przedłużając zakończonąw tym zakresie proceduręoceny ofert,
zwracając sięrównieżdo Odwołującego o dodatkowe dokumenty. Zdaniem Odwołującego
powyższe zachowanie Zamawiającegoświadczy o tym,że wskazane czynności
Zamawiającego uznaćnależy za mające jedynie na celu wydłużenie oceny ofert w celu
osiągnięcia zamierzonego skutku, co stanowi o naruszeniu Aret. 5 KC w związku z art. 14
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także,że przez cały okres jego oferta pozostawała i pozostaje
aktualnie zabezpieczona wadium. Odwołujący na etapie protestu wnosił do Zamawiającego,
aby ten nie dokonywał zwrotu wadium, jednak w dniu 2 września 2009 r. Zamawiający
zwrócił wadium Odwołującemu pomimo jego wyraźnej dyspozycji w tym zakresie.
Odwołujący podkreślił także,że przez cały czas trwania przedmiotowego postępowania
był i jest nadal związany złożonąw dniu 28 kwietnia br. ofertą. Wskazał,że przepis art. 85
ust. 2 ustawy Pzp kształtujący samodzielne dla wykonawcy prawo do przedłużenia terminu
związania ofertąnie określa reżimu czasowego, w jakim wykonawca winien takie
oświadczenie złożyć.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jednocześnie odrzucił jego ofertę, wskazując,że
ten sam stan faktyczny wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy Pzp. Jako
uzasadnienie swojej decyzji wskazał,że w związku z upływem terminu związania ofertą
Odwołujący nie wystąpił o przedłużenie tego terminu w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,
dokonujątym samym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Podniósł także,że
samodzielnie Zamawiający nie mógł skorzystaćz możliwości, którądaje ten przepis również
Zamawiającemu z uwagi na to,że jużjednokrotnie w toku tego postępowania skorzystał z tej
możliwości. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający w pełni podtrzymał swojądecyzjęco do
Odwołującego, wskazując,że ten nie złożył mu oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, czego konsekwencjąbyło wygaśnięcie ważności jego oferty.
Dodatkowo podniósł,że brak zwolnienia przez Odwołującego wadium nie jest
dowodem na okoliczność,że w sposób „jakoby dorozumiały” wykonawca ten złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. W jego ocenie samo trwanie wadium
na rachunku bankowym Zamawiającego nie może byćsubstytutem czynności, a zwolnienie
wadium będzie skutkiem zaniechania dokonania tej określonej czynności (przedłużenie
terminu związania ofertą).
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zapowiedział Odwołującemu,że zwróci mu
wadium zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4 ustawy Pzp.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zarówno w swoim zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, jak i w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie podnoszonych zarzutów i
ich bezzasadność, w pełni popierając decyzjęi stanowisko Zamawiającego w tej sprawie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w proteście, przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw efekcie wniesienia protestu, odwołaniu, rozstrzygnięciu
protestu i zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła również,że Odwołujący miał interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania. Okolicznośćpodnoszona przez Zamawiającego,że od dnia 9 sierpnia 2009 r.
Odwołujący nie jest jużzwiązany ofertą, zatem nie ma szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia, w ocenie Izby, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z akt sprawy
przedmiotem zrzutów podniesionych w proteście i odwołaniu jest czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty właśnie
na skutek upływu terminu związania tąofertą. Niewątpliwie zatem kwestionowana czynność
Zamawiającego pozbawia Odwołującego szans na uzyskanie niniejszego zamówienia,
powodując tym samym uszczerbek w jego interesie. Niemniej zaskarżenie tej czynności w
trybieśrodków ochrony prawnej daje Odwołującemu - w przypadku uwzględnienia jego
zarzutów - faktycznąmożliwośćuzyskania niniejszego zmówienia. Biorąc powyższe pod
uwagęIzba uznała,że wypełniona została materialnoprawna przesłanka, wynikająca z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiająca Izbie rozpatrzenie merytoryczne podnoszonych w
odwołaniu zarzutów.
