rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1303/09
KIO/UZP 1303/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul. Konduktorska 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Gniezno, 62-200 Gniezno, ul. Lecha 6
protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul. Konduktorska 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Gniezno, 62-200 Gniezno, ul. Lecha 6
protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul.
Konduktorska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont i instalacja nowych
urządzeńna placach zabaw w ramach ogólnodostępnych stref rekreacji dziecięcej na terenie
miasta Gniezna.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 lipca 2009 r., w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 219570-2009.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcęSATERNUS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, jak również
wobec zaniechańdokonania następujących czynności: odrzucenia oferty SATERNUS i
wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej, zaniechania przyznania ofercie
Odwołującego sięilości 100 punktów, w ustalonym przez Zamawiającego, kryterium oceny
ofert. Zdaniem Odwołującego się, większośćzaoferowanych przez SATERNUS zestawów
zabawowych nie spełnia wymagańpostawionych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), dodatkowo Wykonawca ten dokonał niedozwolonej
modyfikacji przedmiaru robót. W tych okolicznościach Odwołujący sięsformułował zarzut
naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, w toku której zostanie
odrzucona oferta złożona przez SATERNUS, zaśjako najkorzystniejsza zostanie wybrana
oferta Odwołującego się.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii Zamawiającego,
zaproponowane zestawy zabawowe spełniająjego wymagania w zakresie funkcji
rekreacyjno-sportowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że w kosztorysie ofertowym
należało „uwzględnićmateriały wymagane przez Zamawiającego, określone w SST lub
kosztorysie nakładów, co zostało spełnione przez firmęSATERNUS.”
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, który wniósł w dniu 31
sierpnia 2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1,
82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 oraz 183 ust. 4 ustawy Pzp oraz podtrzymałżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący siędodatkowo podniósł, iżw jego ocenie
przedmiot zamówienia obejmuje faktycznie dostawęnowych urządzeńdo wykorzystania na
placach zabaw oraz ich montaż- instalację. Ocena taka wynika z analizy faktycznego
zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący sięzwraca
uwagę, iżw każdym z realizowanych w ramach zamówienia obiektach wartośćzestawów doćwiczeńi zabawy jest zdecydowanie wyższa niżwartośćpozostałych materiałów i robocizny
niezbędnych do wykonania zamówienia odnośnie danego obiektu. Ujęcie wartościowe
wskazuje zatem wyraźnie,że przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów, a nie roboty
budowlane. Zaśzgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalacjędostarczonej rzeczy lub innego
dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące dostaw. Ustawa
nakazuje zatem w omawianym przypadku stosowaćprzepisy dotyczące dostaw bez względu
na wartośćtowarzyszących im usług lub robót budowlanych.
Niniejsze postępowanie ma wartośćwyższąniżpodana w § 1pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762),
wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, z tego
względu do postępowania, a w szczególności do niniejszego odwołania, nie znajduje
zastosowania art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Pouczenie Zamawiającego w tym zakresie było
zatem błędne i naruszało treśćart. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartąw piśmie z dnia 15 września 2009 r., została oszacowana na kwotę
954.153,06 zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,8771, a obowiązującym na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), stanowi
kwotę246.099,67 euro. Zatem, wartośćzamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (dla robót budowlanych jest to wartośćponiżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że rozstrzygnięcie nie każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta z ochrony w tzw.
postępowaniach poniżej progów unijnych. Protest można bowiem wnieść, nie biorąc pod
uwagęogłoszenia i siwz, na każdączynnośćw postępowaniu lub konkursie, jak i na
zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Zaś, wświetle przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczyściśle określonych czynności, jedynie
dwóch, którymi są: czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. W katalogu tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności, co oznacza,że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje. Odwołanie będzie
przysługiwaćjedynie temu wykonawcy, wobec którego, w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
Zamawiający podtrzyma lub podejmie decyzjęo wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu
jego oferty.
Treśćprzepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie,że
ustawodawca objął ochronąjedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego
odwołanie, a dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel
powołanego przepisu potwierdza równieżuzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z
którego wynika,że nowelizacja ma zapewnićochronęprawnąw zakresie zamówień
publicznych na roboty budowlane poniżej progu 5 150 000 euro, jednakże z
„wyeliminowaniem prawa do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy).”
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tzw. postępowaniu poniżej
progów unijnych. Tymczasem, jak zostało wskazane wyżej, odwołanie nie przysługuje w
sytuacji, w której zarzuty nie dotycząbezpośrednio Odwołującego się, a sąskierowane
przeciwko innemu wykonawcy, czy teżjego ofercie (art. 184 ust. 1a ustawy Pzp).
