rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1266/09
KIO/UZP 1266/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Andrzej Niwicki, Emil Kuriata Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Andrzej Niwicki, Emil Kuriata Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek Grabowski, 60-681 Poznań, Os.
Bolesława Chrobrego paw. 110 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Wrzesiński,
62-300 Września,
ul.
Fryderyka
Chopina
10
protestu
z
dnia
10 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek Grabowski, 60-681 Poznań, Os.
Bolesława Chrobrego paw. 110 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Wrzesiński,
62-300 Września,
ul.
Fryderyka
Chopina
10
protestu
z
dnia
10 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności:
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Wrzesiński, 62-300 Września, ul. Fryderyka
Chopina 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka Grabowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-
Bud” Jacek Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw.
110.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Powiat Wrzesiński, 62-300 Września, ul. Fryderyka
Chopina 10 na rzecz Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek
Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw. 110
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek
Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw. 110.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „docieplenie 3 budynków wraz
z salągimnastycznąZespołu Szkół Technicznych i Ogólnokształcących we Wrześni w
ramach realizacji przedsięwzięcia pt. „Odnawialneźródła energii i termomodernizacja
wybranych budynków Powiatu Wrzesińskiego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w dniu 6 lipca 2009 r., pod nr 224800-
2009.
W dniu 10 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej ustawąPzp: art. 7, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 5, art. 87 ust. 2, art. 92, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i ustawy o finansach publicznych i wnosząc o wezwanie
Odwołującego siędo uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków
oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania i odrzucenia
jego oferty, a w konsekwencji równieżczynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący sięprzyznaje, iżprzez nieuwagęnie dołączył do oferty
przedmiotowego zaświadczenia, jednakże nie dyskwalifikuje go to z postępowania, bowiem
składając ofertęważną, niepodlegającąodrzuceniu, przysługuje mu uprawnienie do
uzupełnienia wskazanego dokumentu, zaśna Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania
Odwołującego sięw tym przedmiocie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie stanowiska Zamawiającego, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Odwołujący sięwyjaśnia,że
zakwestionowane przez Zamawiającego pozycje kosztorysu ofertowego zawierająopisy i
jednostki zgodne z dokumentacjąprojektowąZamawiającego. Zaoferowany został cały
zakres wymaganych robót oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami postanowień
SIWZ. Dodatkowo, Odwołujący sięwskazuje, iżcharakter ryczałtowy wynagrodzenia za
zamówienie, wynikający ze wzoru umowy, nie daje podstaw, nawet w przypadku
stwierdzenia omyłek, do odrzucenia oferty. Jeśli zaś, Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości powinien skorzystaćz przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać
Odwołującego siędo wyjaśnień. W omawianym przypadku, zdaniem Odwołującego się,
mamy do czynienia z alternatywnym sposobem opisu pozycji przedmiarowej. Jednocześnie
Odwołujący sięstwierdza,że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający
zobowiązany był do poprawienia omyłki, w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko, zdaniem Odwołującego się, potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający stanął na
stanowisku, iżbłąd popełniony w kosztorysie ofertowym w poz. 4 części I i III zamówienia
oraz w poz. 20 części II zamówienia nie wyczerpuje znamion art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważWykonawca zaoferował materiał niezgodny z przedmiarem, stanowiącym
integralnączęśćSIWZ, którego Zamawiający me może uznaćjako alternatywnie opisaną
pozycjęprzedmiarową. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżnie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów, gdyżmimo ich uzupełnienia, na postawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu z powodu wskazanych błędów w kosztorysach
ofertowych.