W drugiej kolejności zatem, odnosząc siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Izba uznała,że podlega ono oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ oraz treści oferty
Odwołującego, pism – Zamawiającego z dnia 22 maja 2009 r. (znak: L.Dz.: DZP/427/09)
wzywające do przedłużenia terminu związania ofertąoraz Odwołującego z dnia 25 maja
2009 r. zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, jak równieżz
oświadczeńi stanowisk stron postępowania oraz jego uczestnika wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej oraz na rozprawie.
W ocenie Izby Zamawiający słusznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego
uznając,że upłynął jużjej termin związania. Pierwotnie wyznaczony termin związania ofertą
zgodnie z postanowieniami SIWZ upływał w dniu 27 maja 2009 r. Na skutek wezwania
Zamawiającego, skierowanego do wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu oferty, na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, termin został - równieżprzez Odwołującego -
przedłużony o 30 dni z dniem 28 maja 2009 r. Z uwagi na złożenie w dniu 3 czerwca 2009 r.
protestu, zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp termin związania ofertąw siódmym dniu jego
biegu uległ zawieszeniu do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia tego protestu, tj. do dnia 16
lipca 2009 r. Uwzględniając okolicznośćodwieszenia siębiegu terminu związania ofertą
ostatecznie upływał on zatem w dniu 8 sierpnia 2009 r.
Okoliczność,że formalnie termin związania ofertąupłynął we wskazanej dacie jest
bezsporna pomiędzy stronami postępowania oraz jego uczestnikiem. Odwołujący
jednakowożwywodzi,że skoro nie zwrócił siędo Odwołującego o zwrot wadium
wniesionego w formie pieniężnej na rachunek bankowy Zamawiającego, jego oferta
pozostaje nadal ważna. Izba nie uwzględniła tego stanowiska przede wszystkim z uwagi na
brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedłużenie okresu związania ofertą
dopuszczalne jest tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z
wniesieniem nowego wadium. A cotrario zatem samodzielne zabezpieczenie oferty wadium
(pozostawanie kwoty wadium na rachunku bankowym Zamawiającego) nie uprawnia do
przyjęcia twierdzenia,że równieżtermin związania ofertąjest aktualny. Przepisy ustawy Pzp
wskazująna koniecznośćpodejmowania określonych czynności w postępowaniu odrębnie
dla skuteczności zabezpieczenia oferty wadium, odrębnie zaśw kwestii przedłużenia terminu
związania ofertąwykonawcy. Co do przedłużenia terminu związania ofertą– jak wprost
wynika z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp – konieczne jest złożenie oświadczenia woli przez
wykonawcę. Powyższe zgodnie ze wskazanym przepisem może odbyćsięz inicjatywy
zamawiającego - raz w toku postępowania (co w niniejszym postępowaniu miało
zastosowanie na skutek pisma Zamawiającego z dnia 25 maja 2009 r.), bądźsamodzielnie
przez wykonawcę(z czego odwołujący nie skorzystał w tym postępowaniu).
