rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1254/09
KIO/UZP 1254/09
KIO/UZP 1369/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
września 2009r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B (sygn. akt. KIO/UZP 1254/09)
B. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B (sygn. akt KIO/UZP 1369/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 protestów:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B z dnia 6 sierpnia 2009r.
B. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B z dnia 24 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: S&T Services Polska Sp. z o.o., Malkolm D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J., 01-171 Warszawa, ul. Młynarska 48 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1254/09 i KIO/UZP
1369/09 po stronie zamawiającego,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
września 2009r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B (sygn. akt. KIO/UZP 1254/09)
B. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B (sygn. akt KIO/UZP 1369/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komenda Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul.
Puławska 148/150 protestów:
A. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B z dnia 6 sierpnia 2009r.
B. Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B z dnia 24 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: S&T Services Polska Sp. z o.o., Malkolm D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J., 01-171 Warszawa, ul. Młynarska 48 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1254/09 i KIO/UZP
1369/09 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Sp. z o.o.,
20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Sp. z o.o.,
20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B na rzecz Komenda
Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B na rzecz Komenda
Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15B
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15B
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawęi instalację65 kompletnych
stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osoby".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało w dniu 8 stycznia 2009 r. opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2009/5 4 -004758.
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: S&T
Services Polska Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum,) z siedzibąw Warszawie i Malkom D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J. z siedzibąw Warszawie (dalej: Konsorcjum S & T Services).
Wobec dokonanego wyboru GILDIA Sp. z o. o. z siedzibąw Lublinie wniosła protest w dniu
28 maja 2009 r. zarzucając,że oferta złożona przez Konsorcjum S & T Services podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. Z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp),
ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
siwz) oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zmianętreści oferty złożonej przez
Konsorcjum S & T Services.
Zamawiający pismem z dnia 5.06.2009 r. postanowił protest uwzględnićczęściowo, wobec
czego
Konsorcjum S & T Services, będąc uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wniosło w dniu 15.06.2009r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Wyrokiem z dnia 7 lipca 2009 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert (sygn. akt KIO/UZP/787/09).
Po wydaniu wyroku przez IzbęGildia Sp. z o.o. wniosła odwołania poprzedzone protestami,
skierowane przez Prezesa Izby zarządzeniem z dnia 16 września do łącznego rozpoznania.
I. sygn. akt KIO/UZP/1254/09:
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp przez:
1) bezprawne dokonanie czynności wezwania do ponownego przeprowadzenia testów;
2) nieprawidłowe wykonanie wyroku Izby z dnia 7 lipca 2009 r.;
3) zaniechanie ponownego dokonania, zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r.,
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał,że powoływanym wyrokiem zamawiający został zobowiązany do
dokonania ponownego badania i oceny ofert. Powołując sięna treśćuzasadnienia wyroku
podniósł,że Izba potwierdziła braki zgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst z wymaganiami standardu ANSI/NIST i wskazała,że winno to skutkować
ewentualnązmianąoceny punktowej oferty Konsorcjum S & T, w kryterium oceny
technicznej. Odwołujący sięwywiódł,że zamawiający chcąc prawidłowo wykonaćwyrok Izby
z dnia 7 lipca 2009 r. powinien poddaćzgromadzony materiał (oferty wraz z ew.
wyjaśnieniami oraz ew. dokumentami złożonymi w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a także
dokumentacji z testów -wynikami testów potwierdzonymi protokołami) ponownemu badaniu i
ocenie i przyznaćKonsorcjum S&T 0 punktów. Zarzucił,że wezwanie do ponownego
przeprowadzenia testów jest działaniem sprzecznym z wyrokiem Izby, bezprawnym i
naruszającym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
mogącym przynieśćskutek w postaci dotknięcia postępowania wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił,że odwołujący się
wykazał w trakcie testów, iżjego oferta spełnia wymagania zamawiającego. Oferty
pozostałych wykonawców z powodu błędów oferowanego sprzętu zostały odrzucone, bądź
powinny otrzymaćodpowiednią(zgodnie ze siwz i wyrokiem KIO) liczbępunktów, zatem
działanie zamawiającego stanowi zagrożenie interesu odwołującego się, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżw przypadku prawidłowego wykonania wyroku oferta odwołującego
sięwybrana zostałaby jako najkorzystniejsza.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 5 sierpnia 2009 r. (pismem z 5 sierpnia 2009 r.), odwołanie, za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 sierpnia 2009 r. (pismo z tej samej daty).
Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu 24 sierpnia 2009 r. (via fax) z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał,że
wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r. zobligowany został nie tylko do powtórnej oceny ofert,
ale także do powtórzenia czynności ich badania, zaśzgodnie z siwz, w tym postępowaniu
istotnym elementem badania ofert sątesty funkcjonalne oferowanego sprzętu. Ponadto
wywiódł,że wykonanie wyroku Izby jest niemożliwe bez ponownego przeprowadzenia
testów, ponieważtylko wówczas istnieje możliwośćzmiany oceny punktowej w przypadku
stwierdzenia niezgodności z standardem ANSI/NIST.
Konsorcjum S & T Services przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp albo jego
oddalenie, wskazując w szczególności na art. 191 ust. 1 a Pzp.