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje argumentacja Odwołującego się,
iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa wraz z instalacjądostarczonych
rzeczy, co w konsekwencji oznacza, iżdo udzielenia takiego zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące dostaw (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Należy zwrócićuwagę, iżOdwołujący
sięna etapie wnoszenia odwołania stara sięcałkowicie zignorowaćfakt,że przedmiotem
niniejszego postępowania nie jest jedynie dostawa zestawów zabawowych wraz z ich
rozmieszczeniem. Na zajęcie takiego stanowiska nie pozwala nie tylko sklasyfikowanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych (zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w siwz), ale zarówno fakt wskazania jużw samej nazwie zamówienia, na
jeden z jego elementów, jakim jest remont istniejących urządzeń, jak równieżsam opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika,że w ramach niniejszego zamówienia należy
dostarczyćwskazane urządzenia, ale teżwykonaćroboty ziemne i roboty budowlano-
montażowe (pkt 2 siwz). Zaś, ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) nie pozostawia wątpliwości,że wskazane roboty
stanowiąroboty budowlane. Jak wynika z przepisu art. 3 pkt 7 przedmiotowej ustawy, przez
„roboty budowlane” należy rozumiećnie tylko budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem
budowlanym jest zaśm.in. obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane),
do której to kategorii można zaliczyćplace zabaw. Ustawodawca wprost bowiem wskazał,że
obiektem małej architektury sąniewielkie obiekty, a w szczególności: użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki,śmietniki
(art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Dodatkowo należy zwrócićuwagę, iżopisanie
przedmiotu zamówienia za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót jednoznacznie wskazuje,że mamy do czynienia z robotami
budowlanymi, bowiem tylko w taki sposób dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia,
którym sąroboty budowlane (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp). W tych okolicznościach
nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się,że mamy do czynienia jedynie z dostawąi
instalacjądostarczanych rzeczy.
Na posiedzeniu Odwołujący sięprzyznał, co prawda,że roboty budowlane są
elementem przedmiotu zamówienia, ale pozostaje to bez wpływu na uprawnienie do
wnoszenia odwołania, bo nawet, gdyby uznać,że przepis art. 6 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, to właściwy jest przepis art. 6 ust. 1 ustawy Pzp.
Twierdzenie powyższe równieżnie znajduje uzasadnienia, gdyżw niniejszym postępowaniu
nie mamy do czynienia z usługami, remont i instalacja (montaż) stanowi, jak wskazano
wyżej, roboty budowlane, a nie, jak zdaje siętwierdzićOdwołujący się, usługi.
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika zarówno z treści siwz, jak i
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i obioru robót (o czym była
mowa wyżej), sąroboty budowlane polegające na budowie lub remoncie obiektu
budowlanego, aściślej obiektu małej architektury, jakąjest plac zabaw. Wykonaniu tych
robót towarzyszy dostawa określonych materiałów i urządzeń, które sąniezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia (placu zabaw). W tych okolicznościach, zdaniem Izby,
nie budzi wątpliwości, iżdo przedmiotowego zamówienia, na mocy przepisu art. 6 ust. 3
ustawy Pzp, należy stosowaćprzepisy dotyczące robót budowlanych (art. 6 ust. 3 ustawy
Pzp). W konsekwencji oznacza to,że w zamówieniach, których przedmiotem sąroboty
budowlane o wartości poniżej 5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wobec czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, będąca przedmiotem odwołania, nie mieści sięw katalogu czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 184 ustawy Pzp jest w istocie zarzutem formalnym,
ale został sformułowany wadliwie. Hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie
odnosi siędo Zamawiającego, stąd teżstwierdzenie naruszenia przedmiotowego przepisu
nie jest możliwe. Dodatkowo wskazaćnależy, iżbłędne pouczenie pozostaje bez wpływu na
przysługujące uprawnienia w przedmiocie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W istocie Odwołujący siękwestionuje sposób sklasyfikowania zamówienia
publicznego, który to zarzut uznaćnależy za spóźniony. Informacjęo rodzaju zamówienia
Odwołujący sięuzyskał w dniu publikacji ogłoszenia i siwz i od tej daty rozpoczął bieg termin
na wniesienie protestu w tym zakresie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżna
tym etapie postępowania nie miał interesu prawnego w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Szerokie rozumienie tego pojęcia, na które zwraca uwagęorzecznictwo
powoduje,żeśrodki ochrony prawnej przysługująrównieżw sytuacji, gdy Zamawiający
przekracza przepisy ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu stwierdzićnawet można,że
Odwołujący sięna etapie ogłoszenia posiadał interes prawny w uzyskaniu zamówienia w
ujęciu sensu stricto, albowiem brak możliwości wniesienia odwołania wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu poniżej progów unijnych powoduje,że
wykonawca nie posiada możliwości kontroli decyzji Zamawiającego na drodześrodków
ochrony prawnej. Bez wątpienia utrata przez wykonawcęuprawnienia do wniesienia
odwołania na skutek błędnego sklasyfikowania zamówienia przez zamawiającego może
stanowićuszczerbek w interesie prawnym związanym z uzyskaniem zamówienia.