Zgodnie z zasadąpisemności postępowania wyrażonąw art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
takie oświadczenie powinno byćzłożone Zamawiającemu na piśmie w formie określonej w
sposobie porozumiewania sięprzez Zamawiającego z wykonawcami w SIWZ. Tym samym
zatem Odwołujący mógł i - jeśli oczekiwał wyboru swojej oferty w postępowaniu – powinien
był z uprawnienia, które daje mu przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp skorzystaći przed
upływem terminu związania ofertązłożyćZamawiającemu swoje wyraźne oświadczenie woli
o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Nie można zgodzićsięze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego,że
skoro na rachunku bankowym Zamawiającego pozostawała i nadal - na skutek ponownej
wpłaty - pozostaje kwota wniesiona tytułem wadium, powyższe należy traktowaćjako
oświadczenie woli Odwołującego o związaniu ofertą. Jak wskazano powyżej przepisy ustawy
Pzp przewidująkoniecznośćzłożenia w tym zakresie odrębnego oświadczenia woli przez
wykonawcę, co w kontekście zasady pisemności postępowania, prowadzi do wniosku,że dla
prawidłowości złożenia takiego oświadczenia niezbędnym jest złożenie go na piśmie
Zamawiającemu. Nie można natomiast w sposób dorozumiany domniemywać,że
wykonawca poprzez składanieśrodków ochrony prawnej w postępowaniu, czy też
uzupełnienie nażądanie Zamawiającego określonych dokumentów albo teżna skutek
zaniechania złożenia przez Odwołującego wniosku o zwrot wadium – przedłuża termin, w
którym jest związany swojąofertą. Skoro przepisy ustawy Pzp wymagająwyraźnego
działania w tej mierze ze strony wykonawcy, wykonawca powinien siędo tego dostosować,
co zresztąuczynił w piśmie z dnia 25 maja 2009 r., oświadczając na piśmie Zamawiającemu,że przedłuża termin związania ofertąpocząwszy od dnia 28 maja 2009 r. o 30 dni.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał,że w tym zakresie mamy do
czynienia z niezgodnościąoferty Odwołującego z przepisami ustawy Pzp. Skoro bowiem z
przepisu ustawy (art. 85 ust. 1 ustawy Pzp) wynika,że wykonawca jest związany ofertądo
upływu terminu określonego w SIWZ (w tym przypadku ze względu na wartośćszacunkową
zamówienia - 30 dni) z wyjątkiem przewidzianym w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (przedłużenie
terminu związania ofertąna zasadach wskazanych powyżej), po jego bezskutecznym
upływie (po upływie pierwotnego terminu związania ofertąokreślonego w SIWZ, jak i
ewentualnie w przypadku braku przedłużenia tego terminu przez Zamawiającego lub
wykonawcę) Zamawiający nie ma roszczenia wobec wykonawcy o zawarcie umowy. Tym
samym zatem po upływie terminu związania ofertąinteres Zamawiającego w postępowaniu,
w sytuacji potencjalnej odmowy przez wykonawcępodpisania umowy, nie jest
zabezpieczony. Chodzi w tym zakresie tak o interes wyrażający sięw możliwości zawarcia
umowy w sprawie zamówienia, jak równieżinteres co do możliwości zaspokojenia sięprzez
Zamawiającego z wadium zabezpieczającego ofertę, w przypadku odmowy podpisania
umowy, czy teżodmowy złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez
wykonawcę. W kontekście bowiem przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp niedopuszczalne jest
przedłużenie terminu związania ofertąbez przedłużenia wadium. Jeśli zatem nawet wadium
jest złożone w formie pieniężnej (pozostaje na rachunku Zamawiającego, a więc w jego
dyspozycji) w sensie prawnym nieuprawnionym byłoby skorzystanie z tej kwoty przez
Zamawiającego, z uwagi na to,że wykonawca nie złożył podstawowego oświadczenia woli
de facto o przedłużeniu ważności swojej oferty. Oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertąjest bowiem oświadczeniem wykonawcy składanym w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, którego treśćstanowi wola wykonawcy realizacji
zamówienia na warunkach określonych w ofercie, a termin ważności tego oświadczenia
wykonawcy wyznaczająprzepisy ustawy Pzp (art. 85).
Odnosząc sięjeszcze do argumentów Odwołującego o ważności oferty z powodu
pozostawiania kwoty wadium na rachunku bankowym Zamawiającego, Izba zwraca
dodatkowo uwagę,że zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający ma
bezwzględny obowiązek dokonania zwrotu wadium po upływie terminu związania ofertą.
Tym samym zatem możliwośćewentualnego skorzystania przez Zamawiającego z takiej
kwoty pozostającej na rachunku Zamawiającego, równieżwświetle tego przepisu, byłaby
bezprawna. Uznaćzatem należy,że w związku z brakiem gwarancji zabezpieczenia interesu
Zamawiającego, która to gwarancja wynika przede wszystkim z przepisów ustawy Pzp (art.
46 ust. 5), jak i z przepisów Kodeksu cywilnego (roszczenie o zawarcie umowy), należy
stwierdzić,że oferta Odwołującego jako sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (art. 85 ust. 1
pkt 1, 2 i 4) podlegała odrzuceniu na podstawie przywołanego przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba jednocześnie uznała,że brak było podstaw w tym przypadku do wskazania jako
podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu Odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp i w konsekwencji odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
ponieważw tym konkretnym przypadku ważnośćwadium faktycznie nie upłynęła (wadium
pozostawało na dzieńpodjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na rachunku
bankowym Zamawiającego), a upłynął termin związania ofertąokreślony ustawowo.