II. sygn. akt KIO/UZP/1369/09:
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, 183 ust. 5 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odroczenia przeprowadzenia testów, o których mowa w siwz, pomimo
braku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. Podniósł,że wezwanie
do ponownego przeprowadzenia testów jest działaniem w sprzeczności z powołanym
wyrokiem Izby, bezprawnym i naruszającym zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący sięwskazał,że wniesiony przez niego protest z dnia
6 sierpnia 2009 r. (dotyczący prawidłowości wykonania wyroku Izby w kontekście ponowienia
testów, nie został ostatecznie rozstrzygnięty (zostało wniesione odwołanie sygn. akt
KIO/UZP/1254/09), a więc wszelkie czynności zamawiającego dotyczące testów, o których
mowa w siwz, sąprzedwczesne. Do czasu rozpoznania odwołania przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, zamawiający nie powinien podejmowaćjakichkolwiek czynności, które zostały
zaskarżone w proteście z dnia 6 sierpnia 2009 r. oraz odwołaniu. Odwołujący sięocenił,że
takie działania zamawiającego mogądoprowadzićdo tego, iżprzedmiotowe postępowanie
dotknięte zostanie wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Umożliwienie innym wykonawcom poprawienie swoich ofert, podczas gdy
odwołujący sięswojej oferty poprawićjużnie może (uzyskał prawie maksymalna ilość
punktów) narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazując,że przypadku
odroczenia wezwania do przeprowadzenia testów, a następnie ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. na korzyśćodwołującego się, złożona przez niego oferta
wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza, odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i
odroczenie czynności wezwania do ponownego przeprowadzenia testów do dnia
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. w rozumieniu art. 182 ust. 2
Pzp.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 24 sierpnia 2009 r. (pismem z tego dnia), odwołanie, za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego w dniu 11 września 2009 r. (pismo z tej samej daty).
Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu 11 września 2009 r. (via fax), z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
W dniu 3 września 2009 r. zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał na
prawidłowośćswojego działania, zgodnego z wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r.
Konsorcjum S & T Services przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp albo jego
oddalenie, wskazując w szczególności na art. 191 ust. 1 a Pzp.
Na posiedzeniu, Izba ustaliła,że odwołania nie podlegająodrzuceniu. Izba uznała,że nie
występuje przesłanka art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, gdyżprawidłowośćwykonania wyroku Izby
jest, w okolicznościach sporu, kwestiąmerytorycznąpodlegającąbadaniu na rozprawie.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik
(przystępujący Konsorcjum S & T Services) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I. sygn. akt KIO/UZP/1254/09:
Zgodnie z rozdziałem XVI siwz kryteria oceny ofert stanowią:
1. cena - 50%;
2. okres gwarancji - 10%;
3. ocena techniczna - 40 %.
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującąwykonanie zamówienia za cenę11.934.650 zł oraz 72
– miesięczny okres gwarancyjny, natomiast Konsorcjum S & T zaoferowało cenę6.272.947
zł oraz 49-miesięczny (minimum 36-miesięczny) okres gwarancyjny.
Odwołujący siętwierdzi,że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przeliczenia punktów w kryterium
ocena techniczna, zgodnie zżądaniem odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimoże nie wszystkie czynności zamawiającego
Izba uznaje za prawidłowe.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że w orzeczeniu z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP/787/09) Izba uznała,że błędne rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Konsorcjum S & T mogłoby miećistotny wpływ na wynik postępowania i na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie oraz na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert (str. 11
wyroku).
Sentencja powoływanego wyroku odpowiada dokonanym w toku postępowania
odwoławczego, poprzedzającego jego wydanie, ustaleniom,że oferta Konsorcjum S & T nie
podlega odrzuceniu. Izba nie dopatrzyła siękonieczności nakazywania jużw sentencji
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z sentencja oraz treścią
uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum S & T
zamawiający winien dokonaćw sytuacji ustalenia,że przeliczenie punktów w zakresie oceny
technicznej spowoduje,że oferta Konsorcjum S & T nie będzie najkorzystniejsza. Izba
uznała bowiem,że niezgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze
Standardem ANSI/NIST mogąmiećewentualny wpływ na ocenępunktowąoferty
Konsorcjum S & T (str. 11 wyroku). Podkreślićteżnależy w tym miejscu,że przez użycie
przymiotnika „ewentualny” (str. 11 wyroku) Izba nie przesądziła o konieczności przeliczenia
punktów w kryterium oceny technicznej. Izba uznała,że oceny, czy wykazane niezgodności
ze Standardem ANSI/NIST powodująkoniecznośćzmiany ilości punktów, w kryterium oceny
technicznej, powinien dokonaćzamawiający, mając równieżna względzie fakt,że ani „w
rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie zamawiający nie oświadczył jakich czynności
zamierza dokonaćpo ostatecznym rozstrzygnięciu protestu” (str. 11 wyroku).
Zamawiający dokonał wprawdzie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(pismem z dnia 30 lipca 2009r.) jednak prawidłowo odczytał wyrok Izby z dnia 7 lipca 2009 r.
w kontekście dopuszczalności przeprowadzenia testów.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięw wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. Izba nie nakazała
zamawiającemu wyłącznie ponownego (dokonanego „na papierze”) przeliczenia punktacji
jedynie oferty Konsorcjum S & T . Istotne jest ponadto,że Izba nie wskazała expressis verbis
sposobu przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert w kryterium oceny
technicznej.
Izba za znajdujące uzasadnienie w treści siwz uznaje twierdzenia zamawiającegoże
ponowienie oceny punktowej, nie jest możliwe bez ponownego przeprowadzenia testów
oraz,że niezgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze Standardem
ANSI/NIST nie skutkująkoniecznościązmiany oceny punktowej w kryterium oceny
technicznej.