W dniu 24 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia przepisów: art. 7, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orazżądania zgłoszone w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżzgodnie z pkt XVI ppkt 4 SIWZ do oferty
należało dołączyćkosztorys ofertowy. Sporządzony przez Odwołującego siękosztorys,
dotyczący zarówno części I, II i III, wykazywał szereg niezgodności, w zakresie opisu pozycji
kosztorysowych z przedmiarem robót, załączonym do SIWZ. Informacjęo rodzaju
niezgodności, braku wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz o
unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający
zawarł w pismach z dnia 4 sierpnia 2009 r. Jednocześnie Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu stwierdził, co podtrzymał równieżna rozprawie, iżbłędy zawarte w poz. 4
kosztorysu ofertowego, dotyczące części I i III oraz poz. 20, odnoszącej siędo części II
zamówienia nie podlegająpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazane błędy
dotycząrodzaju zaoferowanego materiału. Niezgodnośćpolega na ujęciu w kosztorysie
blachy z cynku, podczas gdy Zamawiający wymagał blachy tytanowo-cynkowej. Powyższe
powoduje,że przedmiot robót w spornych pozycjach kosztorysu nie odpowiada temu, który
wynika z przedmiaru.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w opisie pozycji kosztorysowej nie jest zauważalny przez każdego, nie musi byćnawet
dostrzeżony przez profesjonalistę(bez analizy projektu budowlanego i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót), można sobie bowiem wyobrazićużycie materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę. Stąd teżuznaćnależy,że bezprzedmiotowy jest zarzut
naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy.
Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwośćzmian w treści oferty,
wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił
jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian
w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem
nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które
mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności
sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki
doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że dojdzie do poprawienia
rodzaju zastosowanej blachy. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że
przedmiotowa zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści oferty, nie ulega bowiem
wątpliwości,że nie jest znacząca. Zmiana przedmiotuświadczenia w odniesieniu do jednego
z materiałów użytych do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności, iżzmianie
podlegałyby 3 pozycje wobec około 200, nie powoduje, iżw sposób istotny, a więc
zasadniczy, zmienia siętreśćoferty. Istotny jest równieżfakt,że poprawienie omyłek nie
będzie powodowało, ani zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie treści oferty
można byłoby mówićw okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy
mówićo nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Niezależnie od powyższych rozważań, warto równieżzwrócićuwagę,że gdyby
przyjąćkoncepcję, iżo istotności zmian decyduje ich zakres w odniesieniu do ceny (jako
elementu istotnego treści oferty), to okolicznośćpowyższa pozostanie bez wpływu na
prezentowany przez Izbępogląd. W niniejszym stanie faktycznym cena usługi została
skalkulowana na poziomie 824.346,89 zł netto, zaśwartośćpozycji, które miałyby być
skorygowane wynosi 586,83 zł netto. Argument ten jest o tyle istotny, iżco prawda w
badanej sprawie nie dojdzie do poprawienia ceny, to jednak powyższe pokazuje wielkość
obszaru, w obrębie którego nastąpi ingerencja w treśćoferty (poniżej 1%).
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek powoduje,że również
czynnośćwykluczenia Odwołującego sięz postępowania obarczona jest wadą, a zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje
uzasadnienie. Zmawiający, wobec złożenia przez Odwołującego sięważnej oferty, powinien
był bowiem wezwaćgo, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakującego
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Odmienne od Zamawiającego rozstrzygnięcie przez Izbęw przedmiocie omyłek
powoduje,że brak podstaw do unieważnienia postępowania, na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego sięjest bowiem ofertąważną, niepodlegającą
odrzuceniu a ocenie. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Natomiast racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżwobec jednoznaczności treści
złożonej przez Odwołującego sięoferty,żądanie jakichkolwiek wyjaśnieńbyło
bezprzedmiotowe. Prowadziłoby jedynie do potwierdzenia faktu popełnienia omyłki. Stąd,
zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony. Podobnie
należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie
odrzucił bowiem oferty Odwołującego sięz tego powodu,że została złożona przez
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności:
wykluczenia Odwołującego się z postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienia
postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Wrzesiński, 62-300 Września, ul. Fryderyka
Chopina 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Jacka Grabowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-
Bud” Jacek Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw.
110.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Powiat Wrzesiński, 62-300 Września, ul. Fryderyka
Chopina 10 na rzecz Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek
Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw. 110
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jacka Grabowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „Jack-Bud” Jacek
Grabowski, 60-681 Poznań, Os. Bolesława Chrobrego paw. 110.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „docieplenie 3 budynków wraz
z salągimnastycznąZespołu Szkół Technicznych i Ogólnokształcących we Wrześni w
ramach realizacji przedsięwzięcia pt. „Odnawialneźródła energii i termomodernizacja
wybranych budynków Powiatu Wrzesińskiego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w dniu 6 lipca 2009 r., pod nr 224800-
2009.