Powyższe jednak wświetle art. 191 ust. 1a ustawy Pzp nie może skutkowaćuwzględnieniem
odwołania, bowiem oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu na podstawie, która
została równieżprzywołana przez Zamawiającego w informacji o wynikach postępowania.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego przedstawionej w toku rozprawy przed
Izbą, w której wskazywano na nowe brzmienie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała tę
argumentacjęza nieprzekonującą. Wświetle przywołanego przepisu po zmianach
wprowadzonych przepisami ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171 ust. 1058) Zamawiający
zawiera umowęw sprawie zamówienia publicznego nie wcześniej niżpo upływie
ustawowych terminów na składanieśrodków ochrony prawnej na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej. Przywołany przepis w aktualnym brzmieniu wżaden sposób nie wskazuje
na koniecznośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminie związania
ofertą, co przed wejściem wżycie przepisów przywołanej nowelizacji było wymogiem
bezwzględnym dla dochowania ważności umowy zawieranej w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby aktualne brzmienie przepisu art. 94 ust. 1 ustawy
Pzp wżaden sposób nie deprecjonuje ustaleńIzby zawartych powyżej, odnoszonych siędo
konieczności złożenia przez wykonawcęw postępowaniu oświadczenia woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą, jeśli oczekuje uznania tej oferty za ważną. Czym innym jest
bowiem ustalenie przez Zamawiającego w toku badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,że dana oferta jest sprzeczna z przepisami ustawy Pzp (bowiem upłynęły
ustawowo określone terminy w tym zakresie), a czym innym jest kwestia zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego po wyborze oferty najkorzystniejszej, jeśli nawet po
dokonaniu tej czynności termin związania ofertąupłynął. Interes wykonawcy w sytuacji
ewentualnego przedłużania czynności przez Zamawiającego w toku postępowania (i tych
czynności) został w tym zakresie zabezpieczony przez ustawodawcęw przepisie art. 85 ust.
1 ustawy Pzp, dającym uprawnienie równieżdla wykonawcy do samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą.
Powyższy przepis daje zatem możliwośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego równieżpo upływie terminu związania ofertą. Powyższe nie oznacza,że
Zamawiający, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, nie musi miećpewności,że dany
wykonawca w dalszym ciągu, na warunkach określonych w ofercie, zobowiązuje się
wykonaćzamówienie, a w przypadku ewentualnej odmowy podpisania przez niego umowy
Zamawiający będzie mógł dochodzićswoich praw. W momencie dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej oferta wybierana przez Zamawiającego powinna spełniaćwymogi
określone w przepisach ustawy Pzp. Przepis art. 94 ust. 1 ustawy Pzp natomiast, niezależnie
od powyższego, daje Zamawiającemu prawo zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego z wybranym wykonawcąpo upływie terminu związania ofertą, jeśli wykonawca
wyraża w tym zakresie takąwolę.
Przyjęcie odmiennej wykładni wskazanych przepisów ustawy Pzp, dotyczących
terminu związania ofertąoraz możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, czyniłoby instytucjęterminu związania ofertą– przewidzianąprzez przepisy
ustawy Pzp - bezprzedmiotową, a tym samymświadczyłoby to o nieracjonalności
ustawodawcy, co jest niedopuszczalne.
Co do argumentu Odwołującego wskazującego na odmienne brzmienie przesłankiświadczącej o bezwzględnej nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
było wynikiem zmiany art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdził,że w tym
zakresie zaprezentowana powyżej argumentacja, dotycząca art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, jest
jak najbardziej adekwatna. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje na inne przesłanki
ustawoweświadczące o nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak np.
wybór oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp (art. 146 ust. 1 pkt 5), czy też
naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 1
pkt 6).
Uwzględniając powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uwzględniając
równieżw tym zakresie koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