W pkt 3 rozdziału XVI zamawiający wskazał,że punkty w kryterium oceny technicznej
stanowiąpunkty za wynik testów: testu daktyloskopijnego i za wyniki testu fotograficznego,
których sposób przyznawania zamawiający szczegółowo opisał. Zamawiający ustalił również
w siwz,że czasie testów nie będzie wymagane od wykonawców spełnienie wszystkich
wymagańokreślonych dla sprzętu i oprogramowania w specyfikacji. Konieczne będzie
jedynie przygotowanie do wydruku karty daktyloskopijnej według wzoru karty
daktyloskopijnej do rejestracji oraz karty albumowej według załączonego wzoru. Celem
testów będzie sprawdzenie jakości technicznej rejestrowanych i przesyłanych obrazów
odbitek palców i dłoni, sprawdzenie jakości technicznej karty albumowej oraz rejestrowanych
i przesyłanych zdjęćsygnalitycznych. Zamawiający postanowił również,że test
daktyloskopijny obejmowaćbędzie następujące elementy:
−
daktyloskopowanie 30 osób,
−
przesłanie pakietu z obrazami odbitek, w ramach przygotowanego stanowiska,
przewidzianymi w specyfikacji mechanizmami, z miejsca daktyloskopowania do
stanowiska odbioru, w którym pakiety będądrukowane w formie karty
daktyloskopijnej na standardowym papierze dla drukarek laserowych (PC z
zainstalowanąprzeglądarkąplików AN81/NI8T oraz drukarkęlaserowąwraz z
programem jej obsługi na czas testów dostarczy Wykonawca),
−
wydrukowane karty daktyloskopijne będąwprowadzane do zbiorów AFIS w
standardowej procedurze skanowania wydrukowanej karty na stanowisku roboczym
AFI8 w CLK KGP,
−
co najmniej 90% kart daktyloskopijnych przesłanych w ramach stanowiska
testowego, odebranych na stanowisku odbiorczym i wydrukowanych musi spełnić
kryteria jakościowe AFIS Meta Morpho (…). Nie spełnienie ww. warunku spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treściąsiwz.
Natomiast test fotograficzny obejmowaćbędzie następujące elementy:
−
fotografowanie 30 osób oraz wprowadzanie dodatkowych zdjęćwykonanych
zewnętrznym cyfrowym aparatem fotograficznym;
−
wydrukowanie w formie karty albumowej na standardowym papierze dla drukarek
laserowych;
−
przesłanie pakietu z obrazami zdjęćw ramach przygotowanego stanowiska,
przewidzianymi w specyfikacji mechanizmami, z miejsca fotografowania do
stanowiska odbioru, w którym pakiety będąrozpakowywane. Zamawiający będzie
dokonywał oceny jakości plików zdjęć(wygenerowanych na stanowisku odbiorczym)
na podglądzie monitora skalibrowanego sprzętowo na sprzęcie Zamawiającego.
Zamawiający przy ocenie zdjęćbędzie posługiwał sięprogramami Aperture 2 i
Photoshop CS3.
Nietrafnie wywodził zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że testy stanowiąelement
badania ofert. Zgodnie z postanowieniami siwz testy służyćmająocenie technicznej, w
zakres której wchodzićpowinno przeprowadzenie testów, co wyżej wykazano.
Nakazanie przez Izbędokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a nie
wyłącznie czynności oceny ofert ma oparcie w treści art. 20 ust. 1 in fine Pzp. Stanowi
równieżrealizacjęcelu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego t.j. wyboru oferty
nie podlegającej odrzuceniu oraz zawierającej, zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp najniższącenę
lub, jak w okolicznościach sporu, najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo do przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów oraz z uwagi na fakt,że w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. Izba nie
nakazała dokonania czynności badania i oceny wyłącznie oferty Konsorcjum S & T, oraz z
uwagi na zasady wymienione w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do
dokonania czynności badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, którzy w dniu wydania
orzeczenia przez Izbęt.j. 7 lipca 2009 r. ubiegali sięo udzielenie zamówienia.
Zatem w ocenie Izby wezwanie odwołującego siędo ponownego przeprowadzenia testów
było uprawnione i nie stanowi niezgodności z orzeczeniem Izby z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP/787/09).
W tym miejscu stwierdzićjednak należy,że ponownej ocenie zamawiającego winien
podlegaćpoprzednio oferowany przez wykonawców przedmiotświadczenia. Wezwanie do
ponownego przeprowadzenia testów nie powinno byćrozumiane w ten sposób,że umożliwia
wykonawcom, poprawienie ofert.
Nietrafnie jednak podnosi odwołujący sięnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp z tego powodu, iżsam
swojej oferty poprawićjużnie może. Skoro odwołujący sięotrzymał, jak twierdzi w
odwołaniu, prawie maksymalną, a nie maksymalnąliczbępunktów, to możliwe jest dalsze
udoskonalanie swego produktu (jednak nie w ramach czynności badania i oceny ofert). W
ocenie Izby tak uargumentowany zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odnosi się, nie wprost
do normy prawnej wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz raczej
do możliwości technicznych odwołującego sięoraz Konsorcjum S & T, co pozbawione jest,
wobec treści zarzutów, jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
Izba uznała,że zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 7 lipca 2009 r. nie naruszył
zasady równości i uczciwego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownego
przeprowadzenia testów skierował na równych zasadach do odwołującego się(pismo z dnia
24 sierpnia 2009 r.) oraz Konsorcjum S & T.
W konsekwencji zamawiający nie dopuścił siębezprawnego dokonania czynności wezwania
do ponownego przeprowadzenia testów oraz prawidłowo wykonał wyrok Izby z dnia 7 lipca
2009 r.
Zamawiający chcąc dokonaćponownego badania i oceny oferty odwołującego sięw
kryterium oceny technicznej, do czego został zobowiązany wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009
r., zobowiązany jest poddaćjąprzewidzianym w siwz testom, zwłaszcza,że dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, znosząc tym samym punktację
przyznanąposzczególnym ofertom. Skoro odwołujący sięnie stawił sięna testy,
zamawiający jest uprawniony do przyznania mu w kryterium oceny technicznej 0 pkt.
Nieprawidłowośćw toku badania i oceny ofert, której dopuścił sięzamawiający poddając
ocenie (testom) produkt Konsorcjum S & T pozbawiony uchybień, które stały się
przedmiotem oceny Izby w wyroku z 7 lipca 2009 r., nie ma wpływu na wynik postępowania
skoro, jak trafnie wywodził na rozprawie zamawiający, w oparciu o postanowienia siwz,
usunięcie uchybieńnie umożliwi odwołującemu sięuzyskania zamówienia. Nietrafnie
domaga sięodwołujący sięprzyznania Konsorcjum S & T 0 pkt, w kryterium oceny
technicznej.śądanie takie nie znajduje oparcia zarówno w treści siwz, jak i orzeczeniu Izby z
dnia 7 lipca 2009 r. A skoro tylko taka ocena, przy pozostawieniu niezmienionej punktacji
oferty odwołującego się(co jest, jak wywiedziono wyżej, niezasadne zarówno z uwagi na
postanowienia siwz, jak i niestawiennictwo na testach), przyniesie skutek w postaci
uzyskania przez niego korzystniejszej sumarycznej oceny, niżoferta Konsorcjum S & T, to
nie można uznać, iżposiada on interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Nie została
równieżwypełniona obligatoryjna przesłanka uwzględnienia odwołania wynikająca z art. 191
ust. 1 a Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi,że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które miało lub
mogło miećwpływ na wynik postępowania.