Zaniechanie Odwołującego sięw tym zakresie pozwala na przyjęcie, iżOdwołujący sięnie
wnosi zastrzeżeńwobec klasyfikacji zamówienia. Ponoszenie przedmiotowego zarzutu po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy decyzja ta jest niekorzystna dla
Odwołującego sięstanowi jedynie próbęobejścia przepisów dotyczących terminu wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (art. 180 ust. 2, art. 184 ust. 2), które to terminy jako zawite nie
podlegająprzywróceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przepisem Izba zobowiązana jest odrzucićodwołanie, jeżeli stwierdzi,że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775 Warszawa, ul.
Konduktorska 4
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz OTTO (Poland) Sp. z o.o., 00-775
Warszawa, ul. Konduktorska 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „remont i instalacja nowych
urządzeńna placach zabaw w ramach ogólnodostępnych stref rekreacji dziecięcej na terenie
miasta Gniezna.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 2 lipca 2009 r., w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 219570-2009.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty złożonej przez wykonawcęSATERNUS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, jak również
wobec zaniechańdokonania następujących czynności: odrzucenia oferty SATERNUS i
wyboru oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej, zaniechania przyznania ofercie
Odwołującego sięilości 100 punktów, w ustalonym przez Zamawiającego, kryterium oceny
ofert. Zdaniem Odwołującego się, większośćzaoferowanych przez SATERNUS zestawów
zabawowych nie spełnia wymagańpostawionych przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), dodatkowo Wykonawca ten dokonał niedozwolonej
modyfikacji przedmiaru robót. W tych okolicznościach Odwołujący sięsformułował zarzut
naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert, w toku której zostanie
odrzucona oferta złożona przez SATERNUS, zaśjako najkorzystniejsza zostanie wybrana
oferta Odwołującego się.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W opinii Zamawiającego,
zaproponowane zestawy zabawowe spełniająjego wymagania w zakresie funkcji
rekreacyjno-sportowej. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił,że w kosztorysie ofertowym
należało „uwzględnićmateriały wymagane przez Zamawiającego, określone w SST lub
kosztorysie nakładów, co zostało spełnione przez firmęSATERNUS.”
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, który wniósł w dniu 31
sierpnia 2009 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ust. 1,
82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponadto podniósł zarzut naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 3 oraz 183 ust. 4 ustawy Pzp oraz podtrzymałżądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący siędodatkowo podniósł, iżw jego ocenie
przedmiot zamówienia obejmuje faktycznie dostawęnowych urządzeńdo wykorzystania na
placach zabaw oraz ich montaż- instalację. Ocena taka wynika z analizy faktycznego
zakresu prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący sięzwraca
uwagę, iżw każdym z realizowanych w ramach zamówienia obiektach wartośćzestawów doćwiczeńi zabawy jest zdecydowanie wyższa niżwartośćpozostałych materiałów i robocizny
niezbędnych do wykonania zamówienia odnośnie danego obiektu. Ujęcie wartościowe
wskazuje zatem wyraźnie,że przedmiotem zamówienia jest dostawa zestawów, a nie roboty
budowlane. Zaśzgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie obejmuje
równocześnie dostawy oraz rozmieszczenie lub instalacjędostarczonej rzeczy lub innego
dobra, do udzielenia takiego zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące dostaw. Ustawa
nakazuje zatem w omawianym przypadku stosowaćprzepisy dotyczące dostaw bez względu
na wartośćtowarzyszących im usług lub robót budowlanych.