W dniu 10 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej ustawąPzp: art. 7, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 5, art. 87 ust. 2, art. 92, art. 93 ust. 1 pkt 1 oraz przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i ustawy o finansach publicznych i wnosząc o wezwanie
Odwołującego siędo uzupełnienia zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków
oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania i odrzucenia
jego oferty, a w konsekwencji równieżczynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący sięprzyznaje, iżprzez nieuwagęnie dołączył do oferty
przedmiotowego zaświadczenia, jednakże nie dyskwalifikuje go to z postępowania, bowiem
składając ofertęważną, niepodlegającąodrzuceniu, przysługuje mu uprawnienie do
uzupełnienia wskazanego dokumentu, zaśna Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania
Odwołującego sięw tym przedmiocie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie stanowiska Zamawiającego, iżtreśćoferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Odwołujący sięwyjaśnia,że
zakwestionowane przez Zamawiającego pozycje kosztorysu ofertowego zawierająopisy i
jednostki zgodne z dokumentacjąprojektowąZamawiającego. Zaoferowany został cały
zakres wymaganych robót oraz poprawnie wyceniony, zgodnie z wymogami postanowień
SIWZ. Dodatkowo, Odwołujący sięwskazuje, iżcharakter ryczałtowy wynagrodzenia za
zamówienie, wynikający ze wzoru umowy, nie daje podstaw, nawet w przypadku
stwierdzenia omyłek, do odrzucenia oferty. Jeśli zaś, Zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości powinien skorzystaćz przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać
Odwołującego siędo wyjaśnień. W omawianym przypadku, zdaniem Odwołującego się,
mamy do czynienia z alternatywnym sposobem opisu pozycji przedmiarowej. Jednocześnie
Odwołujący sięstwierdza,że w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający
zobowiązany był do poprawienia omyłki, w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe
stanowisko, zdaniem Odwołującego się, potwierdza równieżorzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający stanął na
stanowisku, iżbłąd popełniony w kosztorysie ofertowym w poz. 4 części I i III zamówienia
oraz w poz. 20 części II zamówienia nie wyczerpuje znamion art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
ponieważWykonawca zaoferował materiał niezgodny z przedmiarem, stanowiącym
integralnączęśćSIWZ, którego Zamawiający me może uznaćjako alternatywnie opisaną
pozycjęprzedmiarową. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżnie wzywał Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów, gdyżmimo ich uzupełnienia, na postawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, oferta podlega odrzuceniu z powodu wskazanych błędów w kosztorysach
ofertowych.
W dniu 24 sierpnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia przepisów: art. 7, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orazżądania zgłoszone w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżzgodnie z pkt XVI ppkt 4 SIWZ do oferty
należało dołączyćkosztorys ofertowy. Sporządzony przez Odwołującego siękosztorys,
dotyczący zarówno części I, II i III, wykazywał szereg niezgodności, w zakresie opisu pozycji
kosztorysowych z przedmiarem robót, załączonym do SIWZ. Informacjęo rodzaju
niezgodności, braku wymaganego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz o
unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający
zawarł w pismach z dnia 4 sierpnia 2009 r. Jednocześnie Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu stwierdził, co podtrzymał równieżna rozprawie, iżbłędy zawarte w poz. 4
kosztorysu ofertowego, dotyczące części I i III oraz poz. 20, odnoszącej siędo części II
zamówienia nie podlegająpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazane błędy
dotycząrodzaju zaoferowanego materiału. Niezgodnośćpolega na ujęciu w kosztorysie
blachy z cynku, podczas gdy Zamawiający wymagał blachy tytanowo-cynkowej. Powyższe
powoduje,że przedmiot robót w spornych pozycjach kosztorysu nie odpowiada temu, który
wynika z przedmiaru.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Istota sporu między stronami sprowadza siędo określenia charakteru wskazanych
omyłek. Sposób zakwalifikowania omyłki, determinuje bowiem dalsze działania
Zamawiającego. Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia.