II. sygn. akt KIO/UZP/1369/09:
Izba uznała,że odwołujący się, tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, nie
posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Przywołana przesłanka jest
spełniona, jeżeli:
−
czynnośćlub zaniechanie przez zamawiającego czynności stanowi naruszenie
przepisów ustawy;
−
powyższe uniemożliwia uzyskanie zamówienia podmiotowi wnoszącemuśrodek
ochrony prawnej;
−
istnieje związek przyczynowy między naruszeniem przepisów a możliwością
uzyskania zamówienia (związek adekwatny).
Odwołujący sięw proteście z dnia 6 sierpnia 2009 r. podniósł zarzut bezprawnego wezwania
do przeprowadzenia testów, a wobec oddalenia protestu, podtrzymał zarzut w odwołaniu
wniesionym w dniu 24 sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP/1254/09), rozpatrzonym powyżej.
Następnie w dniu 24 sierpnia 2009 r. wniósł protest wobec czynności nie zaniechania
przeprowadzenia testów, który znalazł swąkontynuacje w niniejszym odwołaniu.
Izba stwierdza,że z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wynika obowiązek
zamawiającego powstrzymania sięz dokonaniem czynności, które stały sięprzedmiotemśrodków ochrony prawnej jużna etapie wezwania do ich dokonania. Przeciwnie, jedyną
czynnością, której nie może dokonaćzamawiający do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 182 ust. 3 Pzp).
Zamawiający jest uprawniony, po ocenieniu ryzyka związanego, w razie wniesienia
odwołania, z uznaniem dokonanej czynności za niezgodnąz przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do kontynuowania procedury udzielania zamówienia. Ustawowy
zakaz obejmuje wyłącznie czynnośćpodpisania umowy.
Brak naruszenia przepisów ustawy stanowi wystarczającąpodstawędo odmowy posiadania
przez odwołującego sięinteresu prawnego, nie tylko w prezentowanym wyżej rozumieniu,
ale równieżinteresu prawnego w znaczeniu szerokim (sensu largo), wyrażającego sięw tym
aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie była dotknięta sankcją
nieważności.
Interes prawny stanowi przesłankęo charakterze materialnoprawnym, której spełnienie
umożliwia merytoryczne rozpoznanie
zarzutów odwołania. Z orzecznictwa Izby
potwierdzonego wyrokami Sądów Okręgowych wynika,że wobec stwierdzenia braku
interesu prawnego, Izba jest uprawniona od odstąpienia do merytorycznej oceny
podnoszonych zarzutów. Oceny takiej może jednak dokonaćna zasadzie dobrowolności.
Izba stwierdza,że w niniejszej sprawie brak jest równieżwynikających z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych merytorycznych podstaw do uwzględnienia odwołania.
Po pierwsze: jak Izba wskazała powyżej, przez dokonanie testów, stanowiących element
badania i oceny ofert, zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień
publicznych.
Zamawiający
nie
był
zobowiązany
do
odstąpienia
od
przeprowadzenia testów. Z faktu,że odwołujący sięzdecydował sięnie wziąćw nich udziału
a wniósłśrodki ochrony prawnej nie należy wywodzićnaruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Po drugie: skoro odwołujący sięwniósł protest a następnie odwołanie wobec czynności
wezwania do przeprowadzenia testów, to podnoszenie zarzutu dotyczącego nie zaniechania
przeprowadzenia testów, należy ocenićjako zbędne. W razie potwierdzenia zarzutu
związanego z wezwaniem do przeprowadzenia testów, czynnośćprzeprowadzenia testów
nie wywrze skutków prawnych, w sensie prawnym traktowana będzie tak, jakby nie została
dokonana. Nie ma zatem uzasadnienia dodatkowe kwestionowanie przeprowadzenia testów.
Izba nie podziela argumentacji zaprezentowanej na rozprawie przez odwołującego się,
wskazującej na potrzebęwzmocnienia stanowiska stanowiska procesowego w sporze
dotyczącym wezwania do przeprowadzenia testów (sygn. akt KIO/UZP/1254/09). Ocenie
Izby przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania winna podlegaćprawidłowośćdziałania lub
zaniechania zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ewentualne uczestnictwo odwołującego sięw testach pozostaje bez związku z
ocenądopuszczalności przeprowadzenia testów przez zamawiającego.
Po trzecie: podnoszony zarzut nie ma i nie może miećwpływu na wynik postępowania – nie
zachodzi zatem niezbędna przesłanka uwzględnienia odwołania wynikająca z art. 191 ust. 1
a Pzp. Dla uznania oferty odwołującego sięza najkorzystniejsząnie jest wystarczające
odstąpienie przez zamawiającego od ponownego przeprowadzenia testów. Z oświadczeń
złożonych na rozprawie wynika bowiem,że w tym celu niezbędne byłoby dodatkowo
przyznanie Konsorcjum S & T 0 pkt w kryterium oceny technicznej oraz pozostawienie
punktacji odwołującego sięw tym kryterium na niezmienionym poziomie. Kwestie te były
podniesione w odwołaniu sygn. akt. KIO/UZP/1254/09 – nie sąobjęte zarzutami niniejszego
odwołania i zostały rozstrzygnięte w sposób niekorzystny dla odwołującego się.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła oba odwołania.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego,
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3600 zł w każdym z
postępowańodwoławczych, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.