Niniejsze postępowanie ma wartośćwyższąniżpodana w § 1pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2007 r., Nr 241, poz. 1762),
wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego się, z tego
względu do postępowania, a w szczególności do niniejszego odwołania, nie znajduje
zastosowania art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Pouczenie Zamawiającego w tym zakresie było
zatem błędne i naruszało treśćart. 183 ust. 4 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na posiedzeniu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane,
których wartość, zgodnie z protokołem postępowania (DRUK ZP-2) oraz informacją
Zamawiającego zawartąw piśmie z dnia 15 września 2009 r., została oszacowana na kwotę
954.153,06 zł, co zgodnie ześrednim kursem złotego w stosunku do euro wynoszącym
3,8771, a obowiązującym na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), stanowi
kwotę246.099,67 euro. Zatem, wartośćzamówienia nie przekracza kwoty 5 150 000 euro.
Zgodnie z przepisem art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (dla robót budowlanych jest to wartośćponiżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty.
Ustawodawca określił więc w sposób enumeratywny przesłanki do wniesienia
odwołania. Należy zwrócićuwagę,że rozstrzygnięcie nie każdego protestu, dopuszczalnego
na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, korzysta z ochrony w tzw.
postępowaniach poniżej progów unijnych. Protest można bowiem wnieść, nie biorąc pod
uwagęogłoszenia i siwz, na każdączynnośćw postępowaniu lub konkursie, jak i na
zaniechanie czynności, do której podjęcia Zamawiający był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp. Zaś, wświetle przepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje od rozstrzygnięcia protestu, który dotyczyściśle określonych czynności, jedynie
dwóch, którymi są: czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego
oferty. W katalogu tym nie ujęto natomiast przypadków zaniechania czynności, co oznacza,że odwołanie w powyższych okolicznościach nie przysługuje. Odwołanie będzie
przysługiwaćjedynie temu wykonawcy, wobec którego, w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
Zamawiający podtrzyma lub podejmie decyzjęo wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu
jego oferty.
Treśćprzepisu art. 184 ust. 1a ustawy Pzp pozwala na stwierdzenie,że
ustawodawca objął ochronąjedynie najważniejsze interesy wykonawcy wnoszącego
odwołanie, a dotyczące jego wykluczenia z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Cel
powołanego przepisu potwierdza równieżuzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, z
którego wynika,że nowelizacja ma zapewnićochronęprawnąw zakresie zamówień
publicznych na roboty budowlane poniżej progu 5 150 000 euro, jednakże z
„wyeliminowaniem prawa do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na czynności nie godzące
bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w
ofercie innego wykonawcy).”
W okolicznościach niniejszej sprawy odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia protestu
wniesionego wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tzw. postępowaniu poniżej
progów unijnych. Tymczasem, jak zostało wskazane wyżej, odwołanie nie przysługuje w
sytuacji, w której zarzuty nie dotycząbezpośrednio Odwołującego się, a sąskierowane
przeciwko innemu wykonawcy, czy teżjego ofercie (art. 184 ust. 1a ustawy Pzp).
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie pozostaje argumentacja Odwołującego się,
iżprzedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa wraz z instalacjądostarczonych
rzeczy, co w konsekwencji oznacza, iżdo udzielenia takiego zamówienia stosuje się
przepisy dotyczące dostaw (art. 6 ust. 2 ustawy Pzp). Należy zwrócićuwagę, iżOdwołujący
sięna etapie wnoszenia odwołania stara sięcałkowicie zignorowaćfakt,że przedmiotem
niniejszego postępowania nie jest jedynie dostawa zestawów zabawowych wraz z ich
rozmieszczeniem. Na zajęcie takiego stanowiska nie pozwala nie tylko sklasyfikowanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych (zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w siwz), ale zarówno fakt wskazania jużw samej nazwie zamówienia, na
jeden z jego elementów, jakim jest remont istniejących urządzeń, jak równieżsam opis
przedmiotu zamówienia, z którego wynika,że w ramach niniejszego zamówienia należy
dostarczyćwskazane urządzenia, ale teżwykonaćroboty ziemne i roboty budowlano-
montażowe (pkt 2 siwz). Zaś, ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U.
z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 ze zm.) nie pozostawia wątpliwości,że wskazane roboty
stanowiąroboty budowlane. Jak wynika z przepisu art. 3 pkt 7 przedmiotowej ustawy, przez
„roboty budowlane” należy rozumiećnie tylko budowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Obiektem
budowlanym jest zaśm.in. obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane),
do której to kategorii można zaliczyćplace zabaw. Ustawodawca wprost bowiem wskazał,że
obiektem małej architektury sąniewielkie obiekty, a w szczególności: użytkowe służące
rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak piaskownice, huśtawki, drabinki,śmietniki
(art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane). Dodatkowo należy zwrócićuwagę, iżopisanie
przedmiotu zamówienia za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót jednoznacznie wskazuje,że mamy do czynienia z robotami
budowlanymi, bowiem tylko w taki sposób dokonuje sięopisu przedmiotu zamówienia,
którym sąroboty budowlane (art. 32 ust. 1 ustawy Pzp). W tych okolicznościach
nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się,że mamy do czynienia jedynie z dostawąi
instalacjądostarczanych rzeczy.