Zgodzićnależy sięz Zamawiającym,że w badanym stanie faktycznym wskazanych omyłek
nie można zaliczyćdo grupy oczywistych omyłek pisarskich. Izba stoi bowiem na
stanowisku,że w zakresie tej kategorii pojęciowej mieszcząsięjedynie tego rodzaju
niedokładności, które widoczne sądla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy. Co oznacza,że ich poprawienie nie wywołuje zmiany treści
oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym). W niniejszym stanie faktycznym,
błąd w opisie pozycji kosztorysowej nie jest zauważalny przez każdego, nie musi byćnawet
dostrzeżony przez profesjonalistę(bez analizy projektu budowlanego i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót), można sobie bowiem wyobrazićużycie materiałów
zaproponowanych przez wykonawcę. Stąd teżuznaćnależy,że bezprzedmiotowy jest zarzut
naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Do rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Tylko bowiem w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej
zmiany w treści oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta
stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to
dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego
oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy.
Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy
(essentialia negotii). Ustawodawca dopuszczając jednak możliwośćzmian w treści oferty,
wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił
jednocześnie ich granicę. Dokonane zabiegi nie mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian
w treści oferty. Powyższa regulacja wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem
nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które
mogąnastąpićw wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności
sprawy. Tylko bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki
doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że dojdzie do poprawienia
rodzaju zastosowanej blachy. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że
przedmiotowa zmiana nie stanowi istotnej zmiany treści oferty, nie ulega bowiem
wątpliwości,że nie jest znacząca. Zmiana przedmiotuświadczenia w odniesieniu do jednego
z materiałów użytych do realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu okoliczności, iżzmianie
podlegałyby 3 pozycje wobec około 200, nie powoduje, iżw sposób istotny, a więc
zasadniczy, zmienia siętreśćoferty. Istotny jest równieżfakt,że poprawienie omyłek nie
będzie powodowało, ani zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie treści oferty
można byłoby mówićw okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy
mówićo nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Niezależnie od powyższych rozważań, warto równieżzwrócićuwagę,że gdyby
przyjąćkoncepcję, iżo istotności zmian decyduje ich zakres w odniesieniu do ceny (jako
elementu istotnego treści oferty), to okolicznośćpowyższa pozostanie bez wpływu na
prezentowany przez Izbępogląd. W niniejszym stanie faktycznym cena usługi została
skalkulowana na poziomie 824.346,89 zł netto, zaśwartośćpozycji, które miałyby być
skorygowane wynosi 586,83 zł netto. Argument ten jest o tyle istotny, iżco prawda w
badanej sprawie nie dojdzie do poprawienia ceny, to jednak powyższe pokazuje wielkość
obszaru, w obrębie którego nastąpi ingerencja w treśćoferty (poniżej 1%).
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
znalazł potwierdzenie. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się
przyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji równieżobarczona jest
błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek powoduje,że również
czynnośćwykluczenia Odwołującego sięz postępowania obarczona jest wadą, a zarzut
naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp znajduje
uzasadnienie. Zmawiający, wobec złożenia przez Odwołującego sięważnej oferty, powinien
był bowiem wezwaćgo, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakującego
zaświadczenia z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu z opłacaniem podatków.
Odmienne od Zamawiającego rozstrzygnięcie przez Izbęw przedmiocie omyłek
powoduje,że brak podstaw do unieważnienia postępowania, na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego sięjest bowiem ofertąważną, niepodlegającą
odrzuceniu a ocenie. W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie. Odrzucenie bowiem prawidłowej oferty stanowi przejaw złamania
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Natomiast racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżwobec jednoznaczności treści
złożonej przez Odwołującego sięoferty,żądanie jakichkolwiek wyjaśnieńbyło
bezprzedmiotowe. Prowadziłoby jedynie do potwierdzenia faktu popełnienia omyłki. Stąd,
zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony. Podobnie
należy ocenićzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie
odrzucił bowiem oferty Odwołującego sięz tego powodu,że została złożona przez
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1,
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego sięw kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