U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Sp. z o.o.,
20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Sp. z o.o.,
20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B na rzecz Komenda
Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B na rzecz Komenda
Główna Policji, 02-642 Warszawa, ul. Puławska 148/150stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15B
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Gildia Sp. z o.o., 20-135 Lublin, ul.
Dworska 15B
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawęi instalację65 kompletnych
stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osoby".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało w dniu 8 stycznia 2009 r. opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2009/5 4 -004758.
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: S&T
Services Polska Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum,) z siedzibąw Warszawie i Malkom D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J. z siedzibąw Warszawie (dalej: Konsorcjum S & T Services).
Wobec dokonanego wyboru GILDIA Sp. z o. o. z siedzibąw Lublinie wniosła protest w dniu
28 maja 2009 r. zarzucając,że oferta złożona przez Konsorcjum S & T Services podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. Z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp),
ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
siwz) oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zmianętreści oferty złożonej przez
Konsorcjum S & T Services.
Zamawiający pismem z dnia 5.06.2009 r. postanowił protest uwzględnićczęściowo, wobec
czego
Konsorcjum S & T Services, będąc uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wniosło w dniu 15.06.2009r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Wyrokiem z dnia 7 lipca 2009 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert (sygn. akt KIO/UZP/787/09).
Po wydaniu wyroku przez IzbęGildia Sp. z o.o. wniosła odwołania poprzedzone protestami,
skierowane przez Prezesa Izby zarządzeniem z dnia 16 września do łącznego rozpoznania.
I. sygn. akt KIO/UZP/1254/09:
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp przez:
1) bezprawne dokonanie czynności wezwania do ponownego przeprowadzenia testów;
2) nieprawidłowe wykonanie wyroku Izby z dnia 7 lipca 2009 r.;
3) zaniechanie ponownego dokonania, zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r.,
badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu wskazał,że powoływanym wyrokiem zamawiający został zobowiązany do
dokonania ponownego badania i oceny ofert. Powołując sięna treśćuzasadnienia wyroku
podniósł,że Izba potwierdziła braki zgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst z wymaganiami standardu ANSI/NIST i wskazała,że winno to skutkować
ewentualnązmianąoceny punktowej oferty Konsorcjum S & T, w kryterium oceny
technicznej. Odwołujący sięwywiódł,że zamawiający chcąc prawidłowo wykonaćwyrok Izby
z dnia 7 lipca 2009 r. powinien poddaćzgromadzony materiał (oferty wraz z ew.
wyjaśnieniami oraz ew. dokumentami złożonymi w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, a także
dokumentacji z testów -wynikami testów potwierdzonymi protokołami) ponownemu badaniu i
ocenie i przyznaćKonsorcjum S&T 0 punktów. Zarzucił,że wezwanie do ponownego
przeprowadzenia testów jest działaniem sprzecznym z wyrokiem Izby, bezprawnym i
naruszającym zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
mogącym przynieśćskutek w postaci dotknięcia postępowania wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił,że odwołujący się
wykazał w trakcie testów, iżjego oferta spełnia wymagania zamawiającego. Oferty
pozostałych wykonawców z powodu błędów oferowanego sprzętu zostały odrzucone, bądź
powinny otrzymaćodpowiednią(zgodnie ze siwz i wyrokiem KIO) liczbępunktów, zatem
działanie zamawiającego stanowi zagrożenie interesu odwołującego się, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżw przypadku prawidłowego wykonania wyroku oferta odwołującego
sięwybrana zostałaby jako najkorzystniejsza.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 5 sierpnia 2009 r. (pismem z 5 sierpnia 2009 r.), odwołanie, za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 sierpnia 2009 r. (pismo z tej samej daty).
Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu 24 sierpnia 2009 r. (via fax) z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
W dniu 17 sierpnia 2009 r. zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał,że
wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r. zobligowany został nie tylko do powtórnej oceny ofert,
ale także do powtórzenia czynności ich badania, zaśzgodnie z siwz, w tym postępowaniu
istotnym elementem badania ofert sątesty funkcjonalne oferowanego sprzętu. Ponadto
wywiódł,że wykonanie wyroku Izby jest niemożliwe bez ponownego przeprowadzenia
testów, ponieważtylko wówczas istnieje możliwośćzmiany oceny punktowej w przypadku
stwierdzenia niezgodności z standardem ANSI/NIST.
Konsorcjum S & T Services przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp albo jego
oddalenie, wskazując w szczególności na art. 191 ust. 1 a Pzp.
II. sygn. akt KIO/UZP/1369/09:
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, 183 ust. 5 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odroczenia przeprowadzenia testów, o których mowa w siwz, pomimo
braku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. Podniósł,że wezwanie
do ponownego przeprowadzenia testów jest działaniem w sprzeczności z powołanym
wyrokiem Izby, bezprawnym i naruszającym zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący sięwskazał,że wniesiony przez niego protest z dnia
6 sierpnia 2009 r. (dotyczący prawidłowości wykonania wyroku Izby w kontekście ponowienia
testów, nie został ostatecznie rozstrzygnięty (zostało wniesione odwołanie sygn. akt
KIO/UZP/1254/09), a więc wszelkie czynności zamawiającego dotyczące testów, o których
mowa w siwz, sąprzedwczesne. Do czasu rozpoznania odwołania przez KrajowąIzbę
Odwoławczą, zamawiający nie powinien podejmowaćjakichkolwiek czynności, które zostały
zaskarżone w proteście z dnia 6 sierpnia 2009 r. oraz odwołaniu. Odwołujący sięocenił,że
takie działania zamawiającego mogądoprowadzićdo tego, iżprzedmiotowe postępowanie
dotknięte zostanie wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Umożliwienie innym wykonawcom poprawienie swoich ofert, podczas gdy
odwołujący sięswojej oferty poprawićjużnie może (uzyskał prawie maksymalna ilość
punktów) narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazując,że przypadku
odroczenia wezwania do przeprowadzenia testów, a następnie ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. na korzyśćodwołującego się, złożona przez niego oferta
wybrana zostałaby jako najkorzystniejsza, odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i
odroczenie czynności wezwania do ponownego przeprowadzenia testów do dnia
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 6 sierpnia 2009 r. w rozumieniu art. 182 ust. 2
Pzp.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 24 sierpnia 2009 r. (pismem z tego dnia), odwołanie, za pośrednictwem placówki
pocztowej operatora publicznego w dniu 11 września 2009 r. (pismo z tej samej daty).
Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu 11 września 2009 r. (via fax), z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
W dniu 3 września 2009 r. zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał na
prawidłowośćswojego działania, zgodnego z wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009 r.
Konsorcjum S & T Services przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp albo jego
oddalenie, wskazując w szczególności na art. 191 ust. 1 a Pzp.
Na posiedzeniu, Izba ustaliła,że odwołania nie podlegająodrzuceniu. Izba uznała,że nie
występuje przesłanka art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, gdyżprawidłowośćwykonania wyroku Izby
jest, w okolicznościach sporu, kwestiąmerytorycznąpodlegającąbadaniu na rozprawie.
Wobec powyższego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik
(przystępujący Konsorcjum S & T Services) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I. sygn. akt KIO/UZP/1254/09:
Zgodnie z rozdziałem XVI siwz kryteria oceny ofert stanowią:
1. cena - 50%;
2. okres gwarancji - 10%;
3. ocena techniczna - 40 %.
Odwołujący sięzłożył ofertęoferującąwykonanie zamówienia za cenę11.934.650 zł oraz 72
– miesięczny okres gwarancyjny, natomiast Konsorcjum S & T zaoferowało cenę6.272.947
zł oraz 49-miesięczny (minimum 36-miesięczny) okres gwarancyjny.
Odwołujący siętwierdzi,że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przeliczenia punktów w kryterium
ocena techniczna, zgodnie zżądaniem odwołania da mu możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, mimoże nie wszystkie czynności zamawiającego
Izba uznaje za prawidłowe.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że w orzeczeniu z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn. akt.
KIO/UZP/787/09) Izba uznała,że błędne rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedź
odrzucenia oferty Konsorcjum S & T mogłoby miećistotny wpływ na wynik postępowania i na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp uwzględniła odwołanie oraz na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert (str. 11
wyroku).
Sentencja powoływanego wyroku odpowiada dokonanym w toku postępowania
odwoławczego, poprzedzającego jego wydanie, ustaleniom,że oferta Konsorcjum S & T nie
podlega odrzuceniu. Izba nie dopatrzyła siękonieczności nakazywania jużw sentencji
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z sentencja oraz treścią
uzasadnienia czynności unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum S & T
zamawiający winien dokonaćw sytuacji ustalenia,że przeliczenie punktów w zakresie oceny
technicznej spowoduje,że oferta Konsorcjum S & T nie będzie najkorzystniejsza. Izba
uznała bowiem,że niezgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze
Standardem ANSI/NIST mogąmiećewentualny wpływ na ocenępunktowąoferty
Konsorcjum S & T (str. 11 wyroku). Podkreślićteżnależy w tym miejscu,że przez użycie
przymiotnika „ewentualny” (str. 11 wyroku) Izba nie przesądziła o konieczności przeliczenia
punktów w kryterium oceny technicznej. Izba uznała,że oceny, czy wykazane niezgodności
ze Standardem ANSI/NIST powodująkoniecznośćzmiany ilości punktów, w kryterium oceny
technicznej, powinien dokonaćzamawiający, mając równieżna względzie fakt,że ani „w
rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie zamawiający nie oświadczył jakich czynności
zamierza dokonaćpo ostatecznym rozstrzygnięciu protestu” (str. 11 wyroku).
Zamawiający dokonał wprawdzie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
(pismem z dnia 30 lipca 2009r.) jednak prawidłowo odczytał wyrok Izby z dnia 7 lipca 2009 r.
w kontekście dopuszczalności przeprowadzenia testów.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięw wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. Izba nie nakazała
zamawiającemu wyłącznie ponownego (dokonanego „na papierze”) przeliczenia punktacji
jedynie oferty Konsorcjum S & T . Istotne jest ponadto,że Izba nie wskazała expressis verbis
sposobu przeprowadzenia przez zamawiającego czynności oceny ofert w kryterium oceny
technicznej.
Izba za znajdujące uzasadnienie w treści siwz uznaje twierdzenia zamawiającegoże
ponowienie oceny punktowej, nie jest możliwe bez ponownego przeprowadzenia testów
oraz,że niezgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze Standardem
ANSI/NIST nie skutkująkoniecznościązmiany oceny punktowej w kryterium oceny
technicznej.
W pkt 3 rozdziału XVI zamawiający wskazał,że punkty w kryterium oceny technicznej
stanowiąpunkty za wynik testów: testu daktyloskopijnego i za wyniki testu fotograficznego,
których sposób przyznawania zamawiający szczegółowo opisał. Zamawiający ustalił również
w siwz,że czasie testów nie będzie wymagane od wykonawców spełnienie wszystkich
wymagańokreślonych dla sprzętu i oprogramowania w specyfikacji. Konieczne będzie
jedynie przygotowanie do wydruku karty daktyloskopijnej według wzoru karty
daktyloskopijnej do rejestracji oraz karty albumowej według załączonego wzoru. Celem
testów będzie sprawdzenie jakości technicznej rejestrowanych i przesyłanych obrazów
odbitek palców i dłoni, sprawdzenie jakości technicznej karty albumowej oraz rejestrowanych
i przesyłanych zdjęćsygnalitycznych. Zamawiający postanowił również,że test
daktyloskopijny obejmowaćbędzie następujące elementy:
−
daktyloskopowanie 30 osób,
−
przesłanie pakietu z obrazami odbitek, w ramach przygotowanego stanowiska,
przewidzianymi w specyfikacji mechanizmami, z miejsca daktyloskopowania do
stanowiska odbioru, w którym pakiety będądrukowane w formie karty
daktyloskopijnej na standardowym papierze dla drukarek laserowych (PC z
zainstalowanąprzeglądarkąplików AN81/NI8T oraz drukarkęlaserowąwraz z
programem jej obsługi na czas testów dostarczy Wykonawca),
−
wydrukowane karty daktyloskopijne będąwprowadzane do zbiorów AFIS w
standardowej procedurze skanowania wydrukowanej karty na stanowisku roboczym
AFI8 w CLK KGP,
−
co najmniej 90% kart daktyloskopijnych przesłanych w ramach stanowiska
testowego, odebranych na stanowisku odbiorczym i wydrukowanych musi spełnić
kryteria jakościowe AFIS Meta Morpho (…). Nie spełnienie ww. warunku spowoduje
odrzucenie oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treściąsiwz.