Na posiedzeniu Odwołujący sięprzyznał, co prawda,że roboty budowlane są
elementem przedmiotu zamówienia, ale pozostaje to bez wpływu na uprawnienie do
wnoszenia odwołania, bo nawet, gdyby uznać,że przepis art. 6 ust. 2 ustawy Pzp nie
znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, to właściwy jest przepis art. 6 ust. 1 ustawy Pzp.
Twierdzenie powyższe równieżnie znajduje uzasadnienia, gdyżw niniejszym postępowaniu
nie mamy do czynienia z usługami, remont i instalacja (montaż) stanowi, jak wskazano
wyżej, roboty budowlane, a nie, jak zdaje siętwierdzićOdwołujący się, usługi.
Przedmiotem niniejszego zamówienia, jak wynika zarówno z treści siwz, jak i
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i obioru robót (o czym była
mowa wyżej), sąroboty budowlane polegające na budowie lub remoncie obiektu
budowlanego, aściślej obiektu małej architektury, jakąjest plac zabaw. Wykonaniu tych
robót towarzyszy dostawa określonych materiałów i urządzeń, które sąniezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia (placu zabaw). W tych okolicznościach, zdaniem Izby,
nie budzi wątpliwości, iżdo przedmiotowego zamówienia, na mocy przepisu art. 6 ust. 3
ustawy Pzp, należy stosowaćprzepisy dotyczące robót budowlanych (art. 6 ust. 3 ustawy
Pzp). W konsekwencji oznacza to,że w zamówieniach, których przedmiotem sąroboty
budowlane o wartości poniżej 5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wobec czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, będąca przedmiotem odwołania, nie mieści sięw katalogu czynności, o
których mowa w przepisie art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia przepisu art. 184 ustawy Pzp jest w istocie zarzutem formalnym,
ale został sformułowany wadliwie. Hipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie
odnosi siędo Zamawiającego, stąd teżstwierdzenie naruszenia przedmiotowego przepisu
nie jest możliwe. Dodatkowo wskazaćnależy, iżbłędne pouczenie pozostaje bez wpływu na
przysługujące uprawnienia w przedmiocie wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
W istocie Odwołujący siękwestionuje sposób sklasyfikowania zamówienia
publicznego, który to zarzut uznaćnależy za spóźniony. Informacjęo rodzaju zamówienia
Odwołujący sięuzyskał w dniu publikacji ogłoszenia i siwz i od tej daty rozpoczął bieg termin
na wniesienie protestu w tym zakresie. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżna
tym etapie postępowania nie miał interesu prawnego w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Szerokie rozumienie tego pojęcia, na które zwraca uwagęorzecznictwo
powoduje,żeśrodki ochrony prawnej przysługująrównieżw sytuacji, gdy Zamawiający
przekracza przepisy ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu stwierdzićnawet można,że
Odwołujący sięna etapie ogłoszenia posiadał interes prawny w uzyskaniu zamówienia w
ujęciu sensu stricto, albowiem brak możliwości wniesienia odwołania wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu poniżej progów unijnych powoduje,że
wykonawca nie posiada możliwości kontroli decyzji Zamawiającego na drodześrodków
ochrony prawnej. Bez wątpienia utrata przez wykonawcęuprawnienia do wniesienia
odwołania na skutek błędnego sklasyfikowania zamówienia przez zamawiającego może
stanowićuszczerbek w interesie prawnym związanym z uzyskaniem zamówienia.
Zaniechanie Odwołującego sięw tym zakresie pozwala na przyjęcie, iżOdwołujący sięnie
wnosi zastrzeżeńwobec klasyfikacji zamówienia. Ponoszenie przedmiotowego zarzutu po
wyborze najkorzystniejszej oferty, w sytuacji gdy decyzja ta jest niekorzystna dla
Odwołującego sięstanowi jedynie próbęobejścia przepisów dotyczących terminu wnoszeniaśrodków ochrony prawnej (art. 180 ust. 2, art. 184 ust. 2), które to terminy jako zawite nie
podlegająprzywróceniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że zachodzą
przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przepisem Izba zobowiązana jest odrzucićodwołanie, jeżeli stwierdzi,że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