Natomiast test fotograficzny obejmowaćbędzie następujące elementy:
−
fotografowanie 30 osób oraz wprowadzanie dodatkowych zdjęćwykonanych
zewnętrznym cyfrowym aparatem fotograficznym;
−
wydrukowanie w formie karty albumowej na standardowym papierze dla drukarek
laserowych;
−
przesłanie pakietu z obrazami zdjęćw ramach przygotowanego stanowiska,
przewidzianymi w specyfikacji mechanizmami, z miejsca fotografowania do
stanowiska odbioru, w którym pakiety będąrozpakowywane. Zamawiający będzie
dokonywał oceny jakości plików zdjęć(wygenerowanych na stanowisku odbiorczym)
na podglądzie monitora skalibrowanego sprzętowo na sprzęcie Zamawiającego.
Zamawiający przy ocenie zdjęćbędzie posługiwał sięprogramami Aperture 2 i
Photoshop CS3.
Nietrafnie wywodził zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,że testy stanowiąelement
badania ofert. Zgodnie z postanowieniami siwz testy służyćmająocenie technicznej, w
zakres której wchodzićpowinno przeprowadzenie testów, co wyżej wykazano.
Nakazanie przez Izbędokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, a nie
wyłącznie czynności oceny ofert ma oparcie w treści art. 20 ust. 1 in fine Pzp. Stanowi
równieżrealizacjęcelu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego t.j. wyboru oferty
nie podlegającej odrzuceniu oraz zawierającej, zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp najniższącenę
lub, jak w okolicznościach sporu, najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących siędo do przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów oraz z uwagi na fakt,że w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. Izba nie
nakazała dokonania czynności badania i oceny wyłącznie oferty Konsorcjum S & T, oraz z
uwagi na zasady wymienione w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do
dokonania czynności badania i oceny ofert wszystkich wykonawców, którzy w dniu wydania
orzeczenia przez Izbęt.j. 7 lipca 2009 r. ubiegali sięo udzielenie zamówienia.
Zatem w ocenie Izby wezwanie odwołującego siędo ponownego przeprowadzenia testów
było uprawnione i nie stanowi niezgodności z orzeczeniem Izby z dnia 7 lipca 2009 r. (sygn.
akt KIO/UZP/787/09).
W tym miejscu stwierdzićjednak należy,że ponownej ocenie zamawiającego winien
podlegaćpoprzednio oferowany przez wykonawców przedmiotświadczenia. Wezwanie do
ponownego przeprowadzenia testów nie powinno byćrozumiane w ten sposób,że umożliwia
wykonawcom, poprawienie ofert.
Nietrafnie jednak podnosi odwołujący sięnaruszenie art. 7 ust. 1 Pzp z tego powodu, iżsam
swojej oferty poprawićjużnie może. Skoro odwołujący sięotrzymał, jak twierdzi w
odwołaniu, prawie maksymalną, a nie maksymalnąliczbępunktów, to możliwe jest dalsze
udoskonalanie swego produktu (jednak nie w ramach czynności badania i oceny ofert). W
ocenie Izby tak uargumentowany zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odnosi się, nie wprost
do normy prawnej wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, lecz raczej
do możliwości technicznych odwołującego sięoraz Konsorcjum S & T, co pozbawione jest,
wobec treści zarzutów, jakiejkolwiek doniosłości prawnej.
Izba uznała,że zamawiający wykonując wyrok Izby z dnia 7 lipca 2009 r. nie naruszył
zasady równości i uczciwego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownego
przeprowadzenia testów skierował na równych zasadach do odwołującego się(pismo z dnia
24 sierpnia 2009 r.) oraz Konsorcjum S & T.
W konsekwencji zamawiający nie dopuścił siębezprawnego dokonania czynności wezwania
do ponownego przeprowadzenia testów oraz prawidłowo wykonał wyrok Izby z dnia 7 lipca
2009 r.
Zamawiający chcąc dokonaćponownego badania i oceny oferty odwołującego sięw
kryterium oceny technicznej, do czego został zobowiązany wyrokiem Izby z dnia 7 lipca 2009
r., zobowiązany jest poddaćjąprzewidzianym w siwz testom, zwłaszcza,że dokonał
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, znosząc tym samym punktację
przyznanąposzczególnym ofertom. Skoro odwołujący sięnie stawił sięna testy,
zamawiający jest uprawniony do przyznania mu w kryterium oceny technicznej 0 pkt.
Nieprawidłowośćw toku badania i oceny ofert, której dopuścił sięzamawiający poddając
ocenie (testom) produkt Konsorcjum S & T pozbawiony uchybień, które stały się
przedmiotem oceny Izby w wyroku z 7 lipca 2009 r., nie ma wpływu na wynik postępowania
skoro, jak trafnie wywodził na rozprawie zamawiający, w oparciu o postanowienia siwz,
usunięcie uchybieńnie umożliwi odwołującemu sięuzyskania zamówienia. Nietrafnie
domaga sięodwołujący sięprzyznania Konsorcjum S & T 0 pkt, w kryterium oceny
technicznej.śądanie takie nie znajduje oparcia zarówno w treści siwz, jak i orzeczeniu Izby z
dnia 7 lipca 2009 r. A skoro tylko taka ocena, przy pozostawieniu niezmienionej punktacji
oferty odwołującego się(co jest, jak wywiedziono wyżej, niezasadne zarówno z uwagi na
postanowienia siwz, jak i niestawiennictwo na testach), przyniesie skutek w postaci
uzyskania przez niego korzystniejszej sumarycznej oceny, niżoferta Konsorcjum S & T, to
nie można uznać, iżposiada on interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Nie została
równieżwypełniona obligatoryjna przesłanka uwzględnienia odwołania wynikająca z art. 191
ust. 1 a Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi,że nastąpiło naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które miało lub
mogło miećwpływ na wynik postępowania.
II. sygn. akt KIO/UZP/1369/09:
Izba uznała,że odwołujący się, tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania, nie
posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Przywołana przesłanka jest
spełniona, jeżeli:
−
czynnośćlub zaniechanie przez zamawiającego czynności stanowi naruszenie
przepisów ustawy;
−
powyższe uniemożliwia uzyskanie zamówienia podmiotowi wnoszącemuśrodek
ochrony prawnej;
−
istnieje związek przyczynowy między naruszeniem przepisów a możliwością
uzyskania zamówienia (związek adekwatny).
Odwołujący sięw proteście z dnia 6 sierpnia 2009 r. podniósł zarzut bezprawnego wezwania
do przeprowadzenia testów, a wobec oddalenia protestu, podtrzymał zarzut w odwołaniu
wniesionym w dniu 24 sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP/1254/09), rozpatrzonym powyżej.
Następnie w dniu 24 sierpnia 2009 r. wniósł protest wobec czynności nie zaniechania
przeprowadzenia testów, który znalazł swąkontynuacje w niniejszym odwołaniu.
Izba stwierdza,że z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie wynika obowiązek
zamawiającego powstrzymania sięz dokonaniem czynności, które stały sięprzedmiotemśrodków ochrony prawnej jużna etapie wezwania do ich dokonania. Przeciwnie, jedyną
czynnością, której nie może dokonaćzamawiający do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 182 ust. 3 Pzp).
Zamawiający jest uprawniony, po ocenieniu ryzyka związanego, w razie wniesienia
odwołania, z uznaniem dokonanej czynności za niezgodnąz przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, do kontynuowania procedury udzielania zamówienia. Ustawowy
zakaz obejmuje wyłącznie czynnośćpodpisania umowy.
Brak naruszenia przepisów ustawy stanowi wystarczającąpodstawędo odmowy posiadania
przez odwołującego sięinteresu prawnego, nie tylko w prezentowanym wyżej rozumieniu,
ale równieżinteresu prawnego w znaczeniu szerokim (sensu largo), wyrażającego sięw tym
aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie była dotknięta sankcją
nieważności.
Interes prawny stanowi przesłankęo charakterze materialnoprawnym, której spełnienie
umożliwia merytoryczne rozpoznanie
zarzutów odwołania. Z orzecznictwa Izby
potwierdzonego wyrokami Sądów Okręgowych wynika,że wobec stwierdzenia braku
interesu prawnego, Izba jest uprawniona od odstąpienia do merytorycznej oceny
podnoszonych zarzutów. Oceny takiej może jednak dokonaćna zasadzie dobrowolności.
Izba stwierdza,że w niniejszej sprawie brak jest równieżwynikających z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych merytorycznych podstaw do uwzględnienia odwołania.
Po pierwsze: jak Izba wskazała powyżej, przez dokonanie testów, stanowiących element
badania i oceny ofert, zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień
publicznych.
Zamawiający
nie
był
zobowiązany
do
odstąpienia
od
przeprowadzenia testów. Z faktu,że odwołujący sięzdecydował sięnie wziąćw nich udziału
a wniósłśrodki ochrony prawnej nie należy wywodzićnaruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp
oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Po drugie: skoro odwołujący sięwniósł protest a następnie odwołanie wobec czynności
wezwania do przeprowadzenia testów, to podnoszenie zarzutu dotyczącego nie zaniechania
przeprowadzenia testów, należy ocenićjako zbędne. W razie potwierdzenia zarzutu
związanego z wezwaniem do przeprowadzenia testów, czynnośćprzeprowadzenia testów
nie wywrze skutków prawnych, w sensie prawnym traktowana będzie tak, jakby nie została
dokonana. Nie ma zatem uzasadnienia dodatkowe kwestionowanie przeprowadzenia testów.
Izba nie podziela argumentacji zaprezentowanej na rozprawie przez odwołującego się,
wskazującej na potrzebęwzmocnienia stanowiska stanowiska procesowego w sporze
dotyczącym wezwania do przeprowadzenia testów (sygn. akt KIO/UZP/1254/09). Ocenie
Izby przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania winna podlegaćprawidłowośćdziałania lub
zaniechania zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ewentualne uczestnictwo odwołującego sięw testach pozostaje bez związku z
ocenądopuszczalności przeprowadzenia testów przez zamawiającego.
Po trzecie: podnoszony zarzut nie ma i nie może miećwpływu na wynik postępowania – nie
zachodzi zatem niezbędna przesłanka uwzględnienia odwołania wynikająca z art. 191 ust. 1
a Pzp. Dla uznania oferty odwołującego sięza najkorzystniejsząnie jest wystarczające
odstąpienie przez zamawiającego od ponownego przeprowadzenia testów. Z oświadczeń
złożonych na rozprawie wynika bowiem,że w tym celu niezbędne byłoby dodatkowo
przyznanie Konsorcjum S & T 0 pkt w kryterium oceny technicznej oraz pozostawienie
punktacji odwołującego sięw tym kryterium na niezmienionym poziomie. Kwestie te były
podniesione w odwołaniu sygn. akt. KIO/UZP/1254/09 – nie sąobjęte zarzutami niniejszego
odwołania i zostały rozstrzygnięte w sposób niekorzystny dla odwołującego się.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła oba odwołania.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego,
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w wysokości 3600 zł w każdym z
postępowańodwoławczych, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Izba działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz.
U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała w niniejszej sprawie
orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
